裴健平

在工程項目中，總承包人通常會將一部分工作分包給專業(yè)的分包商。分包可以拓展總承包人的專業(yè)能力，提高工作效率和質(zhì)量，同時也可以為分包人提供商業(yè)機會。在我國，工程總承包人通常有三類，一是具有相應的設計資質(zhì)和能力的企業(yè)，二是具有相應的施工總承包資質(zhì)和能力的企業(yè)，三是具有相應的設計和施工總承包資質(zhì)和能力的企業(yè)。

筆者因從事招標采購工作的關系，曾查閱過較多關于工程總承包招標采購及項目管理方面的制度資料，也做了一些匯總、歸納、對比、分析，特此就以下三個問題與各位同仁進行一些專業(yè)探討。

關于工程總承包人資質(zhì)要求的問題

《住房城鄉(xiāng)建設部關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》“建市[2016]93號”（以下簡稱“93號令”）第二條第（七）款規(guī)定了工程總承包企業(yè)的基本條件，最核心的一點就是要求總承包人應當具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質(zhì)或者施工資質(zhì)，并對財務、風險承擔能力、項目管理體系、組織機構(gòu)、項目管理專業(yè)人員以及工程業(yè)績提出了要求。本條提示，這里的設計資質(zhì)與施工資質(zhì)是“或”的關系。

中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部、中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會2019年12月23日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱“12號令”）第十條中規(guī)定了工程總承包人應當同時具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質(zhì)和施工資質(zhì)，并且允許設計單位和施工單位共同組成聯(lián)合體。本條提示，這里的設計資質(zhì)與施工資質(zhì)是“和”的關系。

從以上規(guī)定可以看出，“93號令”和“12號令”對于工程總承包人的資質(zhì)要求有著明顯的區(qū)別，最核心的區(qū)別就是關于設計資質(zhì)和施工資質(zhì)“或”與“和”的關系。那么實際工作中，我們究竟應該如何理解和適用以上條款？

暫且拋開兩者規(guī)定差異的原因，關于總承包人資質(zhì)要求，實際工作中房屋建筑與市政基礎設施建設項目肯定要嚴格執(zhí)行“12號令”，房屋建筑與市政基礎設施以外的其他建設項目則應當按“93號令”執(zhí)行，這樣不會涉及違規(guī)風險。那么，接下來我們從學術和理論層面進行簡要探討，為什么兩者規(guī)定會有這么大差異？筆者的理解是前者更注重與國際接軌，而后者更注重我國當前國情下的穩(wěn)妥性。“12號令”提出鼓勵設計單位或施工單位努力申請自身不具備的對應資質(zhì)，這依然屬于傳統(tǒng)事前行政許可的范疇，與國家總體簡化資質(zhì)、簡政放權的大方向不符，申請單位滿足資質(zhì)申請所需的條件指標并非一件易事，市場存量企業(yè)資質(zhì)發(fā)生躍級的可能性較小，更多的選擇會傾向于聯(lián)合體模式。而聯(lián)合體畢竟是一次性契約組織，并不能從根本上改變單個企業(yè)的綜合實力升級問題。國企尚可由國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)引導兼并重組，而大量的民企還是要更多以市場和資本為導向的，所以也不能將希望都放在兼并重組方向。這樣看來，重點還是要放在如何更好地扶植單個企業(yè)的實力升級方面。筆者個人建議在完善誠信建設和有效的事中事后監(jiān)管體系，確保工程質(zhì)量、安全管理不掉檔、不失序的前提下，最終還是要向“93號令”的方向改革，以便于使得更多的國內(nèi)承包企業(yè)能夠有機會切實提高自身的綜合能力并最終形成更好的國際競爭力。按照我國建設工程承包領域的發(fā)展階段來判斷，目前這方面的規(guī)定應該參考國際先進市場的經(jīng)驗，統(tǒng)一形成更大的合力，這也符合國家淡化資質(zhì)、強化個人職業(yè)資格的大方向。

關于工程總承包項目中主體（關鍵性）工作的分包問題

本文引言中提到的第一類、第二類的建設項目工程總承包人，依據(jù)“93號令”的規(guī)定分包自身不具備相關資質(zhì)的工作內(nèi)容時，難免會涉及相關法律制度中提到的“主體（關鍵性）工作”的分包問題，因涉及一些禁止性規(guī)定，需要進行慎重分析。

《建筑法》第二十九條規(guī)定了建筑工程總承包人可以將承包工程中的部分工程內(nèi)容發(fā)包給具有相應資質(zhì)的分包單位，但是，如不屬于總承包合同中約定的分包，則必須獲得建設單位的認可，尤其強調(diào)了建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包人自行完成。

《招標投標法》第五十八條和《招標投標法實施條例》第七十六條明確規(guī)定了中標人將中標項目的主體（關鍵性）工作分包給他人的罰則。

“93號令”第二條第（十）款規(guī)定了工程總承包企業(yè)如果自行實施設計工作的，不得將工程總承包項目中主體部分設計業(yè)務分包給其他單位；相應地，工程總承包企業(yè)如果自行實施施工的，不得將工程總承包項目中主體結(jié)構(gòu)施工業(yè)務分包給其他單位。本條是為了明確在“93號令”規(guī)定情形下主體業(yè)務不得分包的具體界限，由于“93號令”第二條第（九）款規(guī)定了只有設計資質(zhì)的總承包人應當將工程總承包項目中的施工作業(yè)依法分包給具有相應施工資質(zhì)的企業(yè)，反之，只有施工資質(zhì)的總承包人應當將工程總承包項目中的設計作業(yè)依法分包給具有相應設計資質(zhì)的企業(yè)，如不對以上分包的主體業(yè)務做出界定，將與“上位法”和其他相關規(guī)定產(chǎn)生矛盾，或?qū)е隆?3號令”的分包模式無法合規(guī)實施。

“12號令”中，房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包內(nèi)容包含設計和施工時，要求兩方面資質(zhì)都必須具備，允許組成聯(lián)合體，該辦法沒有對主體（關鍵性）作業(yè)的分包做出規(guī)定。

順便了解一下國際慣例，聯(lián)合國的《國際貿(mào)易標準分類》（SITC）將總承包項目分為設計、采購、施工和試運行四個階段。總承包人可以將其中的設計、采購和施工階段進行分包，而試運行階段則一般由總承包人自行完成，這么看來，設計和施工階段的主體（關鍵性）作業(yè)分包都是允許的。

綜上所述，如果國際慣例僅僅作為我們拓展開闊思維的窗口，我們有必要重點對以上國內(nèi)相關規(guī)定的實際含義進行一些簡要的歸納總結(jié)：一是作為上位法，《建筑法》僅僅對施工總承包模式下“主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成”做出了限制性規(guī)定，而沒有對工程總承包做出同樣的限制，這為相關的規(guī)定留出了空間。二是結(jié)合“93號令”和“12號令”規(guī)定，設計或施工只能分包一方面，不能同時分包，且只能分包不能自行實施的那部分，而自行實施的那部分的主體和關鍵性作業(yè)是不能分包的。那么，按照“12號令”規(guī)定總承包人同時具備設計和施工資質(zhì)的情況下，無論設計或施工，房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包人就只能分包非主體和非關鍵性作業(yè)了。三是《招標投標法》和《招標投標法實施條例》均不允許招標采購中對主體（關鍵性）工作進行分包，沒有列出例外情形，而實際工作中，大部分工程總承包項目均是依法必招項目，適用于《招標投標法》和《招標投標法實施條例》，該項規(guī)定與工程總承包相關規(guī)定的不一致給從業(yè)人員帶來了一定困惑，也是今后相關制度修正時需要進一步完善的地方。

綜上所述，在遵守以上相關規(guī)定的情形下，總承包項目主體（關鍵性）工作是可以有條件分包的。通過合理選擇分包人，強強聯(lián)合，能力互補，加強合同管理及工程監(jiān)管等措施，可以實現(xiàn)總承包項目的順利進行和資源的優(yōu)化配置。但是，對于分包人的選擇和管理必須嚴格把控，尤其主體（關鍵性）工作一旦出現(xiàn)問題，法律后果和相關損失甚至是難以估量的，所以務必確保分包工程的施工質(zhì)量、安全和進度受到有效控制，畢竟總承包人和分包人之間屬于連帶法律責任關系，對分包人的選擇把關不嚴可能導致總承包項目“滿盤皆輸”。

工程總承包項目的分包“是否依法必須招標”的問題

《招標投標法》對于工程總承包下的分包是否必須招標并無單獨的規(guī)定。

《招標投標法實施條例》第二十九條規(guī)定：“以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法進行招標?！边@句話可以理解為，總承包范圍內(nèi)的工程、貨物和服務，只要不是暫估價形式，即使達到國家規(guī)定的依法必須進行招標的項目范圍和標準，也可以不招標。

“93號文”第一條第（九）款規(guī)定了工程總承包企業(yè)只要是根據(jù)合同約定，或者經(jīng)過建設單位同意，就可以直接將工程項目的設計或者施工作業(yè)進行合法分包?！爸苯印眱蓚€字的含義非常明確，就是可以不局限于“招標”一種形式。

《國務院辦公廳關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》“國辦發(fā)〔2017〕19號”（以下簡稱“19號令”）對工程總承包分包的規(guī)定與《招標投標法實施條例》的原則一致，不過進一步采用了“直接發(fā)包”的用詞。

《住房和城鄉(xiāng)建設部關于進一步加強房屋建筑和市政基礎設施工程招標投標監(jiān)管的指導意見》“建市規(guī)〔2019〕11號”第二條第（三）款明確提出了政府投資工程“減少招標投標層級”和“總承包單位自主決定專業(yè)分包”的指導意見。

“12號令”第二十一條再次使用了“直接發(fā)包”的用詞，明確允許工程總承包單位分包可以采用直接發(fā)包的方式，例外情形與《招標投標法實施條例》一致。

綜上規(guī)定，作為上位法，《招標投標法》并未對工程總承包模式下的分包“是否依法必須招標”做出明確規(guī)定，但以上列舉的一些下位制度則分別做出了相關規(guī)定，雖然規(guī)定不盡完全一致，但依據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”“特殊法優(yōu)于普通法”“新法優(yōu)于舊法原則”的原則，關于工程總承包模式下的分包“是否依法必須招標”問題，只要總承包合同下的分項價格不是暫估價，總承包人進行分包時就可以不再采用招標形式，但符合《招標投標法實施條例》第二十九條規(guī)定情形的，仍然應當依法招標，判定“國家規(guī)定規(guī)模標準”的依據(jù)就是“16號令”及其附件。就此問題要延伸說明的是，國家的立法初衷不是為了招標而招標，招標只是實現(xiàn)公開、公平、公正、誠信、優(yōu)質(zhì)采購的一種大概率最優(yōu)方式，招標方式的選擇也是要兼顧“公平”和“效率”問題，而不是在形式上追求某種極端，要避免招標投標層級的不合理延伸。工程總承包項目中非暫估價的分項內(nèi)容在總承包合同應標競價過程中已經(jīng)歷過了市場競爭，分包時應更加科學合理地選擇采購方式，不應被人為強制限制在單一的“招標”方式中。當然，總承包人單位內(nèi)部為了規(guī)范化管理，減少職務腐敗、加強廉潔建設、提高采購透明度和競爭性，可以針對總承包分包制定自身合理的內(nèi)控采購制度，但制度的制定也要避免陷入極端化思維。

通過對相關規(guī)定的歸納分析，我們看到了國家對工程總承包模式培育發(fā)展的扶持，相關規(guī)定陸續(xù)出臺不少。本文出發(fā)點源于筆者在工程總承包招標采購工作中遇到的問題和困惑，因相關的文件和規(guī)定比較分散，給從業(yè)人員對相關知識的系統(tǒng)、全面掌握帶來了一定障礙，筆者借此對相關規(guī)定進行了收集、整理和分析，希望對從業(yè)人員能有所幫助。本文觀點如有不妥之處，敬請不吝指正。

（作者單位：新華招標有限公司山西分公司）