楊 濤 左一凡

案例是由各級人民法院生效裁判所形成的重要司法資源。最高人民法院每年以各種形式對外發(fā)布案例，除具有強(qiáng)制參照效力的指導(dǎo)性案例外，還包括各類以書刊為載體定期公開發(fā)布的案例。①除指導(dǎo)性案例外，最高人民法院持續(xù)向社會發(fā)布的案例還包括：《最高人民法院公報(bào)》案例、《人民法院案例選》案例、《中國審判案例要覽》案例、《中國法院年度案例》、《人民法院報(bào)》“案例指導(dǎo)”專欄案例、《人民司法》案例版案例以及最高人民法院各業(yè)務(wù)部門編發(fā)的參考案例。其中，自1999 年起，最高人民法院刑事審判庭開始編輯以案例研究、發(fā)布為主要內(nèi)容的《刑事審判參考》叢書。在形式上，叢書所發(fā)布的案例雖被冠以“指導(dǎo)案例”的稱謂，但因其與各高級人民法院編發(fā)的參考性案例具有相似性，故其也被稱為刑事“類參考性案例”。①參見石磊：《人民法院司法案例體系與類型》，載《法律適用》2018 年第8 期。一直以來，《刑事審判參考》指導(dǎo)案例在審判實(shí)踐中影響力大，傳播范圍廣，具有廣泛的裁判參考價(jià)值是公認(rèn)的事實(shí)。②參見石磊：《人民法院司法案例體系與類型》，載《法律適用》2018 年第8 期。本文對作為實(shí)踐中最具影響力與代表性的刑事類參考性案例與刑事指導(dǎo)性案例進(jìn)行比較研究。

一、刑事類參考性案例與指導(dǎo)性案例的共性與個(gè)性

(一)共性：最高司法機(jī)關(guān)的規(guī)范型案例

依據(jù)案例的形成依據(jù)、定位及實(shí)際功能，可以分為規(guī)范型案例、研討型案例與宣教型案例。③參見張騏等：《中國司法先例與案例指導(dǎo)制度研究》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第163-164 頁。最高人民法院指導(dǎo)性案例是最為典型的規(guī)范型案例，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《工作規(guī)定》），指導(dǎo)性案例由最高人民法院審委會討論決定后發(fā)布，各級人民法院在審理類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照。由此可以看出規(guī)范型案例的“規(guī)范”體現(xiàn)于案例對法院適用法律的影響，規(guī)范型案例雖然并非正式的法律淵源，但對正確解釋與適用法律具有事實(shí)上的拘束力。就規(guī)范性而言，各高級人民法院編發(fā)的參考性案例也同屬于規(guī)范型案例。④依據(jù)《最高人民法院關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》（法發(fā)〔2010〕61 號）第9條規(guī)定，高級人民法院可以以發(fā)布參考性案例的形式對轄區(qū)內(nèi)法院的審判工作進(jìn)行指導(dǎo)，因此高級人民法院發(fā)布的參考性案例對轄區(qū)內(nèi)案件具有參考、指導(dǎo)意義，可以將其歸入規(guī)范型案例。對于最高人民法院各審判業(yè)務(wù)庭自行編發(fā)的審判指導(dǎo)與參考類案例，并無相應(yīng)的司法文件對其明確定性，但就實(shí)際的“規(guī)范”功能而言，其并不弱于指導(dǎo)性案例與參考性案例，根據(jù)對已上網(wǎng)裁判文書的司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，刑事審判中控辯審任意一方參考《刑事審判參考》案例的案件數(shù)量為243件，相同條件下參考刑事指導(dǎo)性案例的案件數(shù)為282 件。⑤相關(guān)數(shù)據(jù)所采用的統(tǒng)計(jì)方法是在北大法寶司法案例中以“《刑事審判參考》”“指導(dǎo)性案例”等為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文檢索后篩選。盡管實(shí)踐中存在有的裁判明明參照了相關(guān)案例卻沒有寫明參照的情況，但由于缺乏對案例參照及參考方式的具體規(guī)定，目前尚無科學(xué)的方法來統(tǒng)計(jì)相關(guān)案例被參照的數(shù)據(jù)。因此，本文所采用的統(tǒng)計(jì)方法雖有局限性，但可在一定程度上顯示出案例的實(shí)踐應(yīng)用情況。因此，基于現(xiàn)實(shí)的規(guī)范功能，也應(yīng)將《刑事審判參考》案例納入廣義的規(guī)范型案例范圍內(nèi)。⑥參見石磊：《人民法院司法案例體系與類型》，載《法律適用》2018 年第8 期。

（二）個(gè)性：刑事類參考性案例的發(fā)布現(xiàn)狀探析

1.案例基數(shù)大涉及范圍廣。截至2022 年1 月1 日，《刑事審判參考》共發(fā)布類參考性案例1464 件，而相應(yīng)的刑事指導(dǎo)性案例僅有26 件。就所涉及的問題而言，《刑事審判參考》案例不但涉及刑法總則和分則各章在內(nèi)的各類實(shí)體問題，還涉及對刑事政策的理解以及各類刑事訴訟程序問題（見表1）。

表1 刑事類參考性案例與指導(dǎo)性案例的分布與數(shù)量對此（單位：件）

2.側(cè)重于規(guī)則解釋和裁判方法指引。刑事類參考性案例多側(cè)重于對法律規(guī)則實(shí)踐運(yùn)用進(jìn)行細(xì)化解釋，解釋規(guī)則型案例占50%以上，典型如《刑事審判參考》第288 號陸劍鋼等搶劫罪案中對入戶搶劫中“戶”的認(rèn)定解釋、第1312 號陽懷容留賣淫罪案中對“容留”的解釋。另外，還有部分案例發(fā)揮了新類型案件空白規(guī)則補(bǔ)充的功能，屬于填補(bǔ)規(guī)則型案例，占18%，如第1297 號胡倫霞交通肇事罪案中對行人引起交通肇事案件的定性、第317 號潘儒嶺故意傷害罪案中對法院處理公訴轉(zhuǎn)自訴案件規(guī)則的填補(bǔ)。

此外，大部分案例是對裁判方法的指引。該類型主要是對疑難復(fù)雜以及容易產(chǎn)生誤區(qū)的案件，在事實(shí)認(rèn)定、案件定性以及精準(zhǔn)量刑層面提供思路和方法上的指引，如第324 號王勝平搶劫、強(qiáng)奸、盜竊罪案揭示如何審查判斷被告人翻供理由、第1272號康文良故意殺人罪案中提供了審查判斷DNA 鑒定意見的具體方法。相比之下，刑事指導(dǎo)性案例除了對已有規(guī)則進(jìn)行解釋之外，大部分案例的價(jià)值在于重申規(guī)則和回應(yīng)社會關(guān)注問題并進(jìn)行政策宣導(dǎo)。例如，指導(dǎo)案例11 號楊延虎等貪污罪案所涉法律問題，相關(guān)司法解釋早已明確，該案例更重要價(jià)值在于向社會重申嚴(yán)懲腐敗價(jià)值導(dǎo)向；又如指導(dǎo)案例102 號至106 號共5 件破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪案，凸顯對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域法治宣傳與犯罪預(yù)防的作用（見圖1）。

圖1 刑事類參考性案例與刑事指導(dǎo)性案例關(guān)注點(diǎn)比較

3.選編程序相對靈活。與指導(dǎo)性案例相比，刑事類參考性案例的選編過程更加靈活。刑事類參考性案例的選編發(fā)布無需向其他部門或社會各界征求意見，以《刑事審判參考》指導(dǎo)案例為例，不需要經(jīng)過最高人民法院審委會討論，經(jīng)篩選投稿案例或由最高人民法院刑庭法官自行編寫后再由刑庭一至兩名法官編審即可定稿。另外，從橫向?qū)Ρ葋砜?，《刑事審判參考》指?dǎo)案例不但數(shù)量多，而且在選編程序上比最高人民法院其他業(yè)務(wù)部門發(fā)布的案例更加嚴(yán)格，主要體現(xiàn)在《刑事審判參考》指導(dǎo)案例均經(jīng)過最高人民法院法官的“再加工”，且在體例上能夠自始至終保持一致。

4.案例時(shí)效性強(qiáng)?；谛淌骂悈⒖夹园咐l(fā)布的靈活性，其能夠較快地對新法條、司法解釋或刑事熱點(diǎn)問題作出案例回應(yīng)，及時(shí)指導(dǎo)審判實(shí)踐。例如，《刑事審判參考》第121 集通過發(fā)布20 件案例對審理妨害疫情防控類案件提供指引，第127 集發(fā)布12件案例對“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”制度的具體適用進(jìn)行指導(dǎo)。相比之下，刑事指導(dǎo)性案例則存在一定的滯后性（見表2）。

表2 部分刑事類參考性案例與法律變化、熱點(diǎn)問題對應(yīng)關(guān)系

5.非強(qiáng)制參照的軟指引效力。類參考性案例與指導(dǎo)性案例法律地位明顯不同，《工作規(guī)定》第7 條奠定了指導(dǎo)性案例強(qiáng)指引性地位，而參照高級人民法院參考性案例的指引效力，對于類參考性案例應(yīng)定位于“對轄區(qū)內(nèi)法院的審判工作進(jìn)行指導(dǎo)”，即該類型案例對司法裁判僅具有參考指引的弱效力（見表3）。

表3 類參考性案例與指導(dǎo)性案例效力對比

二、刑事類參考性案例與指導(dǎo)性案例司法援用現(xiàn)狀比較

直接援引是真正發(fā)揮案例對司法實(shí)踐指引作用的最主要、最關(guān)鍵方式，為直觀感受刑事類參考性案例的現(xiàn)實(shí)指引功能。筆者登陸“北大法寶網(wǎng)”，對刑事類參考性案例司法文書援引情況與刑事指導(dǎo)性案例的司法援引情況分別進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，對照分析，同時(shí)為進(jìn)一步評估該類型案例對刑事司法全過程的影響，并將已公開上網(wǎng)的檢察文書也納入到分析樣本中。①筆者登陸“北大法寶網(wǎng)”，在“司法案例”欄目下，檢索條件設(shè)置為“本院認(rèn)為”，同時(shí)以“刑事審判參考”為關(guān)鍵詞，共檢索出案例39 例，排除引用《刑事審判參考》學(xué)術(shù)觀點(diǎn)案例9 例，共獲取樣本案例30 例；將關(guān)鍵詞換為“指導(dǎo)案例”“指導(dǎo)性案例”，共檢索出案例48 例，排除不相關(guān)案例20 例，獲取樣本案例28 例。以同樣方式檢索“檢察文書”，獲取援引《刑事審判參考》案例樣本文書42 份，援引指導(dǎo)性案例樣本文書8 份，援引檢察指導(dǎo)性案例樣本文書13 份。

（一）在裁判文書中的援用

1.法官主動(dòng)援引刑事類參考性案例頻率高。按照相關(guān)案例是否被擁有最終決定權(quán)的裁判者引用，可以將裁判援引分為主動(dòng)援引與被動(dòng)援引。在援引刑事類參考性案例的30 件樣本中，屬于法官主動(dòng)援引的案例樣本為18 件，占比60%；當(dāng)事人及其辯護(hù)人援引的案例樣本為4 例，占比13.3%；公訴方援引的案例樣本為8 例，占比26.7%。相比之下，在援引指導(dǎo)性案例的28 件樣本中，屬于法官主動(dòng)援引案例的比重較低，為46.43%。從刑事類參考性案例與刑事指導(dǎo)性案例被法院主動(dòng)援引的頻率上來看，司法人員在實(shí)務(wù)中對于權(quán)威的參考案例同樣有著旺盛的需求，法官需要借助援引最高司法機(jī)關(guān)的權(quán)威案例來論證或補(bǔ)充、補(bǔ)強(qiáng)自身觀點(diǎn)，尤其是在強(qiáng)調(diào)運(yùn)用類案檢索處理同類案件的背景下，更為法官直接援引類參考性案例提供了支撐。

2.條文解釋型刑事類參考性案例被反復(fù)引用。從所援引類參考性案例的類型上來看，“解釋規(guī)則型”與“填補(bǔ)規(guī)則型”案例被援引的次數(shù)最多，分別為12 次和13 次。其中第354 號案例王春明盜竊罪案被援引6 次，①參見李某某開設(shè)賭場、盜竊罪案，內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市中級人民法院（2016）內(nèi)05 刑終27 號刑事裁定書；高某柱詐騙罪案，甘肅省天水市中級人民法院（2019）甘05 刑終8 號刑事判決書；楊某銘等生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪案，浙江省安吉縣人民法院（2017）浙0523 刑初384 號刑事判決書；安吉晟達(dá)五金制品有限公司等污染環(huán)境罪案，浙江省安吉縣人民法院（2017）浙0523 刑初149 號刑事判決書、安吉某彈簧有限公司等污染環(huán)境罪案，浙江省安吉縣人民法院（2017）浙0523 刑初427 號刑事判決書。該案例確立了犯罪嫌疑人被公安機(jī)關(guān)口頭或電話傳喚后直接到案且如實(shí)供述罪行的可以認(rèn)定為自首的規(guī)則，兼具條文解釋與司法規(guī)則創(chuàng)制功能。

3.不予參考理由與刑事指導(dǎo)性案例近似。在5 例法官否定適用公訴人或辯護(hù)人提出參考刑事類參考性案例的樣本中，法官否定的理由均為本案與相關(guān)案例在案情與基本事實(shí)上存在不一致性，②參見王某聚眾斗毆罪案，河南省周口市中級人民法院（2020）豫16 民終505 號刑事裁定書；安某華、安某雷盜竊罪案，山東省單縣人民法院（2018）魯1722 刑初375 號刑事判決書；蔡某軍虛開增值稅專用發(fā)票罪案，新疆維吾爾自治區(qū)烏蘇市人民法院（2016）新4202 刑初54 號刑事判決書；張某平受賄、濫用職權(quán)罪案，湖南省吉首市人民法院（2020）湘3101 刑初30 號刑事判決書。未有以該類型案例不具有強(qiáng)制參照力進(jìn)而否定適用的情況。由此也可以看出，刑事法官群體對于該類型案例權(quán)威性與參考價(jià)值的認(rèn)可。

（二）在檢察文書中的援引

1.刑事類參考性案例援引頻率仍高于指導(dǎo)性案例。從數(shù)量分布上來看，樣本檢察文書援用《刑事審判參考》案例共計(jì)42 份，其中不起訴決定書14 份，刑事抗訴書28份；而援用最高人民法院指導(dǎo)性案例的不起訴決定書僅3 份，刑事抗訴書僅5 份，另外，援引最高人民檢察院指導(dǎo)性案例的不起訴決定書為9 份，刑事抗訴書僅4 份。刑事類參考性案例在檢察文書中的援引頻率不僅高于最高人民法院指導(dǎo)性案例，也高于檢察系統(tǒng)自身所發(fā)布的指導(dǎo)性案例。這也顯示《刑事審判參考》所提供的案例素材，亦是檢察機(jī)關(guān)辦理刑事案件審查起訴的重要依據(jù)和參考。

2.援引刑事類參考性案例更易獲法院認(rèn)同。對于援引刑事類參考性案例的28 份刑事抗訴書，經(jīng)檢索共獲取對應(yīng)二審刑事判決、裁定書18 份，其中二審發(fā)回重審或改判的案件12 件，抗訴申請獲得二審支持率達(dá)67%，高于一般案件刑事抗訴二審發(fā)改率。③2022 年1 月至3 月，全國檢察機(jī)關(guān)共提出刑事抗訴1672 件，法院改判和發(fā)回重審515 件，占審結(jié)總數(shù)的49.5%。參見《2022 年1 至3 月全國檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》，載海南省人民檢察院網(wǎng)2022 年4 月22 日， https://www.hi.jcy.gov.cn/webSite/module/M101/view/749812/00500008。相比而言，援引最高司法機(jī)關(guān)類參考性案例的抗訴說理更容易為法官群體所接受，因而刑事類參考性在一定程度上具有消除法、檢法律適用分歧，統(tǒng)一司法見解的功能。

（三）影響力超越指導(dǎo)性案例的原因

刑事指導(dǎo)性案例經(jīng)過最高人民法院審委會研究通過并被賦予了“應(yīng)當(dāng)參照”的效力，其權(quán)威性位列各類刑事案例之首。然而，從上述實(shí)證分析可以發(fā)現(xiàn)，在司法文書援引頻率上，刑事類參考性案例有超越刑事指導(dǎo)性案例的趨勢。筆者認(rèn)為產(chǎn)生這一現(xiàn)象原因主要在于以下三方面：

1.刑事類參考性案例更加全面系統(tǒng)。《刑事審判參考》至今已出版百余集，發(fā)布案例千余例，涉及事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)采信、法律適用、法律解釋等，基本囊括各類審判難點(diǎn)，實(shí)用性強(qiáng)，也逐漸使司法人員養(yǎng)成查閱《刑事審判參考》指導(dǎo)案例的習(xí)慣。①參見秦宗文：《刑事案例指導(dǎo)實(shí)證研究》，載《法制與社會發(fā)展》2015 年第4 期。而到目前為止，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例僅26 個(gè)，相對于實(shí)際需要而言，實(shí)為杯水車薪，且由于類型單一、應(yīng)用場景有限，司法人員在處理相關(guān)案件時(shí)難以從中獲得指引，久而久之在辦理疑難復(fù)雜案件過程中也不會形成查閱指導(dǎo)性案例的慣性。

2.刑事類參考性案例案情描述更翔實(shí)。不同于刑事指導(dǎo)性案例對案情描述的抽象和簡化，刑事類參考性案例對于原始案例案情介紹往往更加全面，這使得可能影響案件處理結(jié)果的細(xì)節(jié)能夠反映在案例中。以指導(dǎo)性案例12 號與《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第727 號的對比為例，二者原始案例均為李飛故意殺人罪案，該案中“積極賠償”是影響量刑結(jié)果的重要因素，但按照經(jīng)濟(jì)水平，賠償死者家屬4 萬元遠(yuǎn)未達(dá)到死者家屬賠償要求，難以稱之為“積極賠償”，如果僅參考指導(dǎo)性案例案情描述難免會讓人對被告人從輕處理的理由產(chǎn)生困惑。然而，通過《刑事審判參考》案例的案情描述，可以看出被告人母親雖僅賠償4 萬元，已實(shí)屬不易，能充分體現(xiàn)出被告人一方的悔罪態(tài)度，該細(xì)節(jié)為從輕處理提供了較好的注解。刑事類參考性案例較為翔實(shí)的案情陳述，能夠讓司法人員更準(zhǔn)確理解、把握案例（見表4）。

表4 刑事類參考性案例與指導(dǎo)性案例案情描述對比

3.刑事類參考性案例展示裁判思維過程。刑事審判參考案例在體例上主要包括“裁判要旨”“基本案情”“主要問題”“裁判理由”四大部分。與刑事指導(dǎo)性案例相比，一方面，刑事類參考性案例在結(jié)構(gòu)上設(shè)有“主要問題”部分，簡明扼要地對案例的爭議焦點(diǎn)進(jìn)行抽象概括，闡明該案例的指導(dǎo)意義之所在，方便法官快速判斷其對待決案例是否具有參考價(jià)值；另一方面，與指導(dǎo)性案例將裁判文書中裁判理由直接復(fù)制不同，該類案例中“裁判理由”是對“主要問題”所作出的回應(yīng)，更加強(qiáng)調(diào)說理過程的展示，如果對“主要問題”存在不同觀點(diǎn)，“裁判理由”也會對此予以列舉并具體闡述對分歧觀點(diǎn)進(jìn)行取舍的具體理由，清晰表達(dá)裁判思維過程。可以看出，指導(dǎo)性案例屬于“結(jié)果導(dǎo)向”，刑事類參考性案例屬于“過程導(dǎo)向”?！斑^程導(dǎo)向”不但更具說服力也能夠讓法官更充分了解在審理該案件時(shí)應(yīng)關(guān)注的重點(diǎn)和考慮的各項(xiàng)因素。

三、刑事類參考性案例個(gè)案指引的隱憂

通過司法文書的援引可以看出刑事類參考性案例對于統(tǒng)一個(gè)案裁判尺度，引導(dǎo)司法人員準(zhǔn)確把握立法精神的重要意義，但同時(shí)也反映出類參考性案例個(gè)案指引的隱憂所在。

（一）刑事類參考性案例與刑事指導(dǎo)性案例的混淆與誤用

由于《刑事審判參考》所發(fā)布的案例均冠以“指導(dǎo)案例”稱謂，常常導(dǎo)致司法工作者將這一類型案例與刑事指導(dǎo)性案例混淆，“真”“假”指導(dǎo)性案例的混雜，無疑影響指導(dǎo)性案例的權(quán)威性并導(dǎo)致其強(qiáng)制指導(dǎo)功能的虛化。曾有法官對某中級人民法院10名刑事法官就刑事指導(dǎo)性案例的隱性適用進(jìn)行問卷調(diào)查，結(jié)果顯示有1 名法官認(rèn)為《刑事審判參考》指導(dǎo)案例效力雖不及指導(dǎo)性案例但實(shí)用性更強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。另有6名法官認(rèn)為兩者效力相當(dāng)，可視情況選擇適用。通過進(jìn)一步交流還發(fā)現(xiàn)多數(shù)法官將《刑事審判參考》指導(dǎo)案例誤認(rèn)為指導(dǎo)性案例，未將二者效力進(jìn)行區(qū)分。①參見林志雄、張佳佳：《正本清源：刑事指導(dǎo)性案例功能實(shí)現(xiàn)之三維路徑》，載胡云騰主編：《司法體制綜合配套改革與刑事審判問題研究——全國法院第30 屆學(xué)術(shù)討論會獲獎(jiǎng)?wù)撐募罚ㄉ希?，人民法院出版?019 年版，第315 頁。這一結(jié)果也能夠在司法文書的援引中得到印證，有文書直接將《刑事審判參考》指導(dǎo)案例當(dāng)做指導(dǎo)性案例適用，還有文書認(rèn)為《刑事審判參考》指導(dǎo)案例具有強(qiáng)指引效力，這種現(xiàn)象在法院和檢察院的文書中均能夠發(fā)現(xiàn)（見表5）。

表5 司法文書中對刑事類參考性案例的誤用典型

（二）舊案例與新規(guī)則相沖突

《刑事審判參考》自發(fā)行以來已歷經(jīng)二十余年。期間，《刑法》《刑事訴訟法》均經(jīng)歷過數(shù)次較大修改，再加上多個(gè)司法解釋的出臺，法律法規(guī)的變化必然導(dǎo)致部分案例裁判精神與現(xiàn)行法律產(chǎn)生沖突。同時(shí)，類參考性案例自身又缺乏清理機(jī)制，這就使得部分失去參考價(jià)值的案例仍然在實(shí)踐中顯性或隱性地指導(dǎo)司法人員辦理案件，可能將司法人員適用法律帶入誤區(qū)。

例如，《刑事審判參考》第1054 號案例對組織賣淫罪“情節(jié)嚴(yán)重”情形作出了具體解釋，認(rèn)為累計(jì)賣淫人數(shù)超過15 人認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”較為適宜，而“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕13 號）第2 條規(guī)定，累計(jì)賣淫人員達(dá)10 人以上的即應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。又如，《刑事審判參考》第441 號案例谷貴成搶劫罪案與第687 號案例楊飛飛搶劫罪案均認(rèn)為關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在未遂狀態(tài)，但最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2016〕2 號）已明確轉(zhuǎn)化型搶劫僅存在既遂與“不認(rèn)為是犯罪”兩種結(jié)果。

（三）案例在文書中直接援引受到限制

與實(shí)踐中積極推動(dòng)指導(dǎo)性案例的顯性適用趨勢不同，其他具有指導(dǎo)作用的案例在裁判文書中直接援引均受到限制。例如，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于高級人民法院制定審判業(yè)務(wù)文件編發(fā)參考性案例工作的通知》（法發(fā)〔2020〕311 號）就明確規(guī)定高級人民法院參考性案例不得在裁判文書中援引作為裁判依據(jù)。對于類參考性案例的援引，通常認(rèn)為，盡管法官在審判案件時(shí)可以參照乃至直接借用，但在制作裁判文書時(shí)，既不得作為裁判的依據(jù)援引，也不能夠作為說理的依據(jù)引用，即便是案件當(dāng)事人主動(dòng)要求參照某個(gè)具有指導(dǎo)作用的案例，法院對于其采納情況也不得在裁判文書中明示。①參見劉靜坤：《裁判文書上網(wǎng)與普通案例的參考功能——以刑事案件為立足點(diǎn)的分析》，載《法律適用》2014 年第6 期。換言之，對于刑事類參考性案例只能采取隱性適用的方式，如在裁判文書中予以明示援引則屬于“不規(guī)范行為”。僅能借助于隱性適用無疑將削減刑事類參考性案例對個(gè)案裁判的指引功能，同時(shí)隱性適用案例本身也使得法官明明參照了相關(guān)案例，卻佯稱裁決只是法律適用的當(dāng)然結(jié)果與案例無關(guān)，這樣遮蔽的方式省略了案例適用的復(fù)雜論證過程，無疑使通過案例指導(dǎo)統(tǒng)一裁判尺度和實(shí)現(xiàn)形式正義的預(yù)期落空，也在一定程度上違背了誠信裁判的基本要求。②參見孫海波：《指導(dǎo)性案例的隱性適用及其矯正》，載《環(huán)球法律評論》2018 年第2 期。

四、刑事類參考性案例司法指引功能完善路徑

刑事類參考性案例在個(gè)案指引過程中所遇桎梏反映出想要充分發(fā)揮其應(yīng)有價(jià)值，一方面，需要厘清刑事類參考性案例與刑事指導(dǎo)性案例之間關(guān)系，保持二者之間的良性互動(dòng)；另一方面，也應(yīng)探索刑事類參考性案例的司法應(yīng)用方式以及過期案例的清理退出機(jī)制等。

（一）刑事類參考性案例向指導(dǎo)性案例轉(zhuǎn)化的路徑構(gòu)想

為打破目前刑事指導(dǎo)性案例供給與需求失衡的局面，可以挑選一部分價(jià)值被充分討論、認(rèn)識的類參考性案例，將其上升為指導(dǎo)性案例，形成從“具有指導(dǎo)作用的案例”到“指導(dǎo)性案例”的良性互動(dòng)機(jī)制。

1.轉(zhuǎn)化具備現(xiàn)實(shí)條件。除上文提到的《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第727 號李飛故意殺人罪案外，第759 號王召成等非法買賣儲存非法物質(zhì)罪案也具有刑事類參考性案例和刑事指導(dǎo)性案例的雙重屬性。這也從側(cè)面證明兩者篩選案例方面具有相似的實(shí)質(zhì)要求：其一，均要求為已生效案例；其二，均要求案例在適用法律與解釋法律上精準(zhǔn)、充分且具有良好社會效果；其三，均要求具備典型性和指導(dǎo)意義，即法律規(guī)定缺失或抽象、社會關(guān)注度高、新類型或疑難復(fù)雜案件。

2.適當(dāng)簡化遴選程序。普通案件如想上升為指導(dǎo)性案例，程序十分冗雜，必須經(jīng)過推薦程序、編審程序、征求意見程序和最高人民法院審委會討論等四大程序，③參見胡云騰、吳光霞：《指導(dǎo)性案例的體例與編寫》，載《人民法院報(bào)》2012 年4 月11 日，第8 版。大部分案例在推薦與編審環(huán)節(jié)即被拒之門外。相較于普通案例，刑事類參考性案例本身已經(jīng)過最高人民法院刑事審判部門層層篩選，在一定程度上保證了案例法律適用和指導(dǎo)方向的準(zhǔn)確性，另外案例也經(jīng)由最高人民法院刑事審判庭法官編審或?qū)I(yè)法官討論，故在刑事類參考性案例向指導(dǎo)性案例轉(zhuǎn)化的過程中，可以適當(dāng)省略或簡化推薦與編審程序。

3.成熟的“釋法型”案例優(yōu)先轉(zhuǎn)化。其一，案例的類型選擇。應(yīng)優(yōu)先轉(zhuǎn)化亟需以指導(dǎo)性案例澄清、糾正、明確或解釋的特定類型案件，同時(shí)可借助于刑事類參考性案例時(shí)效性強(qiáng)的優(yōu)勢，將與同時(shí)期立法進(jìn)程相適應(yīng)的類參考性案件上升為指導(dǎo)性案例。例如，《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第1399 號趙強(qiáng)受賄罪案明確了新類型受賄形式及數(shù)額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及認(rèn)罪認(rèn)罰專題系列案件，可以優(yōu)先吸收為指導(dǎo)性案例，同時(shí)盡量減少政策宣導(dǎo)型與規(guī)則重申型案例的轉(zhuǎn)化。其二，案例的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。為保證指導(dǎo)性案例整體質(zhì)量，被轉(zhuǎn)化的案例必須滿足案例指導(dǎo)制度的共性質(zhì)量要求，不僅案例的指導(dǎo)價(jià)值已經(jīng)充分討論和肯定，且案例的裁判觀點(diǎn)必須能夠代表最高司法機(jī)關(guān)對該類案件成熟、統(tǒng)一的認(rèn)識。①參見孫光寧：《熱點(diǎn)案件遴選為指導(dǎo)性案例的意義與運(yùn)作》，載《湖北社會科學(xué)》2020 年第4 期。被轉(zhuǎn)化案例必須符合以下兩個(gè)條件：一是不與現(xiàn)有刑事法律、法規(guī)、司法解釋以及司法見解性文件（如最高人民法院辦案指導(dǎo)意見、個(gè)案批復(fù)等）相沖突；二是不與最高人民法院今后可能制定的刑事規(guī)范性文件相沖突，即在轉(zhuǎn)化時(shí)已經(jīng)過審慎審查，確認(rèn)正確且不會輕易被后來司法解釋、指導(dǎo)意見等否定。

4.發(fā)揮對刑事指導(dǎo)性案例的反哺作用。將來在刑事指導(dǎo)性案例的編寫體例上可借鑒類參考性案例，對于重要的案件細(xì)節(jié)不應(yīng)進(jìn)行簡約化處理，同樣，對于實(shí)踐中仍存在爭議的法律適用問題，指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一裁判尺度時(shí)亦應(yīng)當(dāng)將相反觀點(diǎn)羅列并說明否定理由，以使司法人員能夠更準(zhǔn)確、深刻領(lǐng)會案例裁判精神。另外，還可以仿照類參考性案例將案例所要表達(dá)的“主要問題”予以明示，既可以單獨(dú)設(shè)置“主要問題”部分，也可以在“裁判要旨”中將主要問題拋出，將其格式調(diào)整為“指導(dǎo)性內(nèi)容分類—具體問題—案中的體現(xiàn)”，如“針對刑事證據(jù)運(yùn)用規(guī)則中—DNA 鑒定意見審查判斷問題—在本案中……”。

（二）案例稱謂與定位及援引方式的協(xié)調(diào)統(tǒng)一

1.從“指導(dǎo)案例”回歸“參考案例”。在最高人民法院實(shí)行案例指導(dǎo)制度之前，“指導(dǎo)案例”“指導(dǎo)性案例”的稱謂并未特定化，故《刑事審判參考》在1999 年初次發(fā)布案例時(shí)即采用“指導(dǎo)案例”稱謂，這一傳統(tǒng)一直延續(xù)至今。②參見石磊：《人民法院司法案例體系與類型》，載《法律適用》2018 年第8 期。這種稱謂上的連貫性無疑在一定程度上讓《刑事審判參考》指導(dǎo)案例成為“老字號”，有利于其不斷累積擴(kuò)充影響力，但其負(fù)面影響也可見一斑，如上文所述，稱謂上的相近導(dǎo)致司法實(shí)踐中不少法官、檢察官將《刑事審判參考》指導(dǎo)案例與最高人民法院指導(dǎo)性案例混同。為此，應(yīng)當(dāng)改變目前的“指導(dǎo)案例”稱謂，轉(zhuǎn)而回歸其參考功能的本質(zhì)，以“參考案例”或“刑事審判參考案例”的名義對外發(fā)布，同時(shí)為保持案例的傳承性和連續(xù)性，可繼續(xù)保留現(xiàn)有案例的編號。

2.在裁判文書附錄中披露案例參考情況。目前，司法實(shí)踐中的做法可以為破解刑事類參考性案例在援用方式上進(jìn)退兩難的境地提供思路。例如，有檢察文書沒有在文書正文部分將刑事類參考性案例作為說理依據(jù)，而是在文書的附錄中對所參考的案例予以提及。①參見重慶市璧山區(qū)人民檢察院渝璧檢刑不訴（2020）7 號不起訴決定書。在法院裁判文書中同樣可以采取這一援用方式，目前在裁判文書正文后添加附錄法條解釋案件法律適用情況已屬于常見做法，同時(shí)附錄部分并不屬于裁判文書的正文。因此，在附錄中披露參考案例情況，一方面不與限制非指導(dǎo)性案例在正文中引用的司法政策沖突，另一方面也能夠讓控辯雙方了解法官法律適用的全景，避免隱性適用的弊端。另外，在附錄中列明案例時(shí)應(yīng)區(qū)別于法律和司法解釋，明確表明案例適用屬于“參考性”，同時(shí)考慮文書的總體篇幅可以僅保留《刑事審判參考》案例編號及該案例的“主要問題”和與之對應(yīng)的“裁判理由”。

（三）構(gòu)建刑事類參考性案例退出機(jī)制

1.確定退出機(jī)制決策主體。由于《刑事審判參考》案例在實(shí)踐中的廣泛影響力，大量案件的裁判結(jié)果是基于隱性參考該類型案件而產(chǎn)生，從維護(hù)裁判既判力的角度而言，刑事類參考性案例的清理與廢止雖有必要但仍應(yīng)慎之又慎。對于待清理案例的發(fā)現(xiàn)與提出，既可以由最高人民法院刑事審判部門定期主動(dòng)篩查，也可以由下級法院、檢察機(jī)關(guān)、專家學(xué)者、律師群體在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)后向最高人民法院刑事審判部門反映。但對于待清理案例是否應(yīng)當(dāng)退出，最終只能由發(fā)布該案例的最高人民法院刑事審判部門在經(jīng)過充分論證后進(jìn)行決策。

2.明確案例清理退出條件。針對清理?xiàng)l件可以參考《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第19 條指導(dǎo)性案例的失效情形。具體而言，滿足以下任一條件可視為清理?xiàng)l件已成就：其一，類參考性案例作出的成文法依據(jù)喪失，繼續(xù)存在已無正當(dāng)理由；其二，類參考性案例與新的成文規(guī)則沖突，其裁判觀點(diǎn)已被新的權(quán)威觀點(diǎn)取代；其三，舊案例所蘊(yùn)含裁判觀點(diǎn)被新發(fā)布案例觀點(diǎn)所取代，已無存在必要；其四，類參考性案例疏漏重要事實(shí)，致使法律適用出現(xiàn)嚴(yán)重錯(cuò)誤。

3.確立案例清理退出程序。對于刑事類參考性案例的清理應(yīng)設(shè)立一套專門程序規(guī)則，大體包含以下內(nèi)容：第一，由最高人民法院刑事審判部門每年度成立專門審查小組進(jìn)行一次例行檢查，并確定待清理案件；第二，下級法院、檢察機(jī)關(guān)、專家學(xué)者、律師、人大代表、政協(xié)委員及其他社會各界人士認(rèn)為類參考性案例符合清理?xiàng)l件的均可以向最高人民法院刑事審判部門提出，同時(shí)提供書面的廢止理由；第三，最高人民法院對口刑事審判部門召開法官會議或跨部門召開法官會議討論研究是否廢止自查或外界提出的待清理案例；第四，對于確定清理的案例，應(yīng)在近期《刑事審判參考》《人民法院報(bào)》以及最高人民法院網(wǎng)站上公布。

（四）刑事類參考性案例輔助機(jī)制建設(shè)

1.案例發(fā)布平臺建設(shè)。目前，刑事類參考性案例的發(fā)布渠道非常單一，《刑事審判參考》是唯一的發(fā)布平臺，因此對于案例的查找只能通過查詢紙質(zhì)版的書籍，加之案例總體數(shù)量龐大造成案例的查詢十分不便。為便于公開檢索，應(yīng)建立專門數(shù)據(jù)庫，并配置多路徑查詢功能，同時(shí)為確保案例信息的完整性，還應(yīng)將數(shù)據(jù)庫與目前的裁判文書公開系統(tǒng)對接。

2.獎(jiǎng)勵(lì)激勵(lì)機(jī)制建設(shè)。為保障案例的質(zhì)量，調(diào)動(dòng)一線刑事法官發(fā)現(xiàn)、編報(bào)案例的積極性，拓展案例資源，對于編寫質(zhì)量高、典型價(jià)值大的入選案例作者可逐級給予精神和物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，同時(shí)優(yōu)先將案例推薦、轉(zhuǎn)化為指導(dǎo)性案例。

3.法、檢會商機(jī)制建設(shè)。如上文所述，司法實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)在辦理刑事案件時(shí)也十分重視參考刑事類參考性案例，為保證刑事法律規(guī)范在案例解釋上的確定性和適用的統(tǒng)一性，對于擬在《刑事審判參考》上發(fā)布的案例，應(yīng)在發(fā)布前向最高人民檢察院的對口部門征求意見，如其對案例的裁判觀點(diǎn)有不同意見的，可在案例的“裁判理由”部分予以列舉并回應(yīng)。

結(jié) 語

《刑事審判參考》所發(fā)布的指導(dǎo)案例作為最具有典型性的類參考性案例，對于刑事審判的參考價(jià)值舉足輕重，因而成為法官、檢察官辦案決策的重要依據(jù)，影響力不亞于刑事指導(dǎo)性案例。為更好發(fā)揮《刑事審判參考》指導(dǎo)案例的指引功能，不僅需要梳理《刑事審判參考》指導(dǎo)案例與指導(dǎo)性案例之間的關(guān)系，打破目前刑事指導(dǎo)性案例供給與需求失衡的局面，挑選一部分被充分討論、認(rèn)識的類參考性案例，將其上升為指導(dǎo)性案例，形成從“具有指導(dǎo)作用的案例”到“指導(dǎo)性案例”的良性互動(dòng)機(jī)制，探索優(yōu)秀審判參考案例向指導(dǎo)性案例轉(zhuǎn)化的路徑。另外，應(yīng)為《刑事審判參考》指導(dǎo)案例正名，以“參考案例”或“刑事審判參考案例”的名義對外發(fā)布，同時(shí)為保持案例的傳承性和連續(xù)性，應(yīng)明確《刑事審判參考》案例的參考方式，并建立起案例的合理退出機(jī)制并完善相關(guān)配套措施，以完善刑事案例指導(dǎo)參照體系。