陳衛(wèi)東 崔鯤鵬

對犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕措施是為了保障刑事訴訟活動的順利進行，防止其逃避或妨礙偵查、起訴及審判。逮捕是國家對公民人身自由的強制處分，與其他強制措施相比，逮捕對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的限制在時間和程度上是最嚴厲的。訴前羈押率是直接反映逮捕措施適用情況的考察指標，在過往較長一段時期內，刑事訴訟程序中逮捕措施的泛化適用乃至“濫用”帶來的羈押率過高現(xiàn)象多受詬病。近年來，隨著刑事訴訟法與相關法律法規(guī)的不斷完善，以及司法機關的積極作為，我國訴前羈押率顯著下降，從2018 年的54.9%降至2022 年的26.7%，為有司法統(tǒng)計以來最低。①參見張軍：《最高人民檢察院工作報告——2023 年3 月7 日在第十四屆全國人民代表大會第一次會議上》。逮捕措施的適用基本實現(xiàn)了從“粗放式”向“優(yōu)化型”的轉變，“非羈押為原則，羈押為例外”的目標初步實現(xiàn)。

客觀地看，2012 年至今的十余年間，刑事訴訟法對于逮捕措施的適用條件以及審查逮捕程序未作更新，因此，訴前羈押率在當前一個時期顯著降低的主要原因，或許應歸結為檢察機關內在的政策壓力，而非制度主導。由于政策與法律制度在時效性、穩(wěn)定性上的差異，“政策壓力型”的低訴前羈押率能否在未來較長一段時間得以保持就不免令人生疑。

訴前羈押率高低的影響因素有二：一是在規(guī)范層面上法律制度的完善程度，二是在實踐維度上司法機關的適法情況。為了避免重蹈高羈押率的覆轍，在檢察機關已通過自身努力擠出大量“水分”后，接下來需要解決的問題便是如何實現(xiàn)訴前羈押率的精細化調控。這無法也不應再將問題的破解全部寄希望于檢察機關，而從規(guī)范層面上對逮捕措施的適用條件予以細化或將對問題的解決頗有裨益。

一、逮捕措施的制度流變與問題檢視

（一）逮捕措施適用條件的制度流變

1979 年《刑事訴訟法》第40 條關于逮捕措施的適用條件的規(guī)定是對1979 年《逮捕拘留條例》相關內容的繼承發(fā)展。1979 年《逮捕拘留條例》第3 條規(guī)定，“主要犯罪事實已經查清，可能判處徒刑以上刑罰的人犯，有逮捕必要的，經人民法院決定或者人民檢察院批準，應即逮捕”。1979 年《刑事訴訟法》第40 條規(guī)定，“對主要犯罪事實已經查清，可能判處徒刑以上刑罰的人犯，采取取保候審、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕”。這一規(guī)定重申了逮捕的3 個條件，其中關于“逮捕必要性”條件的規(guī)定，較1979 年《逮捕拘留條例》第3條在文字表述上更加具體、明確，體現(xiàn)了關于逮捕刑事政策的基本要求，即“可捕可不捕的，不捕”，有利于減少逮捕措施的適用。②參見孫長永：《中國刑事訴訟法制四十年：回顧、反思與展望》，中國政法大學出版社2021 年版，第293 頁。

1996 年《刑事訴訟法》修改后，逮捕的事實條件由“主要犯罪事實已經查清”被改為“有證據(jù)證明有犯罪事實”。原因在于：一方面，“某些犯罪嫌疑人的犯罪事實，有些已經查明，雖然主要犯罪事實尚未完全查清，仍然需要逮捕”①參見顧昂然：“關于《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》的說明”，載吳宏耀、種松志主編:《中國刑事訴訟法典百年（中冊）》，中國政法大學出版社2012 年版，第869-870 頁。；另一方面，1979 年《刑事訴訟法》將“主要犯罪事實已經查清”作為逮捕的事實條件違反了刑事訴訟中查明事實真相的常識與規(guī)律，由此導致的直接后果是公安機關為了解決辦案時間不夠的問題，只好采取收容審查措施。②參見胡康生、李福成:《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉釋義》，法律出版社1996 年版，第74 頁。而收容審查是一種行政強制措施，它的適用由公安機關自行決定和執(zhí)行，不受司法審查和外部監(jiān)督，因而侵犯公民合法權益的現(xiàn)象時有發(fā)生。③參見孫長永：《中國刑事訴訟法制四十年：回顧、反思與展望》，中國政法大學出版社2021 年版，第299 頁。因此，為了適應打擊犯罪和切實保護公民合法權益的需要，1996 年《刑事訴訟法》在取消收容審查的同時，對逮捕的事實條件進行了修改。

2012 年《刑事訴訟法》對逮捕措施的適用條件作了3 處修改。第一，明確“社會危險性”的具體情形。1996 年《刑事訴訟法》僅籠統(tǒng)地將“社會危險性”作為逮捕的適用條件，實踐中普遍反映這一條件欠缺可操作性。因此，2012 年《刑事訴訟法》修改時吸收了2001 年最高人民檢察院、公安部《關于依法適用逮捕措施有關問題的規(guī)定》中的相關內容，將“社會危險性”情形明確為5 種。④（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（五）企圖自殺或者逃跑的。第二，增加“徑行逮捕”。2012 年《刑事訴訟法》第79 條第2 款規(guī)定:“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕?！睂τ诜仙鲜鋈N情形的犯罪嫌疑人、被告人批準逮捕不需要對社會危險性條件進行單獨證明，而是直接推定其具有社會危險性。第三，增加“違規(guī)轉捕”。 2012 年《刑事訴訟法》第79 條第4 款規(guī)定:“被取保候審監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以予以逮捕?！睂嶋H上，1996 年《刑事訴訟法》亦有相關規(guī)定，但對于違反取保候審、監(jiān)視居住，情節(jié)嚴重的犯罪嫌疑人、被告人，立法規(guī)定“應當”而非“可以”適用取保候審。2012 年《刑事訴訟法》借鑒了1996 年關于取保候審、監(jiān)視居住與逮捕之間銜接的規(guī)定，但是在該問題上賦予了辦案機關在是否適用逮捕問題上的自由裁量權。⑤參見陳衛(wèi)東：《2012 刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2012 年版，第195 頁。

2018 年《刑事訴訟法》將2012 年《刑事訴訟法》第79 條改為第81 條，增加一款，作為第2 款：“批準或者決定逮捕，應當將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質、情節(jié)，認罪認罰等情況，對所居住社區(qū)的影響等情況，作為是否可能發(fā)生社會危險性的考慮因素?！北敬涡薷闹行略黾拥牡? 款并不是逮捕的特殊規(guī)定，而是為了提高實踐中第1 款內容的合理性和可操作性而作的進一步解釋和強調，是對“社會危險性”的解釋性的說明而非是對社會危險性賦予新的評價標準。⑥參見陳衛(wèi)東：《2018 刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2019 年版，第72 頁。

（二）社會危險性條件的實體化偏誤

學界通說認為，“強制措施的性質是預防性措施，而不是懲戒性措施”⑦陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2013 年版，第219 頁；陳衛(wèi)東：《刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2015 年版，第161 頁。，其“適用目的具有非懲罰性”①參見樊崇義：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社2013 年版，第199 頁。。從綜合強制措施的實施目的來看，這種預防性僅僅針對妨礙刑事訴訟正常進行的行為，而不是針對一切具有社會危害性質的行為。然而，現(xiàn)行《刑事訴訟法》卻將一些很難解釋為訴訟妨礙的社會危害行為列入強制措施的適用條件中。這種偏誤集中體現(xiàn)在《刑事訴訟法》第81 條第1 款的（一）、（二）兩項中，即對于有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，且“可能實施新的犯罪的”“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的”犯罪嫌疑人、被告人，應當予以逮捕。

對于情形（一）作為逮捕必要性條件的理由，立法者將其解釋為“羈押作為一種預防性措施，能保護公民免受極可能發(fā)生的重大犯罪的侵害，因此（實施逮捕，筆者注）也確有必要”②王愛立：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018 年版，第181 頁。。這種解釋將“預防性措施”中的“預防”解釋為包括預防犯罪在內的防止犯罪嫌疑人、被告人實施具有社會危害行為的廣義概念。根據(jù)通說的觀點，這種預防僅針對妨礙訴訟的行為。③參見陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2013 年版，第219 頁；陳衛(wèi)東：《刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2015 年版，第161 頁。問題在于，“可能實施新的犯罪”或者甚至“實施了新的犯罪”，能否被認為是妨害已經開始的刑事訴訟？同樣地，對于情形（二）作為應當逮捕情形的理由，立法者解釋道，“如果有一定證據(jù)或者跡象表明犯罪嫌疑人、被告人正在積極策劃、組織或者進行準備，極有可能實施這類犯罪行為，為了維護國家安全和穩(wěn)定，維護公共安全和社會秩序，就需要根據(jù)本條規(guī)定采取逮捕措施”。④同注②。這種表述似乎將情形（二）限縮解釋在情形（一）之內，但值得商榷的是，即使犯罪嫌疑人、被告人具有“危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險”，能否直接判定其對訴訟的妨害已經達到了必須逮捕的程度？

事實上，這兩種情形很難直接解釋為具有妨礙刑事訴訟的高度可能性，唯有采取逮捕措施才能保證訴訟活動順利進行。立法機關之所以將這兩種情形設定為逮捕的必要性條件，并不是基于保證訴訟正常進行的目的，而是基于維護國家安全和穩(wěn)定、維護公共安全和社會秩序、保護公民免受可能發(fā)生的重大犯罪侵害等社會防衛(wèi)的目的。顯而易見，在此種情況下強制措施的適用目的已經從“訴訟保障”轉變?yōu)椤吧鐣佬l(wèi)”。這是將社會危險性標準用于適用不同強制措施條件而導致的必然結果，即強制措施的目的從“防止妨礙訴訟的行為”轉向“防止社會危險性的現(xiàn)實化”。若把防衛(wèi)社會之目的拓展到刑事訴訟的全過程，則所有的刑事訴訟制度或規(guī)則都可以被貼上預防犯罪的標簽，從而難免陷入“控制和預防犯罪”的單一訴訟目的觀。⑤參見王貞會：《刑事強制措施的基本范疇——兼評新〈刑事訴訟法〉相關規(guī)定》，《政法論壇》2012 年第3 期。

雖然從客觀上看，若滿足（一）、（二）兩種情形的犯罪嫌疑人、被告人確實可能影響到訴訟的順利進行，對其采取逮捕措施也能夠保證訴訟的順利進行。有學者認為強制措施的適用具有防止犯罪的功能⑥參見陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2013 年版，第219 頁；樊崇義：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社2013 年版，第200 頁。，如被采取逮捕后，犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的范圍已經相當狹窄，在這種監(jiān)管狀態(tài)下其從事犯罪活動的可能性已相當?shù)?。但這只是強制措施實施的客觀結果，而非立法者設立強制措施制度積極追求的目的。預防性羈押針對“將來犯罪之高度可能性”作為羈押之原因，與犯罪偵查之訴求有所區(qū)隔，純屬犯罪防治方面之政策問題，直接將其規(guī)定于刑事訴訟法內似乎不甚合理。①參見黃朝義：《從令狀主義觀點檢視羈押制度》，《臺灣法學雜志》2009 年第1 期。換言之，防止犯罪的功能并不能成為適用強制措施的理由，因其具有防止犯罪的客觀功能而適用強制措施是一種錯誤的本末倒置。

（三）逮捕功能的自洽性危機

我國《刑事訴訟法》中逮捕與羈押功能之設定究竟如何？由第81 條規(guī)定觀之，現(xiàn)行羈押制度之指向乃為“訴訟保障”與“社會防衛(wèi)”兩大方面。如前所述，“可能實施新的犯罪的”“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的”與“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的”“可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的”“企圖自殺或者逃跑的”明顯屬于兩類目標情形之范疇，此外，“徑行逮捕”“違規(guī)轉捕”亦可歸于此類目以下?？梢钥吹?，逮捕制度的功能已愈趨復雜化，聯(lián)系法典之上下文與修改歷程，對逮捕功能進行體系化與歷史性的解讀，即可發(fā)現(xiàn)逮捕功能之設置顯與其他強制措施已產生了實然性沖突，導致其本身功能的自洽性危機。

對于“一般性強制措施”②這里的“一般性”強制措施與“臨時性”的拘傳、拘留措施以及“特殊性”的監(jiān)視居住措施相對應，指可以較長時期、較普遍化適用的強制措施。的取保候審與逮捕，其選擇適用的核心標準乃《刑事訴訟法》第81條中的“采取取保候審尚不足以發(fā)生下列社會危險性”。具體而言，當犯罪嫌疑人、被告人被采取取保候審措施即可有效防止“下列社會危險性”的，即使其滿足“證據(jù)要件”的“有證據(jù)證明犯罪事實”以及“刑罰要件”的“可能判處有期徒刑以上刑罰”，亦不能對其采取逮捕措施——適用取保候審以足。易言之，當犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性不能受控于取保候審措施時，為防止社會危險性的發(fā)生，也亦應對其采取逮捕措施，即使其“刑罰要件”并不滿足。但是，當犯罪嫌疑人、被告人涉嫌罪輕而不滿足刑罰要件時，基于價值權衡的判斷，立法提高了該類型犯罪嫌疑人適用逮捕的“必要性條件”，即將其由一般逮捕中“未然性”的“社會危險性”標準提高至“違反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的”的“實然性”標準。③對于一般逮捕而言，“必要性條件”即“社會危險性條件”，當審查者認為對犯罪嫌疑人“采取取保候審尚不足以發(fā)生下列社會危險性”時，即具逮捕必要。而對于轉化逮捕而言，“必要性條件”乃“違反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的”，當實際違反相應規(guī)定的實然情形出現(xiàn)時，才可適用逮捕。即便如此，逮捕的適用規(guī)則仍未脫離“采取取保候審尚不足以發(fā)生下列社會危險性”，其依舊是取保候審與逮捕選擇適用的界分線。

既然取保候審與逮捕由“社會危險性”這一關鍵節(jié)點所連接，當社會危險性因素發(fā)生變動而越過界限時，必定涉及兩者之間的互相轉化。由逮捕轉化為取保候審，具體體現(xiàn)于《刑事訴訟法》第98 條設定的羈押必要性審查制度；而由取保候審轉化為逮捕，體現(xiàn)于第71 條第4 款及第81 條第3款規(guī)定的“違規(guī)轉捕”制度。此兩者之間的轉化，一方面是社會危險性因素變化的結果，另一方面也是司法經濟的必然選擇。④參見郎勝：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2012 年版，第221 頁。而欲使其轉化成為現(xiàn)實，應當要求逮捕與取保候審有著相同的社會危險性取向，若概念范圍產生差異，則必然會產生轉化上的問題，進而影響兩種制度的銜接，從而導致強制措施體系之運行出現(xiàn)混亂。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，第71 條與第81 條之間針對社會危險性的設置并無完全的一致性。具體而言，第69 條“取保候審規(guī)定”所限制的社會危險性或社會危險行為包括：（1）可能逃跑、拒不履行訴訟義務的①包括《刑事訴訟法》第71 條中被取保候審人應當普遍遵守之規(guī)定的“（一）未經執(zhí)行機關批準不得離開所居住的市、縣；（二）住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動的，在二十四小時以內向執(zhí)行機關報告；（三）在傳訊的時候及時到案”，以及辦案機關選擇附加規(guī)定的“（四）將護照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機關保存”。；（2）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的②包括《刑事訴訟法》第71 條中被取保候審人應當普遍遵守之規(guī)定的“（四）不得以任何形式干擾證人作證；（五）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供”，以及辦案機關選擇附加規(guī)定的“（一）不得進入特定的場所；（二）不得與特定的人員會見或者通信”。；（3）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的。③包括《刑事訴訟法》第71 條中被取保候審人應當普遍遵守之規(guī)定的“（四）不得以任何形式干擾證人作證；（五）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供”，以及辦案機關選擇附加規(guī)定的“（一）不得進入特定的場所；（二）不得與特定的人員會見或者通信；（三）不得從事特定的活動”。與第81 條明文列舉的五種社會危險性情形相比，明顯缺少“可能實施新的犯罪的”及“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的”這兩種涉及“社會防衛(wèi)”的預防性羈押之情形。這種情形的弊端極其明顯，既導致了司法人員對審查逮捕條件的理解困難，同時也嚴重減損了逮捕措施的“社會防衛(wèi)”功能之實現(xiàn)。

作為此問題核心部分之逮捕的預防性功能，其是否具有合法性與第71 條、第81 條之間的關系息息相關。若以法條之間的自洽為首要考量標準，第71 條關于預防犯罪的功能則應當舍棄；若強調羈押之于社會防衛(wèi)的功能，則會出現(xiàn)“預防性羈押需要另外考量刑罰要件，而一般性羈押則僅需考量社會危險性要件”的詭異局面。前文已述，逮捕的適用核心乃“社會危險性”之判斷，其與行為人涉嫌之罪的輕重實無“可視性”關聯(lián)，世界各國亦少有立法例將其適用與“可能判處的刑罰”相涉。從法解釋學的角度視之，將社會危險性作為我國逮捕適用的“唯一充分必要條件”亦不存在邏輯上的問題。④參見易延友：《刑事訴訟法——規(guī)則、原理與應用》，清華大學出版社2014 年版，第190 頁。以此作為立論基礎，即應排除第81 條第1 款（一）、（二）兩項的適用，并可解決逮捕措施的自洽性問題。

事實上，“采取取保候審尚不足以發(fā)生下列社會危險性”作為1996年《刑事訴訟法》第60條的延續(xù)，依然在強制措施的選擇與界分上起著決定性作用，即使現(xiàn)行法律將社會危險性作出了五個方面的細化，其也僅為列舉式立法，并未改變原第60 條的條文結構。因此有學者認為：“新《刑事訴訟法》并沒有在中國刑事訴訟中確立預防性羈押的合法性?！雹菀籽佑眩骸缎淌聫娭拼胧w系及其完善》，《法學研究》2012 年第3 期。

二、一般逮捕措施適用條件的反思與建構

（一）刑罰條件之提高

依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，適用逮捕措施的刑罰條件為“可能判處徒刑以上刑罰”，對此，立法者給出的解釋為“刑罰的輕重，反映了犯罪嫌疑人、被告人的主觀惡性、社會危險性，也與其逃避或者妨礙訴訟的可能性之間存在很大的正相關關系。用刑罰為條件可以有效衡量犯罪嫌疑人、被告人妨礙訴訟、逃避刑罰執(zhí)行的可能性。”⑥王愛立：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018 年版，第181 頁。據(jù)筆者統(tǒng)計，2021 年全國判處緩刑人數(shù)444 332 人，判處拘役人數(shù)275 450 人；2022 年全國判處緩刑人數(shù)399 042 人，判處拘役人數(shù)229 301 人。①參見《最高人民法院2021 年全國法院司法統(tǒng)計公報》《最高人民法院2022 年全國法院司法統(tǒng)計公報》。按照前述邏輯，可能判處拘役的犯罪嫌疑人、被告人其逃避或者妨礙訴訟的可能性要低于可能判處有期徒刑緩刑的犯罪嫌疑人、被告人，這一邏輯實難自洽。試問，在未對20 余萬被判處拘役（剝奪人身自由）的犯罪分子適用逮捕措施的情況下，是否還有必要將40 萬左右的適用緩刑的犯罪分子置于可能被逮捕的風險之中呢？同時，除《刑法》第133 條、第284 條規(guī)定的危險駕駛罪（醉駕）、代替考試罪的法定刑為拘役外，其他犯罪都可能被處徒刑以上刑罰，現(xiàn)行法律規(guī)定的刑罰要件難以發(fā)揮過濾作用，更有論者認為“刑罰要件實際沒有任何規(guī)制作用”②陳永生：《逮捕的中國問題與制度應對——以2012 年刑事訴訟法對逮捕制度的修改為中心》，《政法論壇》，2013 年第4 期。。

消解上述矛盾，存在3 條可能的進路，下面逐一分析。其一，降低刑罰條件門檻，將“可能判處徒刑以上刑罰”改為“可能判處拘役或者徒刑以上刑罰”。但若如此，在最高刑罰為拘役的危險駕駛罪已高居刑事發(fā)案量首位的情況下，必然會將費盡周折降低下來的訴前羈押率打回原形，所以此路不通。其二，對刑罰條件作實刑與緩刑區(qū)分，將“可能判處徒刑以上刑罰”改為“可能判處徒刑以上的非緩刑刑罰”。 此路徑基本滿足了逮捕措施適用的比例原則要求③參見聶友倫、孔維漢：《少捕慎訴慎押政策下逮捕審查的合憲性調控》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2023 年第2 期。，避免刑罰條件與緩刑制度的脫節(jié)，然問題在于實踐中絕大多數(shù)逮捕措施適用系由檢察機關批準，在案件尚未進入審判環(huán)節(jié)甚至尚未審查起訴時，要求檢察機關對犯罪嫌疑人、被告人是否可能判處緩刑作出預測，或屬難以承受之重。

至此，有必要著重審視第三條進路，即提高刑罰條件門檻。首先，近5 年來，在被追訴的刑事案件中，超過85%是判處3 年以下有期徒刑以及不起訴的輕罪案件，④參見：《我國刑事犯罪出現(xiàn)四大變化，嚴重暴力犯罪起訴人數(shù)占比降至3.9%》，http://www.mzyfz.com/cms/xinwenzhongxin/redianguanzhu/html/1581/2023-02-15/content-1582715.html，2023 年7 月15 日訪問。實務界權威指出：“在我國刑事犯罪結構已經發(fā)生重大變化的情況下，羈押率較高的現(xiàn)狀尤為凸顯，大量輕罪人員被羈押，顯然不符合逮捕措施的制度定位，也反映出相當一部分案件是可以不予逮捕的?！雹荨秾ＴL最高檢第一檢察廳廳長：擯棄“夠罪即捕”，降低審前羈押率》，https://www.bjnews.com.cn/detail/161466477915788.html，2023 年7 月15 日訪問。其次，緩刑的優(yōu)點在于：可以減少不必要的刑罰，能夠避免短期自由刑的弊害；由于保留執(zhí)行刑罰的可能性，因而能夠促使犯罪人改過自新。⑥張明楷：《應當提高緩刑的適用率》，《人民法院報》2015 年6 月3 日。但在我國司法實踐中長期存在刑期與羈押時間“實報實銷”現(xiàn)象，由此帶來的直接問題是審前已被羈押的輕罪犯罪嫌疑人、被告人很難在審判階段得以緩刑處理。2021 年全國判處3 年以下有期徒刑人數(shù)為1 166 061 人，緩刑適用占比38%；2022 年全國判處3 年以下有期徒刑人數(shù)為986 462 人，緩刑適用占比40%。⑦參見《最高人民法院2021 年全國法院司法統(tǒng)計公報》《最高人民法院2022 年全國法院司法統(tǒng)計公報》。如果將逮捕的刑罰條件提高，那么完全有理由相信，適用緩刑的人數(shù)與占比將得以提高，可有效減少原本社會危險性低、主觀惡性低的犯罪嫌疑人、被告人被投入看守所之中，因“交叉感染”而再次犯罪的可能，實現(xiàn)輕罪治理的進一步優(yōu)化。

綜上，同時考慮到國家安全、社會安定的切實需要，適用逮捕措施的刑罰條件可按兩階層設置：（1）對于破壞市場經濟秩序、非暴力侵財、非暴力妨害社會管理秩序等輕罪，適用逮捕措施的刑罰條件為“可能判處有期徒刑三年以上刑罰”；（2）對于危害國家安全、危害公共安全、嚴重暴力等犯罪，適用逮捕措施的刑罰條件仍為“可能判處有期徒刑以上刑罰”。

（二）社會危險性之證明

依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在達到證據(jù)要件、刑罰要件后，還需滿足“采取取保候審尚不足以防止發(fā)生社會危險性”方能被適用逮捕措施。由此可見，立法將適用逮捕措施的社會危險性要件的證明標準規(guī)定為“足以”，詭異的是，《刑事訴訟法》只明確了立案、審查起訴、定罪量刑的證明標準，但遍查法律法規(guī)與理論著作，卻不明“足以”的證明標準為何。緣此，相較于證據(jù)條件、罪責條件這類較為明顯的逮捕前提而言，社會危險性條件的判斷最為模糊，基本依賴于審查者的“自由心證”進行裁量。具體而言，即以現(xiàn)有的案件證據(jù)情況、行為人的日常表現(xiàn)等方面來進行審查判斷。在較長一段時間內，由于法律規(guī)定的模糊性與寬泛性，以及其他因素的負面影響，就《刑事訴訟法》第81 條規(guī)定的5 種社會危險性而言，幾乎任何已經滿足“有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰”的犯罪嫌疑人都可被解釋為具有5 種社會危險性之一的情形。①參見陳衛(wèi)東、聶友倫：《偵查視角下的刑事速裁程序效率研究——現(xiàn)狀、問題與展望》，《中國刑事法雜志》2016 年第6 期。尤其是“可能實施新的犯罪”“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險”這兩種情況，內容過于寬泛且指向不明，社會危險性條件在審查逮捕程序中被虛置之弊病難以避免，社會危險性要件的設置在某種程度上實際是為逮捕措施的適用打開了便宜之門。

近年來，實務機關為了收緊社會危險性的入口，出臺了諸多規(guī)范性文件，進一步明確社會危險性的具體情形，如《關于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定（試行）》（最高人民檢察院、公安部，2019 年）。但正如前所述，在社會危險性證明標準明確之前，所有希冀經由具化社會危險性情形來收緊社會危險性入口的努力只是杯水車薪。那么，從規(guī)范角度看，社會危險性的證明方式應當為何？證明標準應當為何？

首先，根據(jù)證據(jù)裁判原則，認定案件事實需要根據(jù)證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者未經司法證明，任何事實都不能被認定為真實的。②參見陳瑞華：《論刑事法中的推定》，《法學》2015 年第5 期。但社會危險性乃為未來某行為發(fā)生之可能性，并非本體論意義上的客觀事實。申言之，如果司法機關認為犯罪嫌疑人、被告人沒有社會危險性而未對其適用逮捕措施，其在取保候審其間仍可能作出社會危險性行為；從另一個角度看，如果司法機關認為犯罪嫌疑人、被告人具有社會危險性而對其適用逮捕措施，亦不排除即使適用取保候審其并不會作出社會危險性行為的可能。因此，對社會危險性的證明方式并非以證據(jù)裁判為原則的司法證明。既然無法對社會危險性這一未來之事作出準確判斷，那么社會危險性的證明方式應采推定方式，即在事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下從已知基礎事實 推斷未知推定事實的一種法律機制。③參見張海燕：《論不可反駁的推定》，《法學論壇》2013 年第5 期。推定是在承認認識之相對性的同時，由法律在認識的曖昧之處給予的提示，它是法律領域處理認知局限的特殊方法。④參見勞東燕：《認真對待刑事推定》，《法學研究》2007 年第2 期。

推定分為法律推定與事實推定，對社會危險性的推定屬于法律推定，即法律明確規(guī)定由某一基礎事實（現(xiàn)有證據(jù)材料）推出另一推定事實（采取取保候審可否足以防止發(fā)生社會危險性）。法律推定又分為可反駁的推定與不可反駁的推定，可反駁的推定要求作為其來源基礎的事實推定必須建立在高概率基礎之上，社會危險性的證明方式即屬于可反駁的推定。需要注意的是，可反駁推定的作出同時伴隨證明責任之轉移，當司法機關作出足以發(fā)生社會危險性的推定后，要推翻該項推定，被控方需要承擔證明責任，但在當前司法實踐中，控辯雙方地位尚未達致平等，足以發(fā)生社會危險性的推定往往僅有可反駁之名，而無可反駁之實，欲消解此問題，尚需同時對審查逮捕程序予以優(yōu)化。①參見聶友倫：《逮捕的實質化審查與訴訟化改革》，《中國人民大學學報》2023 年第4 期。

其次，按照證明標準的嚴格程度，由高至低分為排除合理懷疑、清晰而有說服力的證明、優(yōu)勢證據(jù)、有理由的懷疑、單純的懷疑及合理的疑點6 種。②參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法學》（第2 版），北京大學出版社2014 年版，第298-299 頁。既然社會危險性的證明方式是從既有的事實出發(fā)對未來的可能進行可反駁的推定，則排除合理懷疑的標準顯然并不適用，否則有矯枉過正之嫌；就有理由的懷疑、單純的懷疑及合理的疑點3 種證明標準而言，根據(jù)融貫性之要求，三者均不構成真正的合理懷疑。③參見栗崢：《合理懷疑的本土類型與法理建構》，《中國社會科學》2019 年第4 期。申言之，以非合理懷疑判斷犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性，無異于對人身自由權這一至關重要的公民權利之隨意踐踏。那么，在清晰而有說服力的證明與優(yōu)勢證據(jù)兩者之間應作何抉擇？直觀地看，清晰而有說服力的證明標準表明待證事實的存在介于“更有可能為真”(Morelikely-than-not)與“幾乎肯定為真”(Virtual-certainty)之間，④參見宋冀峰：《清晰且令人信服”的法義與功能——基于域外起源與本土語境的雙向考察》，《政法學刊》2022 年第6 期。其設立的目的在于為可能剝奪公民個人自由權利的訴訟中的公民個人提供一個可以抗衡政府或社會的有效的手段⑤參見薩仁：《論優(yōu)勢證據(jù)證明標準》，《法律適用》2002 年第2 期。，按此標準判斷犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性可顯著提高逮捕措施適用之門檻，但難題在于“‘令人信服’作為證明標準存在難以自洽的邏輯矛盾，無法解決一個本來就屬于主觀的、經驗的、模糊的、難以標準化檢驗的命題”⑥宋冀峰：《“清晰且令人信服”的法義與功能——基于域外起源與本土語境的雙向考察》，《政法學刊》2022 年第6 期。，在“更有可能為真”與“幾乎肯定為真”的區(qū)間內作出判斷，徒增一道關山阻隔。

如此，社會危險性的證明或采“優(yōu)勢證據(jù)”標準方為妥當。優(yōu)勢證據(jù)要求事實存在的可能性大于不存在的可能性，即一種優(yōu)勢的蓋然性標準。⑦參見易延友：《證據(jù)法的體系與精神》，北京大學出版社2010 年版，第309-322 頁。這種所謂的優(yōu)勢是通過比較不同證據(jù)的證明力所得出的，具體到以優(yōu)勢證據(jù)標準證明社會危險性而言，存在兩種情況。其一，只有證明可能發(fā)生社會危險性的證據(jù)，而無證明不可能發(fā)生社會危險性的證據(jù)，此時，需審查者判斷發(fā)生社會危險性的可能更大抑或不發(fā)生社會危險性的可能更大，如果發(fā)生社會危險性之可能低于50%，則不應推定采取取保候審尚不足以防止發(fā)生社會危險性。其二，既有證明可能發(fā)生社會危險性的證據(jù)，亦有證明不可能發(fā)生社會危險性的證據(jù)，則需審查者判斷兩類證據(jù)何者更有優(yōu)勢，然后作出推定。

最后，回歸到《刑事訴訟法》文本之中，使用“足以”表述的除第82 條外，僅有第135 條第3款關于偵查實驗的規(guī)定：“偵查實驗，禁止一切足以造成危險、侮辱人格或者有傷風化的行為?！睂τ谠摽钜?guī)定，立法者解釋道：“進行偵查實驗采取的手段、方法必須合理合規(guī)，不得違背客觀規(guī)律，違反操作規(guī)程，給實驗人員和其他相關人員的生命、財產造成危險?！睆姆蓷l文與釋義可以看出，“足以”二字是側重對結果的描述，而非對行為內容的描述。申言之，相關行為必須足以造成實害，而不是足以產生危險，借用刑法理論，《刑事訴訟法》第81 條與第135 條中的“危險”應為具體危險，而非抽象危險。①參見張明楷：《抽象危險犯：識別、分類與判斷》，《政法論壇》2023 年第1 期。

由此，對于犯罪嫌疑人、被告人社會危險性的判斷，其重點不在于犯罪嫌疑人、被告人是否可能實施具有社會危險性的行為，而在于行為實施后是否足以造成實害結果。例如，《關于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定（試行）》第7 條規(guī)定，犯罪嫌疑人“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供”的情形之一是“曾經或者企圖毀滅、偽造、隱匿、轉移證據(jù)”，如果辦案機關已經將證據(jù)收集固定，則不應認定犯罪嫌疑人具有社會危險性。再如，犯罪嫌疑人“可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復”的情形之一是“揚言或者準備、策劃對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的”，如果犯罪嫌疑人實際上無法獲取被害人、舉報人、控告人行蹤、住所等信息，則亦不應認定犯罪嫌疑人具有社會危險性。

（三）強制措施與保安處分之分野

刑事訴訟法學理論通說指出，適用刑事強制措施的目的在于保障刑事訴訟活動的順利進行，②參見陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2013 年版，第219 頁；樊崇義：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社2013 年版，第199 頁；陳衛(wèi)東：《刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2015 年版，第161 頁；卞建林：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社2012 年版，第144 頁；龍宗智、楊建廣：《刑事訴訟法》，高等教育出版社2012 年版，第276 頁。但在我國長久以來的刑事司法實踐中，強制措施尤其是逮捕措施的適用與實施的目的并未被辦案機關認為是單一之訴訟保障，《刑事訴訟法》規(guī)定的社會危險性要件事實上擴大了逮捕措施“訴訟妨礙”的立法目的，而將其導向了包括“社會防衛(wèi)”與“訴訟保障”在內的更大范疇中?！缎淌略V訟法》第81 條對社會危險性情形的列舉明確體現(xiàn)了這一點，其第1 款（一）、（二）兩項“可能實施新的犯罪的”與“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的”之表述明顯指向的是“社會危險性防止”之下的社會防衛(wèi)，與后續(xù)（三）、（四）、（五）三項“訴訟保障”的意義完全不同，即使不同案件中的犯罪嫌疑人同樣以“具有社會危險性”為由被實施了逮捕，其逮捕或被羈押的性質則可能分屬不同。

《刑事訴訟法》中的強制措施均為對基本權利之侵犯③參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003 年版，第273 頁。，對未經合法程序審理并獲得有罪判決的犯罪嫌疑人、被告人而言，其人身自由原則上應當與無犯罪嫌疑的普通人無異，但以保證刑事訴訟正常進行為目的，且存在立法機關制定的明確法律依據(jù)，則這種侵犯就應當被視為合法。然而犯罪嫌疑人、被告人的再犯可能性（“可能實施新的犯罪”）或人身危險性（“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險”）與刑事訴訟被妨害的可能性并無直接關系，因此也不能將其解釋為保證訴訟順利進行并以此為由對人身權利進行限制。而法律將這兩種情形明確規(guī)定為適用逮捕措施的條件，雖然這種規(guī)定于合法性層面沒有問題，但手段的相對獨立性決定了通過目的正當性直接推定手段正當性的做法是斷不可取的，④參見陳衛(wèi)東：《刑事合規(guī)的程序法建構》，《中國法律評論》2022 年第6 期。其規(guī)定的合理性仍然存疑。

“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產生都源于一種目的。”①耶林語，轉引自[美]博登海默：《法理學》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004 年版，第114 頁。法律所規(guī)定的制度都有其特殊的客觀目的，其所涵蓋的情形與適用的條件必須緊緊圍繞該特定目的進行展開，而不能隨意超越其目的范圍。強制措施的實施目的在于排除犯罪嫌疑人、被告人對訴訟的妨害可能，以保障刑事訴訟的正常進行，而非保衛(wèi)社會免遭其他可能發(fā)生的危險，僅由于犯罪嫌疑人、被告人的“社會危險性”或“人身危險性”程度高就對其采取刑事強制措施是不合理的。從法秩序的實現(xiàn)來看，刑事訴訟階段的社會防衛(wèi)任務應當交由保安處分措施來完成，而非刑事強制措施。

在我國法制中，保安處分散見于各法律文本②參見時延安：《保安處分的刑事法律化——論刑法典規(guī)定保安性措施的必要性及類型》，《中國人民大學學報》2013 年第3 期。，并無系統(tǒng)性的規(guī)制體系進行統(tǒng)攝，各保安處分措施的實施皆無統(tǒng)一原則以參照，這對于該類措施的法治化不利。在保安處分立法的模式上，學界存在“一元論”與“二元論”的對立③即針對刑罰與保安處分的性質理解不同產生的立法體系差異：“一元論”從矯治犯罪人的角度出發(fā)，認為刑罰與保安處分的性質相同，可進行相同類型的法律規(guī)制；“二元論”則認為刑罰乃對過去的犯罪行為進行的非難，而保安處分以預防未來的社會侵害為目標。參見[日]大塚仁：《刑法概說：總論》，馮軍譯，中國人民公安大學出版社2003 年版，第507-508 頁。，從目前來看，“二元論”模式是世界范圍內的通論，包括德國、日本等都采取了二元主義之模式。以德國為例，其在刑法典中專節(jié)規(guī)定了“矯正與保安處分”，其少年法院法也專門設定了“教育處分”“懲戒處分”等保安處分措施。需要明確的是，保安處分與刑罰的目的雖有不同，但毫無疑問都具有“實體性”——之所以對行為人采取該措施，乃行為人在實體上具有侵害社會的行為或侵害社會之可能性。對于保安處分制度的設置，也應當以實體法進行規(guī)制為宜。以我國刑事法制而論，將保安處分規(guī)定在《刑法》第37 條“非刑罰處罰措施”中最為適當。④有學者提出，進行保安處分制度的建構，可在《刑法》第37 條中進行規(guī)定，并具體設置了10 款條文，筆者基本認同其擬制的條款，且應將預防性羈押的情形納入其中。參見魏東：《我國廢止勞教后的保安處分改革》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2015 年第1 期。

三、徑行逮捕措施適用條件的反思與建構

（一）“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”條件之反思

依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處10 年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人應當予以逮捕。社會危險性條件是適用逮捕措施的充要條件，⑤參見聶友倫：《檢察機關批捕權配置的三種模式》，《法學家》2019 年第3 期。前述規(guī)定表明，立法者直接推定了可能判處10 年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人具有社會危險性，且是不可反駁的推定。在此需要討論的是，這種不可反駁的法律（立法）推定可以作為例外的正當存在嗎？

為解決上述問題，在此以刑法理論中的推定適用規(guī)則為參考進行分析。刑法中推定的設立，首先需要判斷該推定的效果究竟有利于被告人還是不利于被告人，如果不利于推定不利于被告人，接下來需要確定該推定影響的是否為構成懲罰之正當基礎所必需的犯罪構成要件事實。如果推定所影響的構成事實屬于國家無權從所涉犯罪的定義中取消的要素，則判斷其是否等同于對證據(jù)的合理評述。①參見勞東燕：《認真對待刑事推定》，《法學研究》2007 年第2 期。由于程序法與實體法之差異，下文的具體分析將在對上述理論工具予以合理改造的基礎上展開。

首先，以“可能判處10 年有期徒刑以上刑罰”作出不可反駁的社會危險性推定，屬于不利于被告人之推定，誠如有學者所言：“試想，可能判處死刑的人依法都享有自行辯護和法律援助辯護的權利，可能判處10 年徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人卻無權為了維護自己的自由進行辯護，這是什么邏輯?”②孫長永：《中國刑事訴訟法制四十年：回顧、反思與展望》，中國政法大學出版社2021 年版，第349 頁。其次，該不可反駁之推定所影響的構成事實乃為逮捕措施適用所必需的要件事實，即社會危險性。社會危險性要件乃是避免逮捕措施濫用的充要條件，此屬國家無權取消的要素。接下來就需要判斷該不可反駁之推定是否等同于對證據(jù)的合理評述。所謂“等同于對證據(jù)的合理評述”，是指通過推定能夠得出更為理性、準確的結論。③同注①。至此，可將問題轉換表述為：對可能判處10 年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人作出不可反駁的社會危險性推定，該推定結論一定是理性、準確的嗎？答案顯然是否定的。雖然立法者認為“根據(jù)我國刑法的規(guī)定，判處10 年有期徒刑以上刑罰的都是嚴重的犯罪，有必要對這些犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕”④王愛立：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018 年版，第185 頁。，但是“僅根據(jù)犯罪嚴重性抽象推定被追訴人有社會危險性，容易忽略個案特殊性，從而導致決策結果僅符合形式正義，卻很難實現(xiàn)實質正義”⑤施珠妹：《逮捕證明要件的法規(guī)范分析——兼論對逮捕率的影響》，《證據(jù)科學》2021 年第2 期。。

（二）“曾經故意犯罪”條件之反思

依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人應當予以逮捕。立法者對此給出的解釋為：“從刑法上來說，再犯一般都表明罪犯具有較強烈的反社會心理屬性和較大的社會危險性，曾經故意犯罪的情況本身就已經表明了這種社會危險性的存在?！雹尥ⅱ?。簡言之，該條款同樣直接推定了曾經故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人具有社會危險性，且為不可反駁之推定。同前所述，這一法律（立法）推定的設立不符合刑事推定的規(guī)則要求，欠缺正當性基礎。同時，該規(guī)定還存在如下兩個問題。

一方面，對于再犯者從嚴處罰，是世界各國刑事立法的普遍做法，我國也不例外，但適用強制措施產生的限制或者剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的結果不具有刑罰處罰的性質，如果將對曾經故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人徑行適用逮捕措施視為對其從嚴處罰，則仍未擺脫“以捕代罰”的窠臼。從客觀角度看，籠統(tǒng)地認為再犯都具有較強烈的反社會心理屬性和較大的社會危險性并不完全符合實際。曾經故意犯罪的情形極為復雜，與逮捕強制措施保障被告人即時到案、保障訴訟程序順利進行等規(guī)范目的之間并無直接關聯(lián)性?！鞍褟娭拼胧┑倪m用與寬嚴相濟刑事政策直接掛鉤，是典型的以有罪推定為前提的司法陋習，其背后的深層次問題是把逮捕羈押措施作為一種懲罰性手段在使用。這不僅有違刑事訴訟的基本原理和保障人身自由的國際準則，也不符合國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求。”⑦孫長永：《少捕慎訴慎押刑事司法政策與人身強制措施制度的完善》，《中國刑事法雜志》2022 年第2 期。

另一方面，按照法的統(tǒng)一性原則，對同一用語應作出一致的解釋，以保證法律體系的統(tǒng)一協(xié)調性。①參見聶友倫：《刑事訴訟法時間效力規(guī)則研究》，《法學研究》2020 年第3 期。《刑法》中關于累犯的規(guī)定限于曾經故意犯罪執(zhí)行完畢或赦免5 年之內，且累犯的后犯不包括過失犯罪；《刑事訴訟法》規(guī)定的當事人和解程序亦不包括5 年之內的故意犯罪，而徑行逮捕條件中的曾經故意犯罪卻沒有任何時間限制，且未將過失犯罪排除在外。舉例之，某人在10 年前因犯非法經營罪被判處有期徒刑2 年，緩刑3 年，現(xiàn)在又因交通肇事罪（過失犯罪）被立案偵查，即使此人有自首、賠償損失等情節(jié)，但依規(guī)定仍應對其適用逮捕措施。就該例而言，10 年前的犯罪與后罪的發(fā)生并無關聯(lián)，此時再以10 年前的犯罪推定此人具有社會危險性，顯無道理可言，如此不僅造成了刑事程序法與實體法之間的齟齬，亦有違比例原則之要求。

（三）徑行逮捕條件之重構

從比較法視野看，域外法治發(fā)達國家的刑事訴訟羈押理由通常由兩類要件組成：“犯罪事實”和“羈押必要性”。對于羈押的適用，需要根據(jù)具體案情來審查是否適當且理由充足，即使規(guī)定在重罪及其他情形下原則上適用羈押，但在這些情形下進行必要性審查仍是必經環(huán)節(jié)，這與我國《刑事訴訟法》中的徑行逮捕條款存在顯著不同。

美國1984 年《保釋改革法》規(guī)定，羈押應當是“謹慎和例外的”。對于特定情形的羈押，需要同時具備下列三個條件才能推定沒有任何條件能夠合理地保證其他人和社會的安全：一，曾因暴力犯罪、法定最高刑為死刑或終身監(jiān)禁的犯罪，或可處10 年以上有期徒刑的毒品犯罪被定罪，或因上述三種犯罪被兩次定罪；二，在聯(lián)邦、州或地方性犯罪審判的保釋期間實施犯罪；三，自定罪之日或從監(jiān)禁中釋放之日起尚未超過5 年。同時，在作出上述認定時，需要“清楚而令人信服的證據(jù)”，考慮犯罪的性質和情節(jié)，被告人證據(jù)的分量，被告人的歷史和特征，以及對他人和社會造成危險的程度等。在德國刑事訴訟法中，社會危險性的判斷經歷了曲折的發(fā)展歷程。早先版本的法律在逮捕理由中增加了“持續(xù)的危險性及造成公眾的不安”這一要件，但在后來的修訂中被廢除。直到后來的修改，危險性再度規(guī)定為羈押理由，但只限定在性犯罪案件中，并規(guī)定將謀殺的嫌疑視為羈押理由。此后又放寬到暴力犯罪、財產犯罪、煙毒犯罪和公共危險罪，并引入了再犯之虞作為適用羈押的個別理由。在英國，刑事訴訟法以保釋為原則，限定了適用羈押的范圍。對于“嚴重的可捕罪”，該法規(guī)定了一些特定犯罪，如謀殺、5 年以上監(jiān)禁刑的犯罪和某些特定的制定法上規(guī)定的犯罪。

從基本權干預角度看，公民人身自由權作為一項憲法權利，欲以強制措施剝奪人身自由，其必須經司法之審查。聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》第9 條第3 項及《保護所有遭受任何形式羈押或監(jiān)禁人的原則》第37 條都規(guī)定“受到刑事指控的被羈押者應當被及時地帶到法官面前或其他被授權行使司法權的官員面前”。由此觀之，我國徑行逮捕的規(guī)定不免有不當干預公民基本權之嫌。

綜上，“可能判處10 年有期徒刑以上刑罰”與“曾經故意犯罪”兩項徑行逮捕條件應予刪除，讓此二類案件的審查回歸到“事實要件刑罰要件社會危險性要件”的模式之下，雖然10 年有期徒刑以上刑罰與曾經故意犯罪會讓司法人員傾向于作出足以發(fā)生社會危險性的推定，但至少賦予了犯罪嫌疑人、被告人在個案中進行反駁的機會，為自己的自由辯護的權利。

四、結 語

“近代以來的人權思想，主要是以刑事程序中強制措施的控制或者合理化為中心展開的。而且在大陸法中，以法國大革命后‘改革后的刑事訴訟’為起點，立法和司法實踐中的這種傾向被不斷強化。在這個意義上可以說刑事訴訟法的歷史也就是強制措施本身不斷受到限制的歷史”①[日] 高田卓爾:《刑事訴訟法》，青林書院新社 1984 年版，第144 頁。，逮捕措施的適用情況可在相當程度上體現(xiàn)一個國家的刑事法治文明程度和人權保障高度，在我國基本實現(xiàn)逮捕措施的適用從“粗放式”到“優(yōu)化型”的轉變后，有必要清醒地認識到，解決強制措施特別是逮捕措施在司法實踐中存在的問題是一項牽一發(fā)而動全身的系統(tǒng)性工程，不可能畢其功于一役，未來的努力方向應是由“優(yōu)化型”向“精細化”，由“政策壓力型”向“制度主導型”的跨越。