[摘 要] 區(qū)塊鏈技術革命性地改變著網絡資料儲存和市場交易方式，給以傳統民法為基礎的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）乃至中國民事法律體系帶來了挑戰(zhàn)，《民法典》有關法律行為和合同的規(guī)定是否能夠合理地適用伴隨區(qū)塊鏈智能合約發(fā)展可能引發(fā)的法律問題是當下需要解決的。毫無疑問，傳統合同法有關法律行為和合同的規(guī)定能夠適用于區(qū)塊鏈智能合約發(fā)展產生的法律問題，是因為智能合約本質上與傳統合同的締結主體、形式、內容是一致的，因此對于智能合約的解釋及履行瑕疵，也應當受到《民法典》合同編及涉外民事法律等民事法律體系的規(guī)范。尤其是在智能合約意思表示有瑕疵、合約債務不履行、格式條款效力不明、跨國交易智能合約準據法適用不清晰等現實問題出現時，《民法典》合同編應當作出回應，及時給予規(guī)范，同時也要為智能合約的規(guī)范保留妥當的解釋空間，以促進科技與法律共同進步。

[關鍵詞] 民法典；區(qū)塊鏈；以太坊；比特幣；電子商務合同

[DOI編號] 10.14180/j.cnki.1004-0544.2023.12.014

[中圖分類號] D923.6? ? ? ? ? ? ? ? ? [文獻標識碼] A? ? ? ? ?[文章編號] 1004-0544（2023）12-0125-10

基金項目：國家社會科學基金“智能合約風險防范的私法問題研究”（21BFX079）。

作者簡介：游文亭（1985—），女，法學博士，山西大學法學院副教授、碩士生導師。

2022年5月，最高人民法院頒布實施《最高人民法院關于加強區(qū)塊鏈司法應用的意見》，明確要求將區(qū)塊鏈技術融入司法裁判的各個環(huán)節(jié)中，加速我國數字化轉型的司法服務和保障。區(qū)塊鏈技術發(fā)展快速且深刻影響人類社會、經濟與法律等各個上層建筑層面，世界經濟論壇稱其為“深度改變世界的狂潮”。究其原因，在于區(qū)塊鏈技術革命性地改變了網絡資料存儲與交易的原有方式，從而引發(fā)世界關注。包括金融、科技、能源、保險在內的眾多領域人士都認識到區(qū)塊鏈技術帶來的潛在利益，紛紛開始探索區(qū)塊鏈技術與其事業(yè)的結合。

科技的飛速發(fā)展會引領法律規(guī)范的進步與完善，最直接的表現就是拓寬現有法律的適用范圍。智能合約是區(qū)塊鏈技術中的“明日之星”。2015年區(qū)塊鏈平臺以太坊，在其《新一代智能合約與分散式應用平臺》白皮書中，特別強調其平臺特色為智能合約，使區(qū)塊鏈智能合約備受關注。由于智能合約的應用面向廣泛，其可受規(guī)范的法律眾多[1]（p72）。

《民法典》有關法律行為和合同的規(guī)定是否能夠合理地適用伴隨區(qū)塊鏈智能合約發(fā)展可能引發(fā)的法律問題是當下需要解決的。如，智能合約的法律性質如何，其成立與生效的條件是否與現有合同相同；法律行為能否以智能合約的形式締結，從而賦予當事人權利和義務；不確定法律概念，如公序良俗，無法用數據語言加以表達，應當如何解決；程序設計錯誤時，合同如何恢復原狀；智能合同的撤銷如何表示，等等。

一、智能合約對傳統合同法的挑戰(zhàn)

智能合約處于發(fā)展初期，當前尚無統一定義，而對于智能合約的法律地位及如何受到法律規(guī)范的分析，在《民法典》頒布前學界已有討論[2]（p74）。一方面智能合約的發(fā)布，實際上是可以變更權利義務的意思表示行為，智能合約的發(fā)布及其代碼執(zhí)行本質是升級版的電子合同[3]（p18）；另一方面，作為新型合同，智能合約在合同訂立、意思表示、合同解釋等方面也影響著合同法的具體規(guī)則[4]（p236）。智能合約為傳統的合同法理論帶來了挑戰(zhàn)，可嘗試構建以信賴保護為核心的救濟機制[5]（p1），而在現行《民法典》合同編的規(guī)范框架下，應當為智能合約的規(guī)范保留妥當的解釋空間，促進科技與法律共同進步。

現有文獻對于智能合約受到合同法規(guī)范的討論，多數認為智能合約將對傳統民法帶來挑戰(zhàn)，主要表現在意思表示及其瑕疵、合同的解釋或不確定法律概念的適用、債務不履行、不可抗力和情勢變更等概念上[6]（p108）。對于智能合約的法律規(guī)范，涵蓋從合同成立要件到合同履行再到違約救濟，在傳統合同法的規(guī)范框架下，當務之急是要明確，以《民法典》為代表的傳統合同法如何適用于智能合約，是否需要對合同編進行補充性解釋以適應智能合約發(fā)展。

從法律角度而言，對智能合約的法律性質的法律規(guī)范，不僅僅是因為其具有廣闊的發(fā)展前景，更主要的是，智能合約的發(fā)展踩踏在傳統法學的最基礎領域之一——合同法中。合同法是現代社會中最古老的法律制度，現代合同法中常見的禁反言原則、協議必守原則，可以追溯到羅馬法時期。農業(yè)經濟時代，合同締約主要是通過當事人磋商，步入商業(yè)化社會后為了追求效率，大量使用定型化合同條款。網絡時代來臨，信息社會的大數據削弱了人的行為參與程度，以電子信息方式完成了合同的締結和履行，大大降低了合同磋商和交易的成本。區(qū)塊鏈智能合約的發(fā)展，則是將合同締結和履行又向前推進了一步。歷經兩千年的合同法規(guī)范，在科技不斷推進中始終發(fā)揮著價值，而如何在智能合約中繼續(xù)發(fā)揮其調整和規(guī)范功能，是需要解決的問題。

一般而言，合同的成立建立在雙方意思表示合意上，智能合約也必須滿足傳統契約的成立和生效要件[7]（p58）。按合同有效的前提，需要當事人具有行為能力、內容合法確定、意思表示無瑕疵。以此條件審視智能合約，首先要明確電腦程序語言寫成的智能合約是否可能成為具有法律約束力的合同。

與自然語言的傳統合同不同，智能合約通過程序語言表達雙方的協議，傳統合約的讀取對象是自然人，而智能合同的讀取人主要是電腦系統，現行法如何調整這種依據電腦程序執(zhí)行的行為？盡管智能合約在一定程度上提供了執(zhí)行合同的保證，但它無法驗證締約當事人是否具有締結合同的行為能力，這一問題亦需要法律規(guī)范。由于智能合約是電腦語言寫成的，當事人雙方是否能夠完全理解代碼所示的含義？程序語言精確，不同于自然語言具有模糊性，留有一定的解釋空間，如果當事人對于智能合約存有異議，雙方是依信賴利益（誠信原則）解決，還是只能請求法院裁判？智能合約設定的合同條件發(fā)生，合同就會自動履行，如果智能合約履行的結果不合法律規(guī)定，如涉及違禁品買賣，又如何處理？

依《民法典》規(guī)定，當事人意思表示錯誤或受到欺詐作出的意思表示，為可撤銷行為，使合同無效。雖然智能合約的本意是將合約內容設計為確定和可預測的，但也無法避免產生信息錯誤的問題，此時當事人的權利如何行使？甚至可能因為智能合約的自動履行而產生無法預料的結果，而區(qū)域鏈基于其安全性和不可更改性，無法對已經進行的交易撤銷或變更，此時如何救濟？請求權的對方當事人又是誰？

二、智能合約的法理辨析

（一）智能合約的法律性質

智能合約，這個名稱具有一定的迷惑性，容易讓人誤認為含有“合約”一詞就理所當然具有法律上的合同約束力，但智能合約是否真正具有法律約束力存在爭議。有學者認為智能合約履行合同是程序化工具①，是否承認其法律拘束力并不影響其程序化履行。然而，如果考慮智能合約的履行若是出現任何當事人預期之外的結果，那么最終還是要回到傳統的法律救濟途徑中。因此必須承認通過智能合約觸發(fā)的各種交易和行為，只有在具有法律約束力的請求權基礎上，才能產生當事人預期的效果②。

依傳統民法的定義，所謂合同，是雙方當事人合意成立的可以具有法律強制力的承諾或協議。智能合約是否包含法律上可強制履行的承諾或協議？智能合約的核心特征，即在于借由合約的自動履行來使法律強制力不再是必要的權利實現和權利救濟手段，而傳統合同則著眼于其法律上的約束力，義務的履行并非合同本身的屬性，而是其結果。只在合同義務未獲履行時，可以由法院介入進而強制執(zhí)行。乍看之下，智能合約的目的和傳統合同應該是相沖突的，然而，智能合約的目的在于確保合約履行和節(jié)省執(zhí)行成本，因此即使其設計的初衷在于排除法院強制執(zhí)行，但并不意味著智能合約的雙方當事人在出現合同爭議時，會放棄法院這一權利救濟途徑。如果智能合約在本質上具備合同的成立要件，包括當事人、要約與承諾和意思表示內容一致等要素，智能合約可以是具有法律約束力的合同，作為搭建合法權利義務的協議，其效力與雙方通過實際接觸締結的合同沒有本質差別。

（二）智能合約的主體

由于智能合約在前提條件成就時會啟動自動執(zhí)行，但智能合約本身并沒有人格，因此也不可能形成和表達自己的意思，而是使用者根據自己的需求，編寫相應的程序語言，在電腦設定的前提條件成就時，觸發(fā)合約執(zhí)行。因此，智能合約的程序代碼原則上是建立在基礎合同的當事人雙方的意思表示之上的[5]（p1）。依《民法典》合同編，有效的意思表示只能建立在人的行為之上，學理上雖然也可以將發(fā)出電子意思表示的機器視作“人”[8]（p16），但畢竟與真實的自然人不同，與現實法律規(guī)范的對象也不同。

智能合約名為智能，但實際上并不像智能機器人一樣聰明。比如，汽車租賃中，當出租人收到承租人支付的租金時，會啟動汽車的電子鑰匙；或是在承租人延期繳納租金時，智能合約會自動發(fā)出催告信息。這都基于電腦程序語言的運作和演算，而代碼的編寫也是依據合同雙方的協議而制訂的。

智能合約的功能類似于代理人[3]（p18）。每個智能合約的行為都是依據程序代碼，在預設的前提發(fā)生或條件成就時才會被觸發(fā)響應，這些具體的意思表示在雙方簽訂合同時尚不存在，是智能合約根據程序代碼編寫的演算法，基于設定好的數據參數產生意思表示或事實行為。智能合約的各種行為，應當被認為是在電腦背后的自然人所作出的概括同意。比如，經銷商設定，當商品庫存量下降到一定數量時，可依據當時供應商提供的價值和交貨時間，作為根據演算法所設定的最佳選擇，自動和該供應商簽約。類比代理，在本人授權的范圍內，代理人可以作出自己的意思表示，而本人必須承受代理行為的后果。在智能合約中，只要智能合約的自動化行為在當事人意思覆蓋范圍內，合同當事人就要受到其效力約束。這其中的差別僅僅在于，代理人的意思表示是由自然人作出的，而智能合約是電腦程序運行作出的，對于相對人而言，意思表示究竟是自然人作出還是電腦作出，都不影響合同履行的效力。

由于智能合約自動產生的行為是當事人的意思表示或事實行為，觸發(fā)其產生行為的指令是什么性質的，就不再那么重要。當事人不需要能夠讀寫電腦程序代碼或了解所有技術原理，重要的是智能合約依程序采取的自動化行為在當事人同意的覆蓋范圍內。

事實上，如何確定智能合約的當事人，主要問題在于，當事人的表達方式通常是代碼，除了無法認定當事人是否具備締約的行為能力之外，甚至無法確定當事人為何人或是當事人是否適格。在以太坊區(qū)塊鏈平臺上，任何人都可以不需要身份證明便可開立賬戶。為解決這一問題，有學者認為智能合約的內容必須強制要求包含可識別當事人身份的信息，且區(qū)塊鏈平臺應建立有效的識別程序，只有在可以追溯證明當事人是自然人或法人時，才應該承認智能合約的有效性[9]（p122）。而未成年人的行為能力，應當參照電子商務法建立有效的確認機制，對交易參與者的年齡進行確認，當然，也要保留個案爭議和法院自由裁量的空間，以貫徹對未成年人的保護①。

（三）智能合約的締結

傳統合同的締結需要文字、行為或語言，而智能合約則通過程序演算，本身自動生效并能自我執(zhí)行。智能合約本質上并非合同的自動磋商或締結，而是當事人在設定好的情況下自動履行合同內容，因此，在實體交易或利用傳統電子交易中的網絡商店等方式締結合同時，應經過雙方當事人的意思表示的合意才能成立[10]（p68）。在區(qū)塊鏈技術的應用之下，智能合約的締結也須有雙方合意的意思表示，合同才能成立。

按智能合約的形態(tài)，可將其分為純粹區(qū)塊鏈平臺上成立的智能合約（Internal Model），稱其為完全智能合約，和已經有書面或口頭協議之后以程序代碼表達既存合約條款內容的智能合約（External Model），稱其為不完全智能合約。兩者在設定的執(zhí)行條件成立時，可自動啟動合同履行。

完全智能合約，合同的要約、承諾及合意都在區(qū)塊鏈平臺上進行，電腦程序是雙方法律關系存在的證明?；诤贤杂稍瓌t，若法律沒有特別規(guī)定，則當事人采用何種方式締結合同，原則上并不受限制。比如，電子書商可利用區(qū)塊鏈智能合約設定，當相對人將一定數額的貨幣移轉到指定錢包時，可取得下載電子書的鏈接和密碼，整個交易過程雙方都在區(qū)塊鏈上進行，但并不影響合同的效力。此時，智能合約的成立主要是通過電子書商對不特定人的要約以及相對人的意思實現，類似于自動販賣機陳列貨品售賣。然而，智能合約的程序語言并非一般大眾都可理解，而這類不易理解的合同條款或內容如果通過點擊包裹協議取得當事人同意，則易引發(fā)爭議。

不完全智能合約，已有當事人雙方的口頭協議或書面協議在先，依此再發(fā)布在區(qū)塊鏈上，智能合約在其中更多的是執(zhí)行之用。因此當合同雙方意思表示不一致時，應以口頭或書面協議的效力優(yōu)先于電腦代碼轉換的智能合約表達。當合同具有一定程度的重要性時，區(qū)塊鏈外的協議和內部協議為本的智能合約并用，可以減少爭議。

為確認雙方已達成合意，智能合約的雙方當事人都應當通過電子密鑰簽署合同，如果只有單一方簽署，則應認為雙方未達成合意。由于當事人僅具有個人密鑰的使用權，且密鑰的偽造幾乎不可能[11]（p73），因此，如果爭議雙方均是以密鑰簽署的智能合約交易，則推定雙方已經達成了合意。

依據民法保護交易安全的理念，當合同當事人在特定情況下，善意信賴權利外觀時[12]（p83），例外予以保護。依《民法典》第311條規(guī)定，無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；但如果受讓人受讓該不動產或者動產時是善意，受讓人取得該不動產或者動產的所有權。同理，如果智能合約經過公開密鑰或授權驗證碼，在現階段的法律規(guī)定下，當事人或相對人或許無法直接主張相當于動產善意受讓或不動產信賴登記般的信賴保護。但鑒于區(qū)塊鏈賬本不易篡改的特性，經過密鑰認證簽署的智能合約在交易上仍然應當承認其不容推翻的效力，以確保交易安全。

（四）智能合約締結的要式性

傳統合同的締結可以是口頭形式，也可以是書面形式。智能合約的程序代碼也可以作為口頭或書面訂立合同的證明，如果依據合同當事人或法律規(guī)定，合同的締結必須以書面形式作出，則智能合約是否能滿足要式規(guī)定？

原則上，合同以電子化形式作出的，是否具有法律效力關鍵在于電子合同中是否包括完整的合同條款和內容。如果電子合約只是在符合特定條件時執(zhí)行固定的程式代碼，而未能呈現合同條款內容，則只是智能合約代碼的運行，并非真正意義上的合同[13]（p169），這不在本文討論范圍內。本文僅討論雙方協議內容以電腦程序代碼寫入區(qū)塊鏈的分散式賬本的智能法律合約。

按法律行為的要式性，可能是法律規(guī)定或當事人約定，由此可將智能合約分為法定要式行為和約定要式行為。違反法定要式性的要求，則除法律另有規(guī)定外，應當無效（《民法典》第135條）；若違反當事人約定的要式性要求，則依《民法典》第136條規(guī)定，在該方式未完成前，推定其合同不成立。當然，法律行為的要式性并不以書面為限，還包括其他形式要求。例如，代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，并由遺囑人、代書人和其他見證人簽名，注明年、月、日，遺囑方有可能生效（《民法典》第1135條）。

基于合同自由原則，當事人可以自由約定締結合同的方式，利用智能合約的方式締結和履行合同，自然不會受到法律的正面評價。和智能合約相關的要式性討論，主要在于其能否符合書面要求，因此，智能合約是否能滿足要式性要求，首先要明確區(qū)塊鏈智能合約是否屬于電子商務法所稱的電子商務文件。依電子簽名法規(guī)定，所謂電子簽名，是數據電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據；電子簽名認證證書，是可證實電子簽名人與電子簽名制作數據有聯系的數據電文或者其他電子記錄。

有關電子簽名及電子商務合同所涉及的管理架構，實務運作上高度依賴電子認證服務提供者，任何人要想公開簽名發(fā)憑證，均要符合《電子簽名法》第21條的規(guī)定，即電子認證服務提供者簽發(fā)的電子簽名認證證書應當準確無誤，并載明包括電子認證服務提供者名稱、證書持有人名稱、證書序列號、證書有效期、證書持有人的電子簽名驗證數據、電子認證服務提供者的電子簽名等在內的所有內容。

區(qū)塊鏈技術所運用的非對稱式加密計算法是建立在區(qū)塊鏈為本的公開密鑰基礎設施上的，采用的是分散式的架構，所有節(jié)點參與者均可擔任第三方驗證者[14]（p161），因此該簽名是否屬于電子簽名法所規(guī)定的簽名，就存在異議。按電子簽名法有關認證服務提供者的管理規(guī)范，旨在借此辨識及確認電子文件簽署人的身份、資格及電子文件的真?zhèn)?。區(qū)塊鏈技術的運用，是通過多方協作的方式來確認資料的真實性和不可否認性。因此，以電腦程序代碼將雙方認定的合同條款和內容寫入區(qū)塊鏈的智能合約，適用時應該可以類比為電子文件，滿足書面要式性。

如果法律要求有第三人參與該法律行為方可發(fā)生效力，如設立遺囑要有證人的見證或須經公證等形式要求遺囑才可生效。法律之所以這樣規(guī)定，目的在于經由第三人親自在場所見所聞的，可確認當事人的意思出于其自由意愿，若雙方的約定通過智能合約加以表達，顯然不可能符合法律上的形式要求。

合同要式的意義和目的是向當事人說明、提供一定的信息或是發(fā)揮一定的警示作用。因此，為適用區(qū)塊鏈技術而為的要式性法律規(guī)范，應當考慮合同要式性的目的和功能。如果要式目的在于要求見證人證明合同當事人的意思乃真實自愿，則區(qū)塊鏈智能合約無法滿足這一要求；但如果要求形式的目的僅在于需要一位值得信賴的第三方在場，如見證雙方當事人的合同履行，則利用區(qū)塊鏈取代第三人，除了具有見證功能外，還具有便利性。

要式性除書面及見證之外，還有一部分法律行為需向政府機關辦理登記才可生效[15]（p33），例如不動產的轉移、物權的設定等，如果通過智能合約來履行，顯然不符合現行法規(guī)定。但登記的目的在于借由公示效力以維護交易安全，則利用區(qū)塊鏈來取代傳統的公權力機關登記也未嘗不可，甚至因為存在于區(qū)塊鏈上的交易和內容具有可追溯性且不易被篡改，而具有更高的安全性。但是，除非法律將區(qū)塊鏈的登記視為與民法土地登記同等效力，或是直接賦予其物權效力，否則在現行法之下，仍難以承認其效力。事實上，中國四川成都①、福建廈門②已有利用區(qū)塊鏈來進行土地登記的先例。

三、現行法對智能合約的法律規(guī)制

（一）智能合約的一般法律規(guī)范

智能合約和傳統合同的另一個顯著差異在于選擇用語的精準性，電腦程序語言不容模糊，雖然程序執(zhí)行結果未必盡如設計者之意，但程序代碼一旦輸入，就會依據其設定條件執(zhí)行。有一部分傳統合約的糾紛源于對合同文字的誤解或用詞的歧義，而利用電腦程序代碼則可以最大限度地減少因用詞不精準而產生的糾紛。

智能合約啟動的行為無論是意思表示還是法律行為，都是依據當事人的協議表現的。合同當事人的想法寫入電腦程序，在條件成就或時間截止時就會直接執(zhí)行當事人的意思，因此，相對人原則上可以信任由智能合約自動產生的行為符合表意人的意思。當依據程序代碼執(zhí)行的結果和當事人的意思不一致時，應以何為準？既然已經利用電腦程序來執(zhí)行合約，就要避免爭議，在考量時應該思考如何不破壞此目的。由此，智能合約的執(zhí)行應當以電腦程序代碼為準，即程序就是法律[16]（p127）。

對于智能合約自動產生的意思表示或準法律行為，基本上沒有考量當事人主觀意思的空間，其情形類似于對不動產物權的歸屬，必須以登記為準。這意味著，在當事人同意使用智能合約自動產生意思表示時，即已經同意對于該智能合約只有客觀解釋，而沒有探求當事人主觀真意的空間。

然而，如果只是奉行程序代碼即為法律的原則，可能和當事人的真實意思不符。由于智能合約在技術上具有復雜性，因此在創(chuàng)建此類合同時，需要有高級資質的信息工程師參與，實務上常見的是，將預設的合同內容委由專業(yè)的信息公司創(chuàng)建出智能合約。由于負責編寫代碼的人員和打算將智能合約運用于商業(yè)活動的人并不相同，法律語言和程序語言也存在差異，因此，可能導致對該合同條款理解的偏差。依《民法典》第142條，有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義；無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應當結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思。因此，對于當事人而言，具有一定程度重要性的合同，在智能合約之外最好還是有書面或足以證明的口頭協議，避免遭受不利認定的風險。

（二）智能合約意思表示瑕疵的法律后果

智能合約的程序代碼在編寫時不符合當事人的真正意思，出現程序錯誤或其他漏洞使智能合約的執(zhí)行結果與當事人約定或與法律規(guī)定不一致時，其法律效果如何？由于智能合約是通過事先定義好的程序代碼來執(zhí)行合同，無法任意變更，因此才能獲得參與者的信任，但正是因為其不可變性，嚴格執(zhí)行程序代碼的結果可能并不符合合同當事人的期待。

以The DAO事件為例。

2016年4月，德國Slock. It公司開發(fā)并創(chuàng)立去中心化自治組織The DAO，作為以太坊區(qū)塊鏈上的智能合約。在創(chuàng)建期，任何人都可以將以太幣發(fā)送到獨特的錢包，以換取1—100的代幣（Token）。The DAO將其所募得的資金投資在一些共享經濟有關的計劃中，任何購買代幣的人都有權對資金的投資去向進行投票，利潤由代幣持有者共同分享。The DAO在進入市場后，28天募集了價值約1億5千萬美元的以太幣。2016年7月，黑客利用已知的智能合約程序漏洞，在幾天之內將價值5千萬美元的資金轉移到其他的去中心組織中。該黑客并非局外人，而是以太坊區(qū)塊鏈創(chuàng)建組織的參與者，也就是說，黑客并未惡意入侵The DAO系統，只是利用其程序代碼的漏洞進行了攻擊。這一情形類似于，如果有人利用法律漏洞做出某一行為，即使該行為的結果沒有超出法律規(guī)范的范圍，也不被法律所允許。

The DAO事件發(fā)生后，黑客宣稱程序代碼是規(guī)范市場參與者的唯一準則，知道和利用程序漏洞并不違法，反而可以促使日后更安全地修正。The DAO平臺在當時也不知道該漏洞如何修復，只能在事后由以太坊開發(fā)者聯合半數以上的會員采取反制措施修改游戲規(guī)則，才得以阻止黑客攻擊并取回被轉移的資產。但這也引發(fā)了一些The DAO參與者的不滿，因為這可能破壞區(qū)塊鏈智能合約不可變更的特質，威脅區(qū)塊鏈的信賴機制[17]（p139）。

智能合約異于傳統合約之處在于，其可依據程序代碼產生自動化行為，并在設定條件成就時自動執(zhí)行，但其本質上是合同，不能排除當事人約定或法定權利的行使，因此，有關智能合約執(zhí)行結果之爭的解決仍然要回到實體合同中來[18]（p4）。主張電腦程序錯誤導致自動化執(zhí)行結果與其協議內容不一致的當事人，原則上應當對此承擔舉證責任，但程序代碼是由一方預先設計使用的，另一方僅是單純的同意，則應由設計程序的一方證明程序代碼的功能運作沒有瑕疵。鑒于舉證的難度，在運用智能合約時，當事人應當事先有效地保留相關記錄作為證明。

基于安全考慮，區(qū)塊鏈技術無法事后變更或刪除交易資料，在此情況下，表意人應如何行使其撤銷權？可嘗試的解決方法是訂立新的智能合約，或在原來的智能合約當中預留一個設定：當程序出現錯誤時，合同恢復原狀。但這種程序錯誤應當在提供智能合約之人的責任范圍內，并在現有的合同框架內與其相對人解決，而這種錯誤不應當影響隨后接受合同條款并成為智能合約一方的其他人。當然，這種解決方式或許可以由產業(yè)開發(fā)出同一標準的智能合約，經過各方利害關系人嚴格檢視后的電腦程序可能更符合產業(yè)需求。

（三）智能合約債務不履行時的法律救濟

區(qū)塊鏈智能合約的特點在于設定的條件成就時，合約會自動執(zhí)行，但即使是完全在區(qū)塊鏈線上進行的合同，也有可能發(fā)生履行瑕疵。

合同的債務不履行，不論是區(qū)塊鏈線上還是線下都會面臨這一問題。比如，甲和乙約定以每月一定數額的比特幣購買云端儲存容量，其智能合約設定條件為，當甲傳送一定數額的比特幣至乙的錢包時，乙即提供一定云端容量給甲使用。甲依約定支付后發(fā)現乙的云端管理系統被刪，無法使用約定空間，甚至原先儲存于云端的資料也被全部刪除。合同的債務不履行，是網絡交易的共同問題，即使再信賴電腦程序的正確性，基于債務不履行的請求權或瑕疵擔保請求權也不能因此被排除[19]（p84）。

區(qū)塊鏈上已執(zhí)行的交易無法再恢復原狀，是更多地考慮技術層面，而忽略了當事人法律上的權益。事實上，如同實體交易中已經執(zhí)行完畢的合同，可能出現瑕疵給付或加害給付等不完全給付的問題，區(qū)塊鏈智能合約的履行也可能出現相似的問題。例如，當事人因為瑕疵給付或因為債務不履行而解除合同或請求恢復原狀，即使恢復原狀不可能，仍可依照不當得利返還，以其他方式來使權利人得到救濟。智能合約的締結并不能說明當事人放棄了其合同上的債務不履行請求權，因此，智能合約的債務不履行所面臨的真正困難并不在于法理基礎的建構，而是如何克服技術困難。

由于訴諸法院在程序上可能既煩瑣又缺乏效率，也無法準確預測爭議事件的解決結果，因此將爭議解決機制或是仲裁條款嵌入智能合約本身可能會提供一個比傳統合約更簡易明確的救濟方式，以解決債務不履行的問題[20]（p53）。

智能合約可以編碼接受指令以觸發(fā)交易執(zhí)行，那么應該也可以嘗試設計智能合約代碼中的糾紛解決功能，該功能可以請求締約者輸入指定的第三方，由這一中立的第三方進行干預、暫停、終止或修改智能合約的條款和執(zhí)行[21]（p15）。因此，智能合約不只可以自動執(zhí)行約定的合同內容，出現爭議時也可以通過智能合約的自動執(zhí)行來解決。由此，雖然必須對智能合約防篡改自動執(zhí)行模式創(chuàng)設一些例外，以便允許中立的第三方介入，但當事人可以信賴在智能合約出現爭議時不會缺少補救措施，二者之間利弊平衡，這未嘗不失為一種解決之道。通過糾紛解決機制的建立，智能合約當事人即使處于世界上不同地區(qū)，也能高效得到權利救濟。

（四）智能合約格式條款的法律效力

消費者保護是市場基石。區(qū)塊鏈技術在某種程度上可以增進消費者權利的保護，因為合同不需要人為執(zhí)行，在合同條件成就時消費者可以自動得到給付。例如，航班延誤保險以飛機延誤為給付條件的智能合約，在設定的條件成就時，即會自動給付保險金，消費者無須擔心保險公司拒絕給付。

區(qū)塊鏈同時還可以完整正確地記錄交易信息，從而提升消費者在權利救濟中的地位。通過分散式的節(jié)點儲存，也可以確保消費者的交易不受操縱。但同時也會產生一些問題，比如智能合約運用于消費者合同時能否給消費者提供足夠的保護。如果消費者保護無法達到實體消費保護的水平，則B2C解決方案和智能合約的應用將無法普及。

智能合約運用于消費者合約的實際成效，主要取決于智能合約的程序是否允許格式條款成為合同的內容。如果智能合同的格式條款是一方當事人提供的，便可以適用；當基礎合同一方的當事人同時也是應用程序合同或平臺合同的當事人時，格式條款也可適用。格式合同條款的檢視工具在此可以派上用場，特別是格式合同條款的合法性審查，以及其效力、解釋和內容等。

依《民法典》第496條規(guī)定，格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。其目的在于將經濟生活中常見的合同條款加以標準化，以節(jié)省合同磋商的成本[22]（p102）。如果格式條款內容不夠明確或不易理解時，依《民法典》規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋；對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。

依《民法典》第496條第二款規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容。格式條款的目的在于通過事先擬定的合同條款對于當事人產生效力的權利和義務作出清晰規(guī)定，使消費者得以了解和遵循，如果條款不夠清晰或無法理解，則依《民法典》規(guī)定，可能認定該條款不成為合同內容，甚至無效[23]（p49）。

由于智能合約的內容本身是程序語言代碼，雖然是常用的C++、Python或Solidity等，但絕大多數人還是不足以解讀程序代碼寫的智能合約。如果區(qū)塊鏈參與者對于程序語言不熟悉，則智能合約無法滿足格式條款的透明性要求。只要消費者無法了解其內容，則純粹的代碼化格式條款就是無效的。雖然也可以向消費者說明程序代碼的內容，但格式條款的意義本身是降低磋商成本以提高交易效率，如此，這一優(yōu)勢將不復存在。再退一步，即使消費者可以理解智能合約的內容，但基于雙方之間市場地位的懸殊差距，消費者通常也沒有談判的空間，只能選擇接受該條款或拒絕合同締結。如果智能合約應用于企業(yè)經營者和消費者（B2C）之間，如何規(guī)范格式條款，仍然須商榷。

（五）跨國交易中智能合約的準據法適用

跨國交易的履行迅速、安全、廉價，使區(qū)塊鏈交易變得更為普遍，而智能合約履行的準據法如何適用，以及分散式儲存于不同節(jié)點對于合同準據法的認定有何影響，是需要討論的。理論上，區(qū)塊鏈上每個交易都可能屬于區(qū)塊鏈網絡中各節(jié)點所在位置的國家的管轄范圍[24]（p92），但在智能合約發(fā)生爭議時，如何確認準據法是有困難的。此外，不同的準據法可能對區(qū)塊鏈智能合約的法律效力有不同認定，進而影響是否以及如何執(zhí)行[25]（p134）。

如果智能合約在區(qū)塊鏈上締結并自動執(zhí)行，如果相關程序代碼及底層合同沒有明確約定準據法，則應當依據國際私法的原則來確定準據法。依據我國《涉外經濟合同法》第5條規(guī)定，合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律；當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。由此可知，如果當事人沒有約定，則依據最密切聯系原則來決定準據法。

決定智能合約的準據法，對于合同當事人而言相當重要，因為準據法涉及合同的權利義務內容，其認定對于智能合約的發(fā)展十分重要。為避免爭議，智能合約的雙方可事先對準據法以及管轄法院進行約定，使當事人較為準確地評估其權利義務和預智處理爭議的法院，從而具有較高的法律確定性[26]（p163）。雖然智能合約的內容和類型多元，有如消費合同、勞動合同、保險合同甚至是復雜度更高的新形態(tài)合同，但當事人的市場地位和合同磋商能力相差懸殊，因此在準據法的決定上，當事人真正可決定的事項并不多，因此法律應當偏重對市場交易中弱勢當事人的特別保護。

四、余論

區(qū)塊鏈技術的應用，給交易雙方帶來了便利，并將交易信息透明、完整地記錄、保存，同時防止惡意篡改。雖然區(qū)塊鏈智能合約的實際應用目前仍處于發(fā)展階段，但對于智能合約來說，最大的發(fā)展?jié)撃茉谟谥悄芎霞s的當事人不再需要親自去檢視條件是否達成而決定是否履行合同，從而能夠降低對于中介機構的需求，提升交易效率和降低成本。當前許多產業(yè)，如金融服務、不動產業(yè)、制造業(yè)、健康管理產業(yè)等，紛紛開始測試智能合約的可行性，智能合約的普及只是時間早晚的問題。

盡管智能合約利用電腦程序代碼來建構法律合同可以使合同更具明確性、可預測性、可審查性以及執(zhí)行便利性，但智能合約終究不能完全取代自然語言生成的合同。因為智能合約與傳統合同所追求的目的完全不同，傳統合同無法確保合同自始獲得履行，因此必須借助事后救濟；而智能合約的目的是盡可能地借助合同自動執(zhí)行以消除事后的權利救濟。由于智能合約必須使用結構化、明確的、可電腦解讀的程序語言來編寫，但一些基本法律概念，如“誠信原則”“締約過失”“合理”等用語，難以被電腦程序語言準確表達。而這些概念的運用，本質上也是需要給予雙方當事人彈性，因此在傳統合同和智能合約之間建立聯結，如何為智能合約創(chuàng)建絕對不會失誤的程序代碼，也是需要科技去解決的問題。

即使智能合約具有發(fā)展?jié)摿Γ⒎撬泻贤瑮l款都能翻譯為程序代碼由算法加以執(zhí)行，因此智能合約更適合處理涉及數字和術語以及不需要太多自然語言翻譯成代碼的合同。如果要擴大智能合約的應用，就應當試圖建立混合合同或將合同內容分割，即只將合同的部分條款程序化，而其他的需要法律判斷的條款則用自然語言。將傳統合同作為合同解釋的主要依據和智能合約的補充，二者并存而非相互取代。

當前許多有關智能合約與傳統合同比較的討論，主要不在于傳統合同法能否適用于智能合約的問題，而是如何將《民法典》適用于智能合約。智能合約可能面臨的合同法爭議，比如智能合約是否具有法律上的拘束力，智能合約自動化行為的法律效力，智能合約條款的解釋，電腦程序代碼錯誤如何解決，自動執(zhí)行的智能合約的債務不履行，以及智能合約跨國交易的準據法等問題，都能在規(guī)范傳統合同的《民法典》及規(guī)范涉外民事法律的相關法中找到答案。

盡管智能合約仍有一些問題待解決，如要式行為的滿足和在去中心化的網絡聯結中如何落實消費者保護等，但整體上看，除非是頻繁出現的智能合約問題在現行民法規(guī)范下仍無法適當解決，才會需要立法的進一步檢視與規(guī)范，否則規(guī)范傳統合同的法律在智能合約時代仍然可適用。即使未來智能合約在合同執(zhí)行方面發(fā)展出了全新功能，也并不必然就需要制訂復雜的新規(guī)范以滿足時代發(fā)展需求，而是應當先檢視現行法架構下如何判斷新技術和新問題，其界限及應用帶來的風險，再進一步檢視是否有必要立法規(guī)范，以免過度規(guī)范扼制了技術發(fā)展的空間[27]（p85）。

參考文獻：

[1] 馬治國，劉慧.中國區(qū)塊鏈法律治理規(guī)則體系化研究[J].西安交通大學學報（社會科學版），2020（3）.

[2]何邦武.數字法學視野下的網絡空間治理[J].中國法學，2022（4）.

[3]陳吉棟.智能合約的法律構造[J].東方法學，2019（3）.

[4]柴振國.區(qū)塊鏈下智能合約的合同法思考[J].廣東社會科學，2019（4）.

[5]吳燁.論智能合約的私法構造[J].法學家，2020（2）.

[6]趙磊.區(qū)塊鏈技術的算法規(guī)制[J].現代法學，2020（2）.

[7]李旭東，馬淞元.《民法典》合同編視域下的區(qū)塊鏈智能合約研究[J].上海師范大學學報（哲學社會科學版），2020（5）.

[8]袁曾.基于功能性視角的人工智能法律人格再審視[J].上海大學學報（社會科學版），2020（1）.

[9]李忠操.國際商事訴訟中區(qū)塊鏈技術證據的運用及中國因應[J].法學雜志，2020（2）.

[10]蔡一博.智能合約與私法體系契合問題研究[J].東方法學，2019（2）.

[11]李西臣.區(qū)塊鏈智能合約的法律效力——基于中美比較法視野[J].重慶社會科學，2020（7）.

[12][美]凱文·沃巴赫，林少偉.信任，但需要驗證：論區(qū)塊鏈為何需要法律[J].東方法學，2018（4）.

[13]郎芳.區(qū)塊鏈技術下智能合約之于合同的新詮釋[J].重慶大學學報（社會科學版），2021（5）.

[14]巴曙松，魏巍，等.基于區(qū)塊鏈的金融監(jiān)管展望——從數據驅動走向嵌入式監(jiān)管[J].山東大學學報（哲學社會科學版），2020（4）.

[15]趙磊，石佳.依法治鏈：區(qū)塊鏈的技術應用與法律監(jiān)管[J].法律適用，2020（3）.

[16]林玫君.區(qū)塊鏈智能合約的契約法問題[M]//臺灣中正大學法學集刊，2018（4）.

[17]于程遠.論民法典中區(qū)塊鏈虛擬代幣交易的性質[J].東方法學，2021（4）.

[18]郭少飛.區(qū)塊鏈智能合約的合同法分析[J].東方法學，2019（3）.

[19]楊延超.論數字貨幣的法律屬性[J].中國社會科學，2020（1）.

[20]程樂.雙層結構下智能合約條款的建構路徑[J].法學評論，2022（2）.

[21]馬明亮.區(qū)塊鏈司法的生發(fā)邏輯與中國前景[J].比較法研究，2022（2）.

[22]解亙.格式條款內容規(guī)制的規(guī)范體系[J].法學研究，2013（2）.

[23]王天凡.《民法典》第496條（格式條款的定義及使用人義務）評注[J].南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學），2020（6）.

[24]魏婷婷.基于私力執(zhí)行與智能合約的跨境電商糾紛解決機制構建[J].中國流通經濟，2020（12）.

[25]高薇.互聯網爭議解決中的執(zhí)行問題——從司法、私人到去中心化數字執(zhí)行[J].法商研究，2018（6）.

[26]楊錦帆.基于區(qū)塊鏈的糾紛解決機制研究[J].陜西師范大學學報（哲學社會科學版），2021（4）.

[27]游文亭.《民法典》確認代孕子女親子關系的立法建議[J].大連理工大學學報（社會科學版），2021（3）.

責任編輯? ?楊? ?幸

1See Kristian Lauslahti， Juri Mattila & Timo Seppa?la?： “Smart Contracts—How Will Blockchain Technology Affect Contractual Practices？”， 68 THE RESEARCH INSTITUTE OF THE FINNISH ECONOMY， ETLA REPORTS 1， 21-22 （2017）， pp. 21， https：//www.etla.fi/wp-content/uploads/ETLA-Raportit-Reports-68.pdf （last visited Sept. 15， 2022）.

②See McKinney， Rachel Landy & Rachel Wilka： “Smart Contracts， Blockchain， and the Next Frontier of Transactional Law”， 13 WASH. J.L. TECH. & ARTS 313， 318 （2018）， pp.313.

1 2021年6月6日印發(fā)的《國務院未成年人保護工作領導小組關于加強未成年人保護工作的意見》中明確指出，要堅持最有利于未成年人的原則，切實保障未成年人合法權益。2021年9月8日印發(fā)的國務院《中國兒童發(fā)展綱要（2021—2030年）》中明確要求堅持“兒童優(yōu)先原則”。

1參見中國日報網（中文版）：《成都市利用區(qū)塊鏈技術實現不動產首次登記“零材料”受理》，2021年12月6日，http：//news.sohu.com/a/508061818_120099904，2023年1月10日。

②參見廈門市自然資源和規(guī)劃局：《廈門市不動產登記中心2021年“區(qū)塊鏈技術+不動產登記”場景應用的通知（廈不動產登〔2021〕72號）》，2021年9月27日， http：//zygh.xm.gov.cn/ztzl/yhyshj/djcc/zcwj/202109/t20210927_2587290.htm， 2022年9月13日。