盧結(jié)華

（佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院法學(xué)與知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，廣東 佛山 528000）

馳名商標(biāo)保護的具體適用具有一定的復(fù)雜性，在損害要件的適用上，既涉及混淆與淡化的區(qū)分，也涉及減弱顯著性、貶損市場聲譽與不正當(dāng)利用的區(qū)分。國際公約和各國商標(biāo)法對馳名商標(biāo)侵權(quán)認定中的損害要件有著不盡相同的規(guī)定，如《TRIPS 協(xié)定》第16 條第3 款要求的是“可能暗示該商品或服務(wù)與該注冊商標(biāo)所有人之間存在聯(lián)系，并且此種使用可能會損害該注冊商標(biāo)所有人的利益”［1］；《關(guān)于馳名商標(biāo)保護規(guī)定的聯(lián)合建議》（以下簡稱《馳名商標(biāo)保護聯(lián)合建議》）第4 條則規(guī)定了“造成混淆”“存在聯(lián)系，并且可能會損害馳名商標(biāo)所有人的利益”“削弱或者淡化馳名商標(biāo)的顯著性”以及“不正當(dāng)?shù)乩民Y名商標(biāo)的顯著性”四種類型［2］；美國商標(biāo)法提供的是“淡化”保護，包括“弱化”和“丑化”兩種類型；歐盟商標(biāo)法規(guī)定的是“不正當(dāng)利用或損害商標(biāo)的顯著性或聲譽”。

在我國，馳名商標(biāo)跨類保護條款中的損害要件在立法上與實踐中一直以來存在著較大的爭議與分歧。立法上，我國《商標(biāo)法》第13 條第3 款規(guī)定的損害要件是“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”，與此同時，2009 年最高人民法院公布的《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第9 條第2 款規(guī)定，“減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽”屬于《商標(biāo)法》第13 條第3 款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”，理論界批評其“使淡化理論寄居于混淆條款之籬下”［3］，一直備受詬病。實踐中，司法裁判對馳名商標(biāo)侵權(quán)認定中損害類型的適用存在諸多分歧，常見的是不加詳細論證而直接認定導(dǎo)致了某種損害，或者是不加區(qū)分適用而認定導(dǎo)致了多種損害，這一定程度上引發(fā)了諸如淡化被濫用、馳名商標(biāo)“強者通吃”的壟斷保護［4］等質(zhì)疑，也導(dǎo)致了“同案不同判”［5］等問題。

在很大程度上，以上爭議與分歧源于對基本概念認識的不清晰，有必要厘清馳名商標(biāo)侵權(quán)認定中各種損害類型的概念、區(qū)別及聯(lián)系。本文以馳名商標(biāo)侵權(quán)認定中損害要件的司法適用現(xiàn)狀為切入點，厘清各種損害類型之間的區(qū)別，為這些損害類型的適用提供理論支撐。

一、馳名商標(biāo)侵權(quán)認定中損害要件的立法缺憾與適用現(xiàn)狀

我國《商標(biāo)法》第13 條第2 款、第3 款分別規(guī)定了未注冊馳名商標(biāo)保護和注冊馳名商標(biāo)保護，其中，第13 條第2 款規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)在“相同或者類似商品”范圍享受保護的損害要件是“容易導(dǎo)致混淆”，第13 條第3 款規(guī)定的注冊馳名商標(biāo)在“不相同或者不相類似商品”范圍獲得保護的損害要件是“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”?？梢?，第13 條第2 款中未注冊馳名商標(biāo)的保護范圍仍限于傳統(tǒng)的相同或類似商品，其損害要件“容易導(dǎo)致混淆”亦比較明確，實踐中爭議不大。而第13 條第3 款將注冊馳名商標(biāo)的保護范圍擴大至不相同或不相類似商品，突破了傳統(tǒng)的商標(biāo)保護框架，而且，其損害要件在理解上一直存在著屬于混淆還是淡化的爭議，再加上《解釋》將淡化保護引入其中，其理解與適用至今仍存在著諸多問題。鑒于此，本文主要以第13 條第3 款的損害要件為中心展開探討。

（一）馳名商標(biāo)侵權(quán)認定中損害要件的立法缺憾

關(guān)于《商標(biāo)法》第13 條第3 款中損害要件“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害”的理解，主要存在“淡化”與“混淆”兩種觀點?！暗庇^點認為，在不相類似的商品上的使用行為將導(dǎo)致馳名商標(biāo)的顯著性減弱，這就是淡化的本質(zhì)。［6］“混淆”觀點認為，由于跨類保護需要以“誤導(dǎo)公眾”為條件，所以這依然屬于“混淆”損害。例如，有學(xué)者指出，“我國現(xiàn)行商標(biāo)法律制度中沒有關(guān)于淡化的規(guī)定”［7］，“該款規(guī)定沒有反淡化的因子，我國尚未采納商標(biāo)淡化理論”［8］。可見，由于第13 條第3 款中的損害要件在立法用語上的模糊性，究竟屬于淡化還是混淆并不明確。

盡管對第13 條第3 款損害要件的理解存在著截然不同的觀點，《解釋》第9 條第2 款卻將淡化保護理念引入其中，引發(fā)了諸多爭議。質(zhì)疑觀點主要認為，司法解釋將商標(biāo)“淡化”引入以“混淆”為基礎(chǔ)的《商標(biāo)法》第13 條第3 款，使淡化理論寄居于混淆條款之籬下［3］，這不僅沒有澄清疑點反而作了更為錯誤的解釋。［9］2020 年《解釋》修正時，第9 條第2 款的實質(zhì)內(nèi)容未進行修改，僅調(diào)整了涉及的法條序號。具體說來，第9 條第2 款中的減弱馳名商標(biāo)的顯著性相當(dāng)于“弱化”，貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽相當(dāng)于“丑化”，不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽相當(dāng)于“搭便車”。雖然備受爭議，但淡化保護在司法實踐中亦已被廣泛接受。［10］

（二）馳名商標(biāo)侵權(quán)認定中損害要件的適用現(xiàn)狀

在《商標(biāo)法》第13 條第3 款并未明確規(guī)定淡化而司法解釋卻引入了淡化保護的情況下，司法實踐在第13 條第3 款損害后果的適用上呈現(xiàn)出多種論證模式?？傮w來看，主要存在如下三種適用模式。

一是認定被訴行為既可能導(dǎo)致混淆也可能導(dǎo)致淡化，即同時產(chǎn)生混淆損害和淡化損害。例如，一些判決會同時論證“跨類混淆”和“淡化”的發(fā)生，認為被訴行為既會產(chǎn)生跨類混淆的法律后果，也會產(chǎn)生淡化的法律后果。其論證邏輯在于，被訴行為不僅會導(dǎo)致消費者混淆，而且會淡化馳名商標(biāo)的顯著性。不過，有疑問的是，混淆和淡化在理論上應(yīng)當(dāng)屬于不同的損害類型，兩者是否可以同時適用？或者是否有必要同時適用？

二是直接認定被訴行為構(gòu)成第13 條第3 款中的誤導(dǎo)和損害，避開對損害類型的具體論證。例如，在“富麗真金”商標(biāo)案中，最高人民法院認為，“家具公司（訴爭商標(biāo)注冊人）的注冊和使用行為明顯是對引證商標(biāo)的惡意復(fù)制和摹仿，誤導(dǎo)公眾并致使家紡公司（馳名商標(biāo)所有人）的利益可能受到損害?！雹龠@種適用模式的問題在于，其并沒有分析“損害”了什么、“誤導(dǎo)公眾”具體指誤導(dǎo)了什么，對于損害要件的適用缺乏詳細論證。

三是認定被訴行為構(gòu)成《解釋》第9 條第2 款中的“減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽，或者不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽”。例如，在“藍月亮”商標(biāo)案中，北京市高級人民法院認為，“訴爭商標(biāo)使用在‘衛(wèi)生紙’等全部商品上，易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認為訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，進而減弱、淡化引證商標(biāo)的顯著性或者不正當(dāng)?shù)乩闷涫袌雎曌u，致使廣州藍月亮公司（馳名商標(biāo)所有人）對已經(jīng)馳名的引證商標(biāo)享有的利益可能受到損害。”②不過，對于這種適用模式，有的裁判文書是不加區(qū)分地一并適用《解釋》第9 條第2 款中的三種損害類型，有的裁判文書則區(qū)分適用這三種損害類型，認為三者的區(qū)分并非采用相同的分類標(biāo)準，分類標(biāo)準的不同導(dǎo)致適用時可能存在交叉，應(yīng)當(dāng)區(qū)分適用。顯然，區(qū)分適用是合理的思路，那么，應(yīng)如何區(qū)分適用？每一種類型保護的利益是什么？這些基本問題仍待厘清。

可見，對于《商標(biāo)法》第13 條第3 款中損害要件的適用，法院有著不同的理解方式和論證模式，這些分歧源于對相關(guān)基本概念的認識不清晰。針對上述適用模式所反映的問題，筆者擬就混淆損害與淡化損害的區(qū)分、《解釋》第9 條第2 款涉及的損害類型的區(qū)分展開討論，探討各種損害類型的區(qū)分意義與司法實踐意義。

二、馳名商標(biāo)侵權(quán)認定中混淆損害與淡化損害的區(qū)分與適用

混淆與淡化的適用，是馳名商標(biāo)侵權(quán)認定的損害分析中首先需要厘清的問題。在適用關(guān)系上，如前所述，被訴行為既可能導(dǎo)致混淆也可能導(dǎo)致淡化的裁判思路是實踐中常見的模式，那么，混淆和淡化能否同時適用？在適用范圍上，如何理解一些判決書所言的“跨類混淆”？混淆能否適用于非類似商品？淡化又能否適用于相同或類似商品？為回答這些問題，本部分首先從本質(zhì)上分析混淆和淡化的區(qū)別，然后分析混淆在非類似商品上的適用、淡化在相同或類似商品上的適用問題。

（一）混淆與淡化的區(qū)分

按照商標(biāo)法基本原理，混淆與淡化在內(nèi)涵、本質(zhì)、發(fā)生機理上均存在著根本的區(qū)別，具體區(qū)別如下所述。

首先，混淆與淡化的內(nèi)涵不同。商標(biāo)混淆在廣義上包括來源混淆和關(guān)聯(lián)混淆，來源混淆是指消費者將不同來源的商品誤認為來自同一個來源，關(guān)聯(lián)混淆是指消費者并不會將來自兩個或多個來源的商品誤認為是來自同一個來源，但卻會認為這兩個或多個來源之間有某種關(guān)聯(lián)，如從屬關(guān)系或者關(guān)聯(lián)關(guān)系。［11］商標(biāo)淡化包括弱化和丑化，弱化是指馳名商標(biāo)與其商品的特定的、唯一的聯(lián)系的減弱，丑化是指對馳名商標(biāo)的聲譽、形象的損害。

其次，混淆與淡化的本質(zhì)不同。本質(zhì)而言，混淆涉及的是“近似商標(biāo)：一個來源”，淡化涉及的是“一個商標(biāo)：兩個來源”。［12］在正?；蛘呃硐氲氖袌霏h(huán)境下，不同經(jīng)營者使用不同商標(biāo)指示各自的商品來源，因此，在沒有混淆和淡化的情況下，商標(biāo)與商品來源的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是“兩個不同的商標(biāo)：兩個不同的來源”。在混淆的情況下，消費者看到在后的相同或近似商標(biāo)時，錯誤地將該在后商標(biāo)與在先商標(biāo)所有人聯(lián)系起來，誤以為該在后商標(biāo)的商品也來源于在先商標(biāo)所有人，此時，在消費者眼中，商標(biāo)與商品來源的關(guān)系變成了“近似商標(biāo)：一個來源”。在淡化的情況下，消費者看到在后的相同或近似商標(biāo)使用在非類似商品上，消費者知道該商品不是來源于在先商標(biāo)所有人，此時，在消費者眼中，商標(biāo)與商品來源的關(guān)系變成了“一個商標(biāo)：兩個來源”。

最后，混淆與淡化的發(fā)生機理不相同。從認知心理學(xué)的角度分析其發(fā)生機理，混淆是消費者對商品來源的錯誤聯(lián)想，淡化則是消費者產(chǎn)生了多套認知網(wǎng)絡(luò)，在先認知網(wǎng)絡(luò)被削弱或者破壞。從認知心理學(xué)來看，商標(biāo)是一種存儲記憶的信息節(jié)點［13］，市場消費活動中，消費者對信息的理解取決于先前的經(jīng)驗和知識?；煜陌l(fā)生機理在于，消費者新接觸的外來信息與記憶中的已存信息相當(dāng)接近，由此產(chǎn)生錯誤的聯(lián)想，誤以為后者是前者的原型，從而因為混淆誤認而購買了錯誤的商品。［14］淡化的發(fā)生機理則在于，由于商標(biāo)被使用在非類似商品之上，消費者不會產(chǎn)生錯誤的來源聯(lián)想，相反，消費者會形成針對同一個商標(biāo)的多套認知網(wǎng)絡(luò)，在先商標(biāo)原有的獨特的聯(lián)想會因此被在后聯(lián)想所削弱或破壞。

混淆與淡化是兩種完全不同的損害類型，如美國商標(biāo)法專家麥卡錫所作的形象比喻，“淡化和混淆不是同一條鐵路的不同站點，相反，它們是朝著不同方向的不同的鐵路線，將混淆和淡化融合在一起的任何嘗試必然導(dǎo)致更多的混亂和不解?！保?2］然而，實踐中，一方面，馳名商標(biāo)所有人希望通過主張商標(biāo)淡化而不斷擴張其權(quán)利范圍，另一方面，由于缺乏對混淆和淡化的區(qū)分，一些法院往往通過論證同時構(gòu)成混淆和淡化并予以救濟，導(dǎo)致了混淆與淡化在適用上的錯位。事實上，在基于混淆可以救濟的情況下，則無必要適用淡化；而當(dāng)確需適用淡化予以救濟時，亦無必要再論證是否構(gòu)成混淆。

（二）混淆與淡化的適用范圍

理論上，混淆適用于相同或類似商品范圍，淡化則適用于非類似商品范圍，但實踐中卻并非如此涇渭分明。例如，有可能在非類似商品之上適用混淆，也可能在相同或類似商品之上適用淡化。圍繞混淆與淡化的適用范圍，按照混淆、淡化、相同或類似商品、非類似商品進行組合，可得到四種情況：一是混淆在相同或類似商品范圍的適用，二是混淆在非類似商品范圍的適用，三是淡化在相同或類似商品范圍的適用，四是淡化在非類似商品范圍的適用。其中，情況一、四是相對明確的，情況二、三則尚有探討余地。

1.關(guān)于混淆在非類似商品范圍的適用

將混淆適用于非類似商品范圍，即一些裁判文書中的“跨類混淆”，而實際上，“跨類混淆”并非法定用語亦非學(xué)理概念，目前主要見于部分法院的裁判文書中。根據(jù)檢索結(jié)果，在提及“跨類混淆”的56 份裁判文書中，有50 份均為北京市的法院所做出③，最早的使用見于北京市第一中級人民法院2012 年的“蘋果”商標(biāo)案判決④。關(guān)于“跨類混淆”的體系歸屬，法院一般認為“跨類混淆”是《商標(biāo)法》第13 條第3 款包括的損害類型之一。例如，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在“黑人”商標(biāo)案中指出，《商標(biāo)法》第13 條第3 款的適用情形既包括跨類混淆的情形，亦包括減弱顯著性、貶損聲譽以及不正當(dāng)利用三種情形。⑤關(guān)于“跨類混淆”的含義，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在“紅蜻蜓”商標(biāo)案中指出，“‘跨類混淆’是指相關(guān)公眾認為在后商標(biāo)的所有人與在先馳名商標(biāo)所有人系同一主體或認為二者具有特定關(guān)聯(lián)，從而將在非類似商品或服務(wù)上申請注冊的在后商標(biāo)與他人在先馳名商標(biāo)相混淆?！雹迯牟门形臅械摹翱珙惢煜钡暮x來看，實際上相當(dāng)于學(xué)理上的“關(guān)聯(lián)混淆”。傳統(tǒng)的商標(biāo)混淆僅指來源混淆，其僅適用于相同或類似商品，這種狹義的混淆觀念逐漸不能滿足商業(yè)發(fā)展的需要，混淆的含義因此擴大至附屬、許可等關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆?？梢?，隨著混淆的范圍從狹義的來源混淆擴大至廣義的關(guān)聯(lián)混淆，在非類似但有一定關(guān)聯(lián)的商品范圍仍有混淆的適用空間。我國商標(biāo)法中的混淆也包括關(guān)聯(lián)混淆，足以涵蓋跨類但有關(guān)聯(lián)關(guān)系的商品范圍。

2.關(guān)于淡化在相同或類似商品范圍的適用

盡管《商標(biāo)法》第13 條第3 款在適用范圍上明確表示為“不相同或者不相類似商品”，但司法實踐中已承認亦可適用于相同或類似商品。例如，“格蘭富”商標(biāo)案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為，“雖然《商標(biāo)法》第13 條第3 款規(guī)定的字面解釋是對在中國已經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)給予不相同或者不相類似商品上的保護，但是根據(jù)舉重以明輕的法律適用方法，對馳名商標(biāo)的保護范疇同樣應(yīng)當(dāng)將相同或類似商品納入其中，且應(yīng)當(dāng)采用更強和更寬的保護程度和范圍?！雹弑M管實踐中對于淡化的適用范圍并無限制，但從制度設(shè)立的初衷來看，淡化保護的本意是在混淆之外為馳名商標(biāo)提供特殊保護，對于在相同或類似商品上的侵權(quán)行為，如果基于混淆就能夠予以規(guī)制，則無必要適用淡化。如麥卡錫所言，淡化不適用于具有競爭性或任何可能存在贊助、從屬關(guān)系的相關(guān)的商品，將淡化適用在具有競爭關(guān)系的商品上，就好像“將鞋子穿在手上”。在競爭性商品的案件中，傳統(tǒng)的混淆規(guī)則就可以提供最寬泛和最強大的保護，并沒有必要適用淡化規(guī)則。［12］

三、馳名商標(biāo)侵權(quán)認定中淡化損害與不正當(dāng)利用的區(qū)分與適用

根據(jù)《解釋》第9 條第2 款，《商標(biāo)法》第13 條第3 款中的誤導(dǎo)和損害包括三種情形，從規(guī)制目的來看，減弱顯著性和貶損聲譽關(guān)注的是“損害”，不正當(dāng)利用規(guī)制的是“搭便車”行為，關(guān)注的是他人不正當(dāng)利益的獲取。本部分首先分析減弱顯著性和貶損聲譽的區(qū)分與適用，然后再探討不正當(dāng)利用的應(yīng)有定位。

（一）減弱顯著性與貶損聲譽的區(qū)分與適用

減弱馳名商標(biāo)的顯著性，相當(dāng)于美國商標(biāo)法中的“弱化”（blurring），是指“由某商標(biāo)或商業(yè)名稱和馳名商標(biāo)的近似而產(chǎn)生的聯(lián)想，且該聯(lián)想會損害馳名商標(biāo)的顯著性”⑧；歐盟商標(biāo)法中采用的術(shù)語是“損害顯著性”（detriment to the distinctive character），歐盟法院解釋說，“這種損害是在馳名商標(biāo)的聲譽被削弱時造成的，因為在后商標(biāo)的使用導(dǎo)致在先商標(biāo)在公眾心目中的身份和地位被降低”。［15］從消費者認知的角度來看，減弱馳名商標(biāo)的顯著性的發(fā)生機理在于，由于形成了多套認知網(wǎng)絡(luò)，在先商標(biāo)原有的獨特聯(lián)想被在后聯(lián)想所削弱。

貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽，相當(dāng)于美國商標(biāo)法中的“丑化”（tarnishment），是指“由某商標(biāo)或商業(yè)名稱和馳名商標(biāo)的近似而產(chǎn)生的聯(lián)想，且該聯(lián)想會損害馳名商標(biāo)的聲譽”⑨；歐盟商標(biāo)法中采用的術(shù)語是“損害聲譽”（detriment to the repute），歐盟法院解釋說，“這種損害尤其可能來自第三方提供的商品或服務(wù)可能對商標(biāo)形象產(chǎn)生負面影響這一事實?！保?5］從消費者認知的角度來看，貶損馳名商標(biāo)聲譽的發(fā)生機理在于，在先聯(lián)想的正面印象被在后聯(lián)想所破壞，從而導(dǎo)致消費者產(chǎn)生負面聯(lián)想。

在具體判斷中，減弱顯著性和貶損聲譽這兩種淡化損害類型均不要求發(fā)生混淆，其規(guī)制的是與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的使用對馳名商標(biāo)所導(dǎo)致的損害，兩者的主要區(qū)別在于，貶損聲譽關(guān)注的是對馳名商標(biāo)的聲譽、形象的損害，判斷時更關(guān)注兩者所使用的商品或服務(wù)的內(nèi)容、性質(zhì)等。在我國司法實踐中，不少裁判文書對于減弱顯著性或者貶損聲譽的適用較為模糊，即直接認定構(gòu)成減弱顯著性或貶損聲譽，而不予以區(qū)分。例如，在“索非亞”商標(biāo)案中，浙江省高級人民法院認為，被上訴人（原審被告）“在主觀上存在攀附的惡意，在客觀上足以使相關(guān)公眾認為被訴標(biāo)識與涉案馳名商標(biāo)具有相當(dāng)程度的聯(lián)系，從而減弱了馳名商標(biāo)的顯著性、貶損了馳名商標(biāo)的市場聲譽?！雹鈱Υ四：幚?，應(yīng)當(dāng)指出，減弱顯著性與貶損聲譽在關(guān)注的損害上具有明顯的區(qū)別，適用時應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況予以區(qū)分。

（二）不正當(dāng)利用的應(yīng)有定位

不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽，亦稱“搭便車”或者“寄生”行為，其關(guān)注的并非對馳名商標(biāo)或馳名商標(biāo)所有人造成的損害，而是對不正當(dāng)利益的獲取，旨在規(guī)制“第三方試圖通過使用與馳名商標(biāo)相似的標(biāo)志，搭上該商標(biāo)的便車”的行為。

顯然，不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽具有明顯不同于減弱馳名商標(biāo)的顯著性、貶損馳名商標(biāo)的市場聲譽的規(guī)制邏輯，因此，在立法技術(shù)上，是否將不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽納入商標(biāo)法保護框架，各國有不同的選擇。例如，美國《蘭哈姆法》僅規(guī)定了馳名商標(biāo)的弱化和丑化保護，而沒有規(guī)定馳名商標(biāo)的不正當(dāng)利用問題。美國學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)對商標(biāo)的“搭便車”行為予以規(guī)制，但并不是建立在反淡化法中，而應(yīng)作為一種單獨的保護形式。［16］與美國不同，歐盟商標(biāo)法明確將“不正當(dāng)利用”和“損害”在先商標(biāo)的顯著性或聲譽并列作為馳名商標(biāo)的侵權(quán)類型，其判例法指出，“第三方試圖搭馳名商標(biāo)的便車，以便從該商標(biāo)的吸引力、聲譽和威望中獲益，并在不支付任何經(jīng)濟補償?shù)那闆r下，利用商標(biāo)所有人為創(chuàng)造和維護該商標(biāo)形象所付出的努力”［17］，因此，盡管在先商標(biāo)所有人沒有受到實際的損害，也有必要禁止這種不正當(dāng)獲益行為。

我國《解釋》第9 條第2 款采取了與歐盟商標(biāo)法類似的表述方式，將不正當(dāng)利用作為馳名商標(biāo)的侵權(quán)類型之一，對此應(yīng)當(dāng)指出，從商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法的分工來看，不正當(dāng)利用實際上應(yīng)當(dāng)屬于反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的范疇。利益的保護模式分為設(shè)權(quán)模式和競爭法模式，設(shè)權(quán)模式通過預(yù)先創(chuàng)設(shè)權(quán)利對利益予以事前的、積極的保護，而對于那些無法預(yù)先確定而又確有必要保護的利益，則通過競爭法模式規(guī)制不正當(dāng)行為以保護利益所有人，其保護是事后的、消極的。按此區(qū)分，不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽并不符合設(shè)權(quán)模式的基本邏輯，而是屬于旨在規(guī)則不正當(dāng)行為的競爭法模式。因此，在體系定位上，不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場聲譽并不適宜納入商標(biāo)法保護框架，而應(yīng)納入反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制范疇。

四、全面認知及區(qū)分適用各種損害類型的實踐意義

全面認知和區(qū)分適用馳名商標(biāo)侵權(quán)認定中不同的損害類型，具有重要的實踐意義，一方面，全面認知各種損害類型，可給予馳名商標(biāo)充分的保護；另一方面，區(qū)分適用不同的損害類型，可以對不同知名度的馳名商標(biāo)給予相適應(yīng)的保護。

（一）全面認知各種損害類型的實踐意義

防止混淆、淡化和不正當(dāng)利用都是馳名商標(biāo)保護的目的，均具有重要的意義，全面認識各種損害類型，才能依據(jù)不同的情況給予不同的保護，以充分保護馳名商標(biāo)所有人的合法權(quán)益。

實踐中，基于個案的復(fù)雜性，有的案件可能綜合了普通商標(biāo)的同類保護請求、馳名商標(biāo)的跨類保護請求，同時也涉及來源混淆、關(guān)聯(lián)混淆、淡化以及不正當(dāng)利用，此時，全面把握各種損害類型尤為重要。例如，“美孚”商標(biāo)案是涉及各種損害類型的典型案例，該案中，原告?？松梨诠緭碛信c“美孚”“Mobil”相關(guān)的七個注冊商標(biāo)，核定在以下三類商品上使用：第一類的溶劑（膠粘劑）、肥料等商品；第四類的潤滑油、潤滑脂等商品；第五類的殺蟲劑、除莠劑等商品。被告將“美孚”“Mobil”使用在化肥和農(nóng)藥商品上。?爭議焦點在于被告在化肥和農(nóng)藥商品上使用相同或近似的商標(biāo)是否侵犯原告的注冊商標(biāo)權(quán)與其馳名商標(biāo)利益。

法院在該案中分別進行了混淆侵權(quán)和淡化侵權(quán)兩個層面的分析。第一個層面是關(guān)于普通注冊商標(biāo)的混淆侵權(quán)分析，由于原告在肥料、殺蟲劑等商品上擁有注冊商標(biāo)，被告的化肥和農(nóng)藥商品與原告注冊商標(biāo)的商品構(gòu)成類似商品，且被控侵權(quán)商品所使用的商標(biāo)與原告商標(biāo)構(gòu)成相同或近似商標(biāo)，因此，相關(guān)公眾會誤認為被控侵權(quán)商品由原告提供，此時構(gòu)成“容易導(dǎo)致混淆”，屬于《商標(biāo)法》第57 條規(guī)制的商標(biāo)侵權(quán)行為。第二個層面是對于馳名商標(biāo)的淡化侵權(quán)分析。進行馳名商標(biāo)認定十分必要。由于原告的注冊商標(biāo)在第一類和第五類商品上未進行實際使用，因而在法律救濟上僅可獲得停止侵權(quán)救濟而無法獲得經(jīng)濟賠償?，但原告注冊的商標(biāo)在第四類潤滑油商品上進行了廣泛的使用并具有較高知名度，若構(gòu)成馳名商標(biāo)，則可以獲得停止侵權(quán)和經(jīng)濟賠償?shù)姆删葷?，因此有必要進行馳名商標(biāo)認定。認定原告商標(biāo)在潤滑油類商品上構(gòu)成馳名商標(biāo)后，在分析被告行為對原告馳名商標(biāo)造成的損害時，法院認為，被告行為“破壞‘美孚’和‘Mobil’與?？松梨诠驹跐櫥蜕唐飞系奈ㄒ粚?yīng)關(guān)系，足以減弱馳名商標(biāo)的顯著性”，從而屬于《商標(biāo)法》第13 條第3 款規(guī)制的侵犯馳名商標(biāo)的行為?？梢?，在這種同時涉及混淆損害、淡化損害等侵權(quán)類型的案件中，全面認知各種損害類型，方可對馳名商標(biāo)給予充分的保護。

（二）區(qū)分適用不同損害類型的實踐意義

不同知名度的馳名商標(biāo)的保護水平并不相同，因此，需要清楚區(qū)分不同的損害類型，對不同知名度的馳名商標(biāo)予以相適應(yīng)的保護。正如《馳名商標(biāo)保護聯(lián)合建議》所規(guī)定的，可以根據(jù)馳名商標(biāo)保護目的和范圍的不同，采取不同的公眾范圍標(biāo)準，認定混淆時采取“相關(guān)公眾”范圍標(biāo)準，而進行淡化保護時則采取“一般公眾”標(biāo)準。

混淆和淡化的區(qū)分十分重要，實踐中，基于商標(biāo)使用行為的復(fù)雜性，混淆和淡化在具體適用上難免存在一些模糊地帶，但應(yīng)當(dāng)對混淆和淡化的區(qū)分保持清醒立場，混淆和淡化具有著不同的本質(zhì)和發(fā)生機理，其保護目的亦不相同。一般情況下，混淆適用于相同或類似的商品范圍，淡化原則上則適用于不相類似的商品范圍。進行侵權(quán)判定時，如果可以通過混淆足以救濟，則無必要進一步適用淡化，以避免淡化救濟的濫用。

關(guān)于減弱顯著性、貶損聲譽、不正當(dāng)利用的正確區(qū)分也十分必要，三者保護的利益各有不同，應(yīng)根據(jù)具體行為進行區(qū)分適用。減弱顯著性和貶損聲譽關(guān)注的是馳名商標(biāo)受到的損害，不正當(dāng)利用關(guān)注的并非損害而是對不正當(dāng)利益的獲取。三者可能獨立存在也可能同時存在，因此，應(yīng)基于個案進行具體分析并區(qū)分適用。

五、結(jié)語

我國馳名商標(biāo)保護的發(fā)展經(jīng)歷了從無到有、從不完善到逐步完善的歷程，圍繞馳名商標(biāo)保護的規(guī)范體系逐步成熟。然而，鑒于《商標(biāo)法》第13 條第3 款中損害要件究竟屬于混淆還是淡化并不明確，而司法解釋已經(jīng)將淡化保護理念引入其中，一定程度上就導(dǎo)致了馳名商標(biāo)侵權(quán)認定中損害類型的適用分歧。不同損害類型的內(nèi)涵、本質(zhì)有所不同，實踐中，應(yīng)根據(jù)馳名商標(biāo)的知名度水平以及被訴行為導(dǎo)致的損害進行區(qū)別適用。本文對混淆、淡化、不正當(dāng)利用等損害類型做出上述梳理與分析，以期為馳名商標(biāo)侵權(quán)認定中損害類型的區(qū)分適用提供理論支撐。

注釋：

①參見最高人民法院（2020）最高法行再229 號行政判決書。

②參見北京市高級人民法院（2022）京行終6622 號行政判決書。

③檢索說明：筆者采用關(guān)鍵詞“馳名商標(biāo)”“跨類混淆”在“知產(chǎn)寶”案例數(shù)據(jù)庫進行全文檢索，案例更新截止時間為2023年5 月31 日。檢索結(jié)果總共有56 份判決：50 份均為北京市的法院做出（北京市高級人民法院10 份，北京市第一中級人民法院17 份，北京知識產(chǎn)權(quán)法院23 份）、最高人民法院2 份、福建省福州市中級人民法院1 份、廣東省高級人民法院2 份、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院1 份。

④參見北京市第一中級人民法院（2010）一中知行初字第2291 號行政判決書。

⑤參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73 行初7302 號行政判決書。

⑥參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73 行初6316 號行政判決書。

⑦參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73 民初1192 號民事判決書。

⑧參見美國《蘭哈姆法》第43 條c 款第2 項之B。

⑨參見美國《蘭哈姆法》第43 條c 款第2 項之C。

⑩參見浙江省高級人民法院（2016）浙民終794 號民事判決書。

?參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2014）京知民初字第143 號民事判決書、北京市高級人民法院（2016）京民終544 號民事判決書。

?根據(jù)《商標(biāo)法》第64 條第1 款，注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。