王繼遠(yuǎn)，陳雪嬌

（1.佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院 法學(xué)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，廣東 佛山 528000；2.五邑大學(xué) 政法學(xué)院，廣東 江門(mén) 529020）

據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2022 年4 月，廣東全省共有4 050 處歷史建筑［1］，其中佛山市先后公布了兩批優(yōu)秀歷史建筑名錄共計(jì)192 處。佛山、江門(mén)、東莞等地還專(zhuān)門(mén)通過(guò)地方立法來(lái)保護(hù)歷史建筑。然而，現(xiàn)實(shí)中，一部分私有歷史建筑或因長(zhǎng)期無(wú)人居住、自然環(huán)境侵蝕等客觀(guān)因素和所有者私自修整、裝修、違法建造或拆除等人為因素受到破壞，或因經(jīng)濟(jì)利益而被當(dāng)?shù)卣魇?。原因是多方面的，從表面現(xiàn)象上看，與利益、觀(guān)念、技術(shù)和法律等有關(guān)聯(lián)，但本質(zhì)上是基于私有歷史建筑的私法性質(zhì)和特有的歷史文化屬性，存在產(chǎn)權(quán)保護(hù)與公共文化消費(fèi)的矛盾。為了更好地活化利用歷史建筑，在保護(hù)、利用和傳承中需要處理好私有歷史建筑保護(hù)與私人產(chǎn)權(quán)的沖突。

一、私有歷史建筑的內(nèi)涵界定與法律屬性

（一）歷史建筑的內(nèi)涵界定

所謂歷史建筑，或稱(chēng)為歷史文化建筑、近代優(yōu)秀建筑、文物建筑、歷史風(fēng)貌建筑、古建筑等，多為經(jīng)過(guò)歷史沉淀，時(shí)空轉(zhuǎn)換，在歷史、藝術(shù)、科學(xué)等方面具有一定保護(hù)價(jià)值的傳統(tǒng)建筑物，具體包括文物建筑、鄉(xiāng)土建筑和近代建筑三類(lèi)。［2］根據(jù)文化遺產(chǎn)保護(hù)的國(guó)際條約和我國(guó)文物保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)①，歷史建筑有嚴(yán)格的界定和范圍，這些國(guó)際條約和國(guó)內(nèi)法為歷史建筑的保護(hù)提供了法律依據(jù)。根據(jù)我國(guó)文獻(xiàn)和相關(guān)立法規(guī)定，所謂歷史建筑主要指的是，其價(jià)值雖然不及文物價(jià)值，也達(dá)不到文物保護(hù)的級(jí)別和標(biāo)準(zhǔn)，但也具有一定保護(hù)價(jià)值的地方傳統(tǒng)建筑；或者雖然已經(jīng)具有文物價(jià)值，但還沒(méi)有認(rèn)定或定級(jí)的文物建筑。無(wú)論是哪一種情形，都需要經(jīng)過(guò)一定的行政程序進(jìn)入到公共保護(hù)領(lǐng)域，歸于非文物的“文化遺產(chǎn)”或“準(zhǔn)文物”范疇。［3］

（二）歷史建筑的法律屬性

歷史建筑既是歷史的產(chǎn)物，也存在于我們的現(xiàn)實(shí)生活中。既然歷史建筑屬于文化遺產(chǎn)或文物，就具有兩個(gè)重要屬性。

一是私權(quán)屬性。從私權(quán)特征看，歷史建筑為有體物，在本質(zhì)上皆為“物”。作為普通的物，無(wú)論是近代城市優(yōu)秀建筑還是鄉(xiāng)土建筑，均屬于個(gè)人活動(dòng)和居住的場(chǎng)所，它與其他的普通建筑無(wú)異，均因?yàn)槿藗兯枚w現(xiàn)財(cái)產(chǎn)價(jià)值；在這一點(diǎn)上它與其他的民事權(quán)利也沒(méi)有什么差別。它屬于為私法保護(hù)的所有權(quán)人的私有產(chǎn)權(quán)。

二是人權(quán)屬性。歷史建筑的核心價(jià)值在于保留某個(gè)地區(qū)發(fā)展的痕跡，記錄地區(qū)的歷史足跡與文化內(nèi)涵，因其具有當(dāng)?shù)刂匾獨(dú)v史文化意義而享有精神價(jià)值，進(jìn)而成為一個(gè)地區(qū)歷史文化藝術(shù)的載體而被指定為文物（或文化遺產(chǎn)）。正因?yàn)槿绱?，個(gè)人或社群便對(duì)其享有文化遺產(chǎn)權(quán)。文化遺產(chǎn)是物，也是文化的載體，在相關(guān)國(guó)際條約中，已明文提出“文化遺產(chǎn)權(quán)利”一詞。②接近和享有文化遺產(chǎn)，是一種人權(quán)。③事實(shí)上，作為人權(quán)的“文化遺產(chǎn)權(quán)”也具有一定的抽象性。它既包括個(gè)人人權(quán)也包括集體的人權(quán)，權(quán)利行使的目的在于維護(hù)公共文化利益。也就是說(shuō)，私有歷史建筑具有雙重權(quán)屬性質(zhì)。首先，從私權(quán)角度來(lái)說(shuō)，它屬于為私法保護(hù)的所有權(quán)人的私有產(chǎn)權(quán)；其次，從人權(quán)角度來(lái)說(shuō)，其具有審美、藝術(shù)和歷史等方面的文化價(jià)值，因而具有顯著的公共利益屬性。根據(jù)文化遺產(chǎn)保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)，私有建筑物一旦被認(rèn)定為歷史建筑、文化遺產(chǎn)或文物后，權(quán)利所有人、政府和社會(huì)公眾便要承擔(dān)保護(hù)責(zé)任。由此可見(jiàn)，私有歷史建筑是兼具人格利益與財(cái)產(chǎn)利益，承載了公共利益與私人利益的特定的物。［4］

二、私有歷史建筑保護(hù)中的權(quán)利沖突

不同的個(gè)人、社群或國(guó)家都可能聲稱(chēng)擁有某一文化遺產(chǎn)的利益和權(quán)利。國(guó)家過(guò)分嚴(yán)厲的保護(hù)措施有可能扼殺創(chuàng)造性，阻礙文化交流。同時(shí)，對(duì)文化遺產(chǎn)的盜用或未得到適當(dāng)授權(quán)的商業(yè)行為也會(huì)損害社群接近（使用）和享有文化遺產(chǎn)的權(quán)利。各地方政府通過(guò)集中成片的歷史建筑申報(bào)認(rèn)定歷史文化名城（或歷史文化街區(qū)、村鎮(zhèn)），是因?yàn)榭粗赜纱藥?lái)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)方面的效應(yīng)。但是，全球化、經(jīng)濟(jì)資源的開(kāi)采、旅游的推銷(xiāo)和開(kāi)發(fā)計(jì)劃，都可能對(duì)個(gè)人和社群保存與保護(hù)歷史建筑產(chǎn)生不良影響。從歷史建筑的內(nèi)涵界定和屬性來(lái)看，它雖然不是文物，但具有無(wú)限接近文物的價(jià)值，可根據(jù)特別法、地方立法，作為“準(zhǔn)文物”給予特殊的保護(hù)?！睹穹ǖ洹芬?guī)定了私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，而國(guó)家通過(guò)認(rèn)定、規(guī)劃和征收等多種手段及相應(yīng)的法律來(lái)保護(hù)公共利益④，因此，在對(duì)私有歷史建筑進(jìn)行認(rèn)定、規(guī)劃或征收的過(guò)程中有可能會(huì)影響到所有權(quán)人的處分權(quán)，也就是說(shuō)，私有歷史建筑的保護(hù)中面臨著私人利益與公共利益的沖突與平衡，以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展和文化保護(hù)之間的矛盾。［5］

（一）私有歷史建筑認(rèn)定中的權(quán)利沖突

能否成為歷史建筑，一般需要經(jīng)過(guò)普查、指定、登錄和公布等認(rèn)定環(huán)節(jié)。其中指定、登錄和公布是私有歷史建筑由“私”向“公”轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵程序。所謂指定、登錄，最初是歐美國(guó)家及日本保護(hù)近現(xiàn)代文物建筑的主要方式，在我國(guó)則是認(rèn)定的重要程序和特定環(huán)節(jié)。“指定”特定建筑物為歷史建筑，是為了使其在提供使用的過(guò)程中受到特殊的保護(hù)。登錄則是對(duì)欲保護(hù)的建筑物建立相關(guān)數(shù)據(jù)檔案，以便主管機(jī)關(guān)能及時(shí)了解及追蹤。在法律性質(zhì)上，指定、登錄是一種單方確認(rèn)性行政行為。事實(shí)上，當(dāng)私有不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)過(guò)指定、登錄和公布等一系列程序被認(rèn)定為歷史建筑之后，其所有權(quán)人的使用和處分的權(quán)利都將受到很大的限制。［6］具體說(shuō)來(lái)，其一，建筑物的所有權(quán)人、管理人、使用人在建筑物被指定為歷史建筑后，便具有不得破壞、遷移、拆除建筑物，或妨礙文物主管部門(mén)對(duì)其保存維護(hù)和管理的義務(wù)，違反這一義務(wù)將被課以民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。其二，文物行政主管部門(mén)對(duì)歷史建筑上的權(quán)利進(jìn)行限制與損益補(bǔ)償。這種限制往往被視為財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)義務(wù)。［7］概言之，行政機(jī)關(guān)在對(duì)歷史建筑進(jìn)行指定、登錄時(shí)，為了公共利益的需要，將會(huì)對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行干預(yù)、限制并補(bǔ)償［8］，因此在認(rèn)定過(guò)程中難免出現(xiàn)權(quán)利沖突。

當(dāng)前私有歷史建筑認(rèn)定中的權(quán)利沖突，主要在于：一方面，一旦認(rèn)定為歷史建筑，其歷史文化價(jià)值大于經(jīng)濟(jì)使用價(jià)值，則所有權(quán)人面臨公共文化保護(hù)與私有產(chǎn)權(quán)限制的矛盾。另一方面，即使還未認(rèn)定為歷史建筑，但是經(jīng)過(guò)指定、登錄程序納入保護(hù)名錄，也需要采取損害預(yù)防、日常維護(hù)、科學(xué)管理等預(yù)先保護(hù)措施，防止文化遺產(chǎn)價(jià)值喪失和建筑物結(jié)構(gòu)破損。在預(yù)先保護(hù)過(guò)程中，盡管其是否屬于歷史建筑處于待定狀態(tài)，其財(cái)產(chǎn)權(quán)仍會(huì)受到限制。因此，應(yīng)當(dāng)賦予所有權(quán)人享有對(duì)其私有建筑被認(rèn)定為歷史建筑的相對(duì)選擇權(quán)。對(duì)此，理論界也產(chǎn)生很大爭(zhēng)議。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)因在私有歷史建筑指定、登錄時(shí)缺乏正當(dāng)程序，與產(chǎn)權(quán)擁有者缺乏溝通或難以達(dá)成共識(shí)，從而加深了這種權(quán)利沖突。

（二）私有歷史建筑規(guī)劃中的權(quán)利沖突

歷史建筑不可能孤立存在，為實(shí)現(xiàn)保護(hù)目的，必須要?jiǎng)澏ê诵谋Ｗo(hù)范圍和適當(dāng)?shù)慕ㄔO(shè)控制地帶。其范圍、地帶到底應(yīng)該是多大，不可一概而論，應(yīng)當(dāng)根據(jù)建筑物本身規(guī)模及其類(lèi)別、文化價(jià)值、結(jié)構(gòu)特點(diǎn)、空間環(huán)境、周?chē)坝^(guān)等要素確定。這些要素要在保護(hù)規(guī)劃中予以體現(xiàn)，并可以作為當(dāng)?shù)乜刂菩栽敿?xì)規(guī)劃的核心內(nèi)容。事實(shí)上，行政規(guī)劃種類(lèi)繁多，無(wú)論其對(duì)外是否具有行政效力，都會(huì)對(duì)相對(duì)人的利益產(chǎn)生影響。因此，從權(quán)利的視角來(lái)看，作為行政規(guī)劃之一種，城市規(guī)劃實(shí)際上是基于公共利益對(duì)以土地為依托的財(cái)產(chǎn)權(quán)利益關(guān)系的調(diào)整與資源的分配利用［9］，自然而然對(duì)規(guī)劃范圍內(nèi)的行政相對(duì)人具有約束力。由此，私有歷史建筑所有權(quán)人、使用人和管理人的一切行為都必須符合控制性詳細(xì)規(guī)劃的要求。根據(jù)相關(guān)法規(guī)，無(wú)論是歷史建筑的所有權(quán)人、使用人還是管理人，其所有建設(shè)活動(dòng)都要經(jīng)過(guò)報(bào)批、審核方可進(jìn)行。⑤如果該歷史建筑要被公布為文物保護(hù)單位或被登記為不可移動(dòng)文物，按文物保護(hù)法及其實(shí)施條例則有更嚴(yán)格的審批程序。

當(dāng)然，時(shí)至今日，作為一個(gè)基礎(chǔ)性問(wèn)題，行政規(guī)劃的法律性質(zhì)，是一個(gè)多年來(lái)爭(zhēng)論不休的問(wèn)題。有的認(rèn)為是抽象行政行為，有的則認(rèn)為是具體行政行為。［10］但是，也不可否認(rèn)，保護(hù)規(guī)劃一旦頒布實(shí)施，還是對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利有很大的限制。而現(xiàn)實(shí)中如何科學(xué)編制規(guī)劃經(jīng)常是被忽視的，似乎沒(méi)有嚴(yán)格按照法律法規(guī)、政府規(guī)章和行政規(guī)范性文件規(guī)定的程序進(jìn)行編制。因此，可以肯定的是，只有不斷加強(qiáng)對(duì)行政規(guī)劃的法律控制，重視實(shí)體正義和程序公正，才能真正平衡歷史建筑保護(hù)規(guī)劃中的權(quán)利沖突。

（三）私有歷史建筑征收中的權(quán)利沖突

“征收”一詞意味著公共所有權(quán)超越私人所有權(quán)。核心的追問(wèn)是如何規(guī)訓(xùn)“征收權(quán)”。［11］文物行政主管部門(mén)基于公共利益往往對(duì)歷史建筑進(jìn)行保護(hù)規(guī)劃，將其劃定在歷史街區(qū)內(nèi)，通過(guò)對(duì)歷史建筑征收、指定、登錄、通知、容積轉(zhuǎn)移和一定期限的預(yù)先保護(hù)等一系列手段來(lái)限制所有權(quán)，加強(qiáng)群體文化權(quán)保護(hù)。私有歷史建筑的征收涉及兩個(gè)問(wèn)題。

第一個(gè)問(wèn)題是被征收后私人利益與公共利益的沖突。私人所有的歷史建筑一旦被管制性征收，其所有權(quán)人、使用人對(duì)歷史建筑的處分權(quán)和使用權(quán)將受到限制。例如，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，私有的歷史建筑或不可移動(dòng)文物的原址保護(hù)、異地遷移、拆除、維修等行為必須獲得行政許可；非國(guó)有不可移動(dòng)文物轉(zhuǎn)讓、抵押或者改變用途的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其級(jí)別報(bào)相應(yīng)的文物行政部門(mén)備案。⑥以上這些限制性規(guī)定使歷史建筑所有權(quán)人所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)難以達(dá)到平衡。原因在于，對(duì)私有歷史建筑所有權(quán)人、使用人來(lái)說(shuō)，其首當(dāng)其沖擁有修繕權(quán)，其需要的是對(duì)財(cái)產(chǎn)損益補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的保障。私有歷史建筑所有權(quán)人基于文物保護(hù)法或文化遺產(chǎn)法等所課予的行政法上義務(wù)，被迫與國(guó)家一同參與了歷史建筑保護(hù)和保存義務(wù)，承受了原屬于國(guó)家義務(wù)中的部分歷史建筑保護(hù)任務(wù)。因此，私有歷史建筑所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有財(cái)產(chǎn)損益補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，但這種“應(yīng)當(dāng)”必須以法律有明確的補(bǔ)償規(guī)定為前提。為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平，國(guó)家應(yīng)當(dāng)對(duì)犧牲了個(gè)人利益的非國(guó)有文物所有權(quán)人進(jìn)行必要的補(bǔ)償。［12］

第二個(gè)問(wèn)題是無(wú)論征收還是管制性征收均要具有正當(dāng)性，它涉及被征收歷史建筑所有權(quán)人的知情權(quán)、同意權(quán)與政府征收權(quán)的沖突。其中，征收的正當(dāng)程序一直是許多征收法律的歸宿。［13］這個(gè)正當(dāng)程序，通常包括征收的前置程序、核準(zhǔn)程序、實(shí)施程序、征收的完成以及征收的救濟(jì)程序。［14］因此，在征收前首先要確認(rèn)征收程序的正當(dāng)性，評(píng)估歷史建筑是否一定要基于公共利益而被征收或管制性征收，同時(shí)，征收之前要讓歷史建筑所有權(quán)人知情并征得其真正同意。

三、我國(guó)私有歷史建筑權(quán)利沖突之調(diào)適

歷史建筑的權(quán)利沖突是所有權(quán)社會(huì)化的結(jié)果。歷史建筑作為普通的物，涉及產(chǎn)權(quán)的歸屬和利用；作為特定的物，承載著公共利益的實(shí)現(xiàn)。故不能以傳統(tǒng)的民法思維來(lái)看待歷史建筑的歸屬和利用，而是要在公權(quán)與私權(quán)之間尋求平衡。［15］

（一）構(gòu)建歷史建筑協(xié)同保護(hù)機(jī)制

關(guān)于歷史建筑保護(hù)的立法，美國(guó)、日本、法國(guó)等西方發(fā)達(dá)國(guó)家有十分成熟的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。例如，美國(guó)出臺(tái)了一系列有關(guān)歷史文化保護(hù)的法律法規(guī)⑦，一直遵循民間組織路線(xiàn)與政府機(jī)構(gòu)路線(xiàn)并行的保護(hù)理念，并建立了地方性歷史保護(hù)法。［16］日本、法國(guó)等同樣重視歷史建筑的法治化管理，也形成了一整套比較科學(xué)、完善的法規(guī)體系⑧，這些法規(guī)構(gòu)成了其歷史建筑保護(hù)的法律基礎(chǔ)。事實(shí)上，在我國(guó)，因其為有體物、文化遺產(chǎn)、準(zhǔn)文物，私有歷史建筑的保護(hù)散見(jiàn)于相關(guān)法律法規(guī)中。其作為普通的“物”時(shí)，歷史建筑的歸屬、利用和流轉(zhuǎn)關(guān)系受民法規(guī)范的調(diào)整；當(dāng)其作為特殊的物還受到城鄉(xiāng)規(guī)劃法、行政法、文物保護(hù)法等公法的調(diào)整。歷史建筑的保護(hù)，既要防止歷史建筑所有權(quán)人、管理人、使用人對(duì)歷史建筑資源的濫用，也要防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員不當(dāng)行使行政權(quán)力損害所有權(quán)人的合法權(quán)益。歷史建筑畢竟是不動(dòng)產(chǎn)，現(xiàn)在關(guān)鍵的問(wèn)題是在保護(hù)其原真性的同時(shí)，也要注重傳承和開(kāi)發(fā)利用。特別是隨著2015 年、2023 年《中華人民共和國(guó)立法法》的修訂，對(duì)歷史文化保護(hù)進(jìn)行地方性立法業(yè)已成為各地政府加強(qiáng)歷史建筑保護(hù)的重要抓手，關(guān)鍵是如何加強(qiáng)歷史建筑地方立法和國(guó)家立法的協(xié)調(diào)。為此，筆者建議可以借鑒美國(guó)、日本、法國(guó)的歷史建筑立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，在上位法框架下結(jié)合地區(qū)特色對(duì)歷史建筑保護(hù)做一些創(chuàng)制性立法的嘗試，構(gòu)建歷史建筑協(xié)同保護(hù)機(jī)制。

（二）完善私有歷史建筑國(guó)家管理權(quán)

正如前文所論證的，因私有建筑物蘊(yùn)含一定的文化價(jià)值，基于公共利益的需要，國(guó)家通常要采用認(rèn)定、行政規(guī)劃和征收等方式來(lái)進(jìn)行管理。為此，從我國(guó)實(shí)際出發(fā)，需要完善私有歷史建筑的認(rèn)定、征收和規(guī)劃等相應(yīng)程序。

一是完善歷史建筑的認(rèn)定制度。實(shí)際上，歷史建筑成為需要保護(hù)的文化遺產(chǎn)或文物至少需要經(jīng)過(guò)普查、建檔、指定、登錄等認(rèn)定環(huán)節(jié)。通過(guò)這些環(huán)節(jié)的設(shè)定，使歷史建筑由普通的物，納入行政機(jī)關(guān)的管理，供人民進(jìn)行公共消費(fèi)，滿(mǎn)足人民群眾的社會(huì)公共需求。其中，“指定”的目的是讓歷史建筑所有權(quán)人、使用人或管理人負(fù)有強(qiáng)制性保護(hù)義務(wù)，并可享有從政府部門(mén)獲得較多修復(fù)補(bǔ)助經(jīng)費(fèi)的權(quán)利。而登錄則是指借由清查、造冊(cè)，并通過(guò)登錄公告的方式，讓公眾了解周邊的歷史資源。正如前面所言，我國(guó)《文物保護(hù)法》和各地出臺(tái)的地方性法規(guī)在確定歷史建筑時(shí)，雖然采用了政府認(rèn)定的方式，但是認(rèn)定程序不完善。要么缺乏指定、登錄這一認(rèn)定的重要環(huán)節(jié)，要么在指定、登錄過(guò)程中沒(méi)有充分尊重私有歷史建筑所有權(quán)人的選擇權(quán)及社會(huì)公眾建議權(quán)。僅以對(duì)登錄文化遺產(chǎn)享有建議權(quán)的群體來(lái)說(shuō)，國(guó)外包括了地方自治體、歷史建筑所有者、歷史保護(hù)協(xié)會(huì)、一般市民團(tuán)體等，其協(xié)商結(jié)果甚至可以改變最初的開(kāi)發(fā)計(jì)劃，具有廣泛的社區(qū)基礎(chǔ)。［17］因此，有必要完善歷史建筑認(rèn)定保護(hù)行政審議程序，建議設(shè)立社會(huì)公眾建議權(quán)，并讓歷史建筑所有權(quán)人享有相對(duì)選擇權(quán)。比如可由建筑所有權(quán)人提出申請(qǐng)或文物主管部門(mén)依據(jù)職權(quán)組織專(zhuān)家一起參與登錄公告前的現(xiàn)場(chǎng)勘察環(huán)節(jié)，并廣泛聽(tīng)取社會(huì)公眾意見(jiàn)。但是，一旦依據(jù)申請(qǐng)或依職權(quán)啟動(dòng)指定登錄程序，主管機(jī)關(guān)均應(yīng)當(dāng)對(duì)指定登錄的結(jié)果依法定程序進(jìn)行審查，經(jīng)行政主管部門(mén)的行政負(fù)責(zé)人簽批后，以公告的形式主動(dòng)向社會(huì)公開(kāi)。

二是強(qiáng)化歷史建筑行政規(guī)劃的程序。城市規(guī)劃一方面以謀求城市整體發(fā)展效益最大化，維護(hù)社會(huì)公共利益為己任，另一方面，也直接涉及對(duì)個(gè)體私產(chǎn)價(jià)值的分配。［18］可見(jiàn)，通過(guò)行政規(guī)劃發(fā)揮權(quán)利協(xié)調(diào)功能，成為化解城市歷史建筑保護(hù)中公私權(quán)沖突的重要的一環(huán)。但是，規(guī)劃畢竟涉及私有歷史建筑所有權(quán)人的利益，建議政府在制定歷史建筑行政規(guī)劃時(shí)，一方面要確保行政規(guī)劃法治化，特別是法律調(diào)控要程序公開(kāi)，要建立歷史建筑規(guī)劃中的公眾參與制度，保障市民參與到規(guī)劃過(guò)程的各個(gè)環(huán)節(jié)，通過(guò)公眾參與解決難題。同時(shí)，行政規(guī)劃行為要符合社會(huì)利益，并尊重歷史建筑所有權(quán)人、使用人、開(kāi)發(fā)商、地方政府對(duì)各自利益的追求。另一方面，要完善行政規(guī)劃的法律救濟(jì)制度。要建立行政賠償制度和行政規(guī)劃補(bǔ)償制度，具體說(shuō)來(lái)，就是要真正落實(shí)因行政規(guī)劃?rùn)C(jī)關(guān)及其工作人員拒絕告知規(guī)劃信息、拒不履行規(guī)劃職責(zé)等不作為和違法規(guī)劃被撤銷(xiāo)或變更而產(chǎn)生的行政賠償，及因規(guī)劃廢止、變更和產(chǎn)權(quán)限制等產(chǎn)生的行政規(guī)劃補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。

三是完善歷史建筑征收制度。基于歷史建筑的公共利益屬性，政府有必要在個(gè)人、集體不恰當(dāng)履行保護(hù)責(zé)任時(shí)先行采用征收、管制性征收或賦予政府優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)等方式強(qiáng)行介入。其中，關(guān)于歷史建筑的征收，主要是要建立公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn)，完善行政征收的補(bǔ)償機(jī)制。關(guān)于政府對(duì)歷史建筑的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，意大利的做法是，對(duì)私有建筑，如果想出售的話(huà)必須得到相關(guān)部門(mén)的許可，在兩個(gè)月內(nèi)，政府出價(jià)相同時(shí)有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。［19］此外，鑒于私人歷史建筑的雙重屬性不容忽視，在私有產(chǎn)權(quán)人同意的前提下，地方立法可以建立續(xù)買(mǎi)、“認(rèn)養(yǎng)”等制度。

（三）建立私有歷史建筑產(chǎn)權(quán)保護(hù)、激勵(lì)與補(bǔ)償制度

關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)保障、限制及兩者間的平衡，相關(guān)立法中的制約或限制條款以及征收補(bǔ)償條款在法律上已經(jīng)融為一體,三者在憲法上的表現(xiàn)被稱(chēng)為憲法上的“唇齒條款”［20］。關(guān)于歷史建筑的產(chǎn)權(quán)保護(hù)，域外國(guó)家和地區(qū)采取了諸如“稅費(fèi)減免”“地役權(quán)合同”“發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)移”等方式對(duì)所有權(quán)人進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償和政策激勵(lì)。［21］我國(guó)在這方面的激勵(lì)制度還需進(jìn)一步完善。鑒于現(xiàn)實(shí)情況中存在重視遺產(chǎn)價(jià)值和公共利益但不太重視財(cái)產(chǎn)價(jià)值和私人權(quán)益的現(xiàn)象，筆者建議建立私有歷史建筑產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度、激勵(lì)制度與財(cái)產(chǎn)損失補(bǔ)償制度。

一是建立私有歷史建筑的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。首先，要明確私有歷史建筑物權(quán)保護(hù)方式。目前保護(hù)方式主要有政府主導(dǎo)型和政府、私人協(xié)議型。前者主要是通過(guò)土地置換、容積轉(zhuǎn)移等方式，將私有建筑納入國(guó)家保護(hù)體系，但不足之處在于這種方式執(zhí)行起來(lái)難度太大，成本太高。后者采用公益信托、認(rèn)養(yǎng)、托管等私人與政府合作的方式。比如，意大利相關(guān)法律規(guī)定私人“應(yīng)當(dāng)與文化財(cái)產(chǎn)的所有者、占有者或持有者達(dá)成協(xié)議，共同確定強(qiáng)化方式?！保?2］因?yàn)樗接袣v史建筑的保護(hù)單靠所有權(quán)人的力量十分有限，所以應(yīng)該建立公眾參與機(jī)制，通過(guò)公益信托、政府資助或歷史建筑所有人與私人簽訂“認(rèn)養(yǎng)”“托管”等協(xié)議的方式，有效解決資金、人員、技術(shù)等問(wèn)題。其次，保障私有歷史建筑責(zé)任人的權(quán)利。廣州、佛山、東莞關(guān)于歷史建筑的地方性法規(guī)較早提出了保護(hù)責(zé)任人概念。責(zé)任人就如同歷史文化建筑的監(jiān)護(hù)人，對(duì)于責(zé)任人擔(dān)負(fù)的義務(wù)和責(zé)任，各種法規(guī)文件規(guī)定很詳細(xì)、明確，不必贅述；而這里特別要強(qiáng)調(diào)容易被忽視的相關(guān)權(quán)利的保護(hù)，這對(duì)平衡法益很有意義。其所謂權(quán)利，更多的是一種責(zé)任擔(dān)當(dāng)。根據(jù)歷史建筑相關(guān)地方性法規(guī)，私有歷史建筑責(zé)任人主要有認(rèn)定異議權(quán)、拆遷異議權(quán)、知情權(quán)、建議權(quán)，等等，這些具有人格意義的權(quán)利都應(yīng)該得到保護(hù)。

二是建立私有歷史建筑的財(cái)產(chǎn)損失補(bǔ)償制度。財(cái)產(chǎn)損失補(bǔ)償制度所適用的案例類(lèi)型包含違法有責(zé)行為、無(wú)責(zé)行為及合法行為侵害人民權(quán)利造成財(cái)產(chǎn)損失的各種案例類(lèi)型。對(duì)歷史建筑進(jìn)行預(yù)先保護(hù)的過(guò)程中，對(duì)私人物業(yè)的限制性侵害超出一定限度時(shí)，雖屬于無(wú)責(zé)行為，基于特別犧牲理論，對(duì)特定人為公共利益而受特別犧牲，應(yīng)對(duì)之補(bǔ)償。［23］這種補(bǔ)償既可以是金錢(qián)，也可以是產(chǎn)權(quán)置換，還可以是社會(huì)保障權(quán)。⑨美國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)還設(shè)立了容積轉(zhuǎn)移補(bǔ)償制度。具體來(lái)說(shuō)，這種補(bǔ)償制度包括賦予歷史建筑權(quán)利人享有征收拆遷加額補(bǔ)償權(quán)、修繕補(bǔ)助權(quán)、預(yù)先保護(hù)中損失補(bǔ)償權(quán)、變更許可補(bǔ)償權(quán)。在具體的補(bǔ)償方式方面，西方國(guó)家普遍建立了大量專(zhuān)業(yè)、規(guī)范的歷史建筑估價(jià)與交易市場(chǎng)，并根據(jù)市場(chǎng)估價(jià)進(jìn)行“等價(jià)補(bǔ)償”。近年來(lái)，我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展，文化消費(fèi)方興未艾。因此，建立財(cái)產(chǎn)損失補(bǔ)償制度十分迫切。建議根據(jù)市場(chǎng)估價(jià)，對(duì)于私有歷史建筑所有權(quán)人在規(guī)劃、指定、登錄等程序中因歷史建筑的征收、拆遷、修繕等受到的損失予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

三是建立私有歷史建筑的財(cái)產(chǎn)激勵(lì)制度。首先，要建立自行合理利用權(quán)和保護(hù)貢獻(xiàn)獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)制度。在歷史建筑保護(hù)中，資金、技術(shù)、人才是核心要素。既然私有歷史建筑所有權(quán)人可以依法合理利用甚至從中受益，那么就應(yīng)當(dāng)賦予其自行合理利用權(quán)。當(dāng)然其對(duì)歷史建筑合理利用的同時(shí)，對(duì)歷史建筑物加強(qiáng)保護(hù)也是責(zé)無(wú)旁貸的。此外，公眾參與的重要性也日漸凸顯。因此，私有歷史建筑所有權(quán)人對(duì)其占有、使用的歷史建筑在維護(hù)、修繕等方面做出貢獻(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)獲得獎(jiǎng)勵(lì)，這是無(wú)可非議的。更重要的是，國(guó)家還應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)社會(huì)團(tuán)體、民間組織或企業(yè)參與其中。特別是對(duì)在歷史建筑保護(hù)宣傳、資金籌措、物業(yè)管理和修繕等方面做出貢獻(xiàn)的人也應(yīng)當(dāng)頒發(fā)保護(hù)貢獻(xiàn)獎(jiǎng)。其次，要建立私有歷史建筑稅收優(yōu)惠獎(jiǎng)勵(lì)政策。例如，法國(guó)稅法及其附則建立了對(duì)歷史文化建筑修繕工程的稅收減免制度，包括列級(jí)、登錄和認(rèn)可的歷史文化建筑的門(mén)票收入可以減免增值稅，列級(jí)和登錄的歷史文化建筑或其附屬物及構(gòu)成其歷史或藝術(shù)價(jià)值補(bǔ)充的可移動(dòng)物可免除財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移稅等優(yōu)惠政策。［24］西班牙為了鼓勵(lì)公民支持遺產(chǎn)保護(hù)工作，2002 年政府頒布了關(guān)于私人捐助的法律,根據(jù)該法，國(guó)家允許企業(yè)和個(gè)人上繳有歷史和藝術(shù)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)以抵銷(xiāo)欠稅。［25］有鑒于此，我國(guó)建立私有歷史建筑稅收優(yōu)惠獎(jiǎng)勵(lì)政策顯得十分必要。

四、結(jié)語(yǔ)

一個(gè)地區(qū)坐擁以歷史建筑為典型而形成的歷史文化名城、名鎮(zhèn)、名村等文化遺產(chǎn)，實(shí)屬幸事。地方政府對(duì)這些歷史建筑加強(qiáng)保護(hù)、合理利用是責(zé)無(wú)旁貸的。對(duì)于私有歷史建筑保護(hù)過(guò)程中出現(xiàn)的權(quán)利沖突，有必要通過(guò)地方立法加以調(diào)適。私有歷史建筑公共利益與私人權(quán)益的雙重屬性，勢(shì)必導(dǎo)致私有歷史建筑保護(hù)過(guò)程中的各種權(quán)利沖突。因此，在活化利用歷史建筑的過(guò)程中，一方面要確保行政機(jī)關(guān)對(duì)公權(quán)力的正當(dāng)行使，使歷史建筑登錄、認(rèn)定、規(guī)劃和征收等程序合法，設(shè)立社會(huì)公眾建議權(quán)，并尊重私人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的選擇權(quán)；另一方面，在對(duì)私有歷史建筑加以保護(hù)的過(guò)程中，無(wú)論是合理征收還是不當(dāng)征收，均為財(cái)產(chǎn)權(quán)之限制，此等限制構(gòu)成財(cái)產(chǎn)權(quán)的特別犧牲而須補(bǔ)償其損失，因而在防止私有歷史建筑所有權(quán)人不當(dāng)處分造成歷史建筑毀損或破壞的同時(shí)，也要通過(guò)建立私有歷史建筑產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度、激勵(lì)制度和財(cái)產(chǎn)損失補(bǔ)償制度，保障歷史建筑所有權(quán)人正當(dāng)合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，從而真正實(shí)現(xiàn)利益的平衡。

注釋?zhuān)?/p>

①參見(jiàn)《黑龍江省歷史文化建筑保護(hù)條例》《上海市近代優(yōu)秀建筑管理辦法》《建設(shè)部關(guān)于加強(qiáng)城市優(yōu)秀近代歷史建筑規(guī)劃保護(hù)的指導(dǎo)意見(jiàn)》《天津市歷史風(fēng)貌建筑保護(hù)條例》《池州市古建筑保護(hù)條例》《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)的通知》（國(guó)發(fā)〔2005〕42 號(hào)）等。

②參見(jiàn)《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》《水下文化遺產(chǎn)保護(hù)公約》《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》《保護(hù)美洲國(guó)家考古、歷史和藝術(shù)遺產(chǎn)公約》《非洲文化復(fù)興憲章》《東盟文化遺產(chǎn)宣言》等。

③聯(lián)合國(guó)《世界人權(quán)宣言》第27 條，將文化權(quán)利定性為人權(quán)。

④參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《中華人民共和國(guó)民法典》《中華人民共和國(guó)土地管理法》中有關(guān)文物認(rèn)定、行政規(guī)劃、財(cái)產(chǎn)征收等的規(guī)定。

⑤參見(jiàn)國(guó)務(wù)院頒布的《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護(hù)條例》第35 條的規(guī)定：“對(duì)歷史建筑進(jìn)行外部修繕裝飾、添加設(shè)施以及改變歷史建筑的結(jié)構(gòu)或者使用性質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)會(huì)同同級(jí)文物主管部門(mén)批準(zhǔn)，并依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)?！?/p>

⑥參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法》第20 條、第21 條、第25 條。

⑦參見(jiàn)美國(guó)1906 年頒布的《古物保護(hù)法》、1935 年頒布的《歷史地段與歷史建筑法》、1966 年頒布的《國(guó)家歷史保護(hù)法》等法律法規(guī)。

⑧參見(jiàn)日本1897 年頒布的《古社寺保存法》、1919 年頒布的《史跡名勝天然紀(jì)念物保存法》、1929 年頒布的《國(guó)寶保存法》、1950 年頒布的《文化財(cái)保護(hù)法》、1966 年頒布的《古都保存法》以及法國(guó)1840 年頒布的《歷史性建筑法案》、1887 年頒布的《紀(jì)念物保護(hù)法》、1906 年頒布的《馬爾羅法（歷史街區(qū)保護(hù)法）》、1913 年頒布的《歷史古跡法》、1973 年頒布的《城市規(guī)劃法》等法律法規(guī)。

⑨參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)土地管理法》，其中第48 條第4 款、第5 款規(guī)定，對(duì)農(nóng)村村民住宅進(jìn)行征收，應(yīng)當(dāng)尊重農(nóng)村村民意愿，通過(guò)安排宅基地建房、提供安置房或者貨幣補(bǔ)償?shù)确绞浇o予公平、合理的補(bǔ)償，并對(duì)因征收造成的搬遷、臨時(shí)安置等費(fèi)用予以補(bǔ)償，保障農(nóng)村村民居住的權(quán)利和合法的住房財(cái)產(chǎn)權(quán)益。縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)將被征地農(nóng)民納入相應(yīng)的養(yǎng)老等社會(huì)保障體系。