摘要：美國《外國主權(quán)豁免法》的溯及力問題頗具爭議，與外國主權(quán)者在美國面臨的訴訟風(fēng)險息息相關(guān)，亟需得到重視。與《外國主權(quán)豁免法》溯及力相關(guān)的司法實踐體現(xiàn)該法的溯及力具有不確定性，這種不確定性還將持續(xù)性存在?！锻鈬鳈?quán)豁免法》模糊文本與美國法律制度的綜合作用、美國法院對于《外國主權(quán)豁免法》的程序法與實體法屬性認(rèn)定之分歧、美國法院在法律與對外政策之間尋求平衡等因素共同造成了《外國主權(quán)豁免法》溯及力的不確定性。面對美國日后針對《外國主權(quán)豁免法》的溯及既往修法與司法行為可能導(dǎo)致的風(fēng)險，外國主權(quán)者能夠經(jīng)由美國國內(nèi)法、對等原則或是國際爭端解決三種途徑維護自身依法享有的主權(quán)豁免，但這三種路徑均有局限性。對于我國來說，運用對等原則是應(yīng)對美國《外國主權(quán)豁免法》溯及力不確定性的理想路徑。為此，我國應(yīng)當(dāng)重視《中華人民共和國外國國家豁免法》第21條“對等豁免”條款的實施，充分發(fā)揮其威懾作用。

關(guān)鍵詞：《外國主權(quán)豁免法》"法的溯及力"《外國國家豁免法》"對等豁免限制豁免

中圖分類號：D971.2"文獻標(biāo)識碼：A"文章編號：1674-8557（2024）05-0029-18

引"言

作為世界上第一部關(guān)于外國國家豁免的國內(nèi)立法，美國《外國主權(quán)豁免法》（Foreign Sovereign Immunities Act，F(xiàn)SIA）中未就該法適用的時際法規(guī)則進行清晰的規(guī)定，進而產(chǎn)生了一系列至今依舊持續(xù)的圍繞著FSIA能否溯及既往的司法爭議與學(xué)理分歧。FSIA的溯及力既是一個頗為復(fù)雜的法律適用與司法技術(shù)問題，也是一個事關(guān)外國主權(quán)者能否豁免于美國司法程序的關(guān)鍵因素。當(dāng)一項剝奪外國主權(quán)者司法豁免的立法被認(rèn)定能夠溯及適用，外國主權(quán)者勢必面臨極大的被訴甚至是敗訴風(fēng)險。由此，美國法院如何判定FSIA的溯及力顯得格外重要，值得我國學(xué)界的跟蹤關(guān)注與批判分析。當(dāng)前我國針對FSIA溯及力問題的研究主要停留于對相關(guān)實踐與現(xiàn)象的覺察與描述上，更為深入的學(xué)理分析與批判則尚有拓展空間。參見肖永平、張帆：《美國國家豁免法的新發(fā)展及其對中國的影響》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第6期；李慶明：《美國的外國主權(quán)豁免理論與實踐》，人民日報出版社2021年版。

鑒于此，本文首先剖析與FSIA溯及力相關(guān)的法律實踐，揭示FSIA溯及力存在不確定性，進而分析FSIA溯及力不確定性的成因，最后站在外國主權(quán)者特別是我國的立場上為應(yīng)對FSIA溯及力的不確定性問題建言獻策。

一、FSIA溯及力不確定性之浮現(xiàn)

在美國，非刑事立法的溯及既往在一定程度上為《美國憲法》所允許?！睹绹鴳椃ā返?條第9款規(guī)定，國會不得制定褫奪公權(quán)的法案或溯及既往的法律（ex post facto law）；第10款則規(guī)定，州議會不得通過任何褫奪公權(quán)的法案或者溯及既往的法律。然而，這兩款并未對追溯既往的法律進行界定。之后，聯(lián)邦最高法院在布爾案（Calder v.Bull）中將憲法中追溯既往的法律解釋為刑事法律，這為非刑事類法律的溯及既往立法留下了空間，最高法院認(rèn)為，溯及既往的法律（ex post facto law）具有專指含義，系指溯及既往“新設(shè)或者加重罪名，抑或增加懲罰，或者為了定罪的目的而改變證據(jù)規(guī)則”的法律。See Calder v.Bull，3 U.S.（3 Dall.），at 391-392.美國聯(lián)邦最高法院于1994年在蘭德格夫案中創(chuàng)設(shè)了一個較為成熟的非刑事立法不溯及既往的推定方法，即蘭德格夫分析法。蘭德格夫分析法要求美國法院第一步先判斷國會的立法文本中是否存在明確的溯及既往表述，若存在，則按照美國國會的意圖適用。如果無相關(guān)表述，則進入第二步，即分析在溯及適用的情況下是否會：減損在當(dāng)事方行為時擁有的權(quán)利；給當(dāng)事方施加新的義務(wù)；加重他們對過去行為的責(zé)任。假若適用法律將導(dǎo)致上述影響，就會產(chǎn)生“追溯效果”（retroactive effect），除非能夠找到國會認(rèn)可的表述，否則立法不得溯及適用。See Landgraf v.USI Film Products，511 U.S.244，280（1994）.由于蘭德格夫案分析法確立于1994年，這意味著1994年前發(fā)生的案件無法參照該分析法去評判立法的溯及力問題。了解美國有關(guān)立法溯及力判定的法律規(guī)則，是分析FSIA溯及力問題的前提。

（一）1976年FSIA溯及力：從不確定走向確定

探討1976年FSIA的溯及力問題，需明確兩個關(guān)鍵時點。第一個是1952年，美國國務(wù)院于1952年通過“泰特信函”宣示了美國官方的豁免立場將轉(zhuǎn)型成為限制豁免，See Jack B.Tate，Changed Policy Concerning the Granting of Sovereign Immunity to Foreign Governments，26 Department of State Bulletin 969，984-985（1952）.此前美國官方傾向于堅持絕對豁免立場。學(xué)界普遍認(rèn)為，美國的所謂絕對豁免立場其實是經(jīng)由1926年聯(lián)邦最高法院審判的“皮薩羅號案”確立的。See Berizzi Bros Co.v.The Pesaro，271 U.S.562（1926）.由此衍生出的問題是，F(xiàn)SIA能否適用于基于1952年前發(fā)生的事實對外國國家所提起的訴訟？第二個則是1977年，1976年FSIA事實上是在1977年生效，因而該法相較于“泰特信函”來說屬于新法。那么，1976年FSIA能否適用于基于1952年至1977年間發(fā)生的事實而對外國國家所提起的訴訟？為了文章論述的便利，后文將在1952年前發(fā)生的事實稱作“絕對豁免時期的事實”，在1952年至1977年之間發(fā)生的事實稱作“泰特信函時期的事實”。下級法院長期對此莫衷一是，最終則由聯(lián)邦最高法院平息爭議。

1.下級法院的爭論

在湖廣鐵路債券案中，聯(lián)邦地區(qū)法院以FSIA不得溯及適用為由，駁回了對中華人民共和國政府的起訴，認(rèn)定其享有主權(quán)豁免。由于地區(qū)法院認(rèn)定FSIA沒有溯及力并判決駁回起訴，原告繼續(xù)上訴，聯(lián)邦巡回上訴法院維持一審判決，原告繼而申請聯(lián)邦最高法院調(diào)卷提審該案，但遭到拒絕。See Jackson v.People，s Republic of China，596 F.Supp.386;794 F.2d.1490;480 U.S.917;107 S.Ct.1371.有關(guān)“湖廣鐵路債券案”的歷史回溯，可參見裴智明：《湖廣鐵路債券案始末及其后的中國債券案件》，載《中國國際法年刊》2010年卷。判決影響了后續(xù)案件對FSIA溯及力的認(rèn)定，See Slade v.United States of Mexico，617 F.Supp.351（1985）;790F.2d.163（1986）.雖然這種判決邏輯在后續(xù)判例中遭遇挑戰(zhàn)，但未被真正推翻。例如，普林茨訴德國案的一審法院認(rèn)為，F(xiàn)SIA能夠溯及適用，而上訴法院雖未將FSIA溯及與否作為判決依據(jù)，但在附帶意見中認(rèn)同一審法院的觀點。隨后，嘉博訴波蘭案的判決更是再度回歸FSIA不得溯及既往的結(jié)論。See Princz v.Federal Republic of Germany，813 F.Supp.22（1992）;26 F.3d 1166 （1994）;Garb v.Republic of Poland，207 F.Supp.2d.16（2002）.對于泰特信函時期的事實引發(fā)的訴訟，一些法院堅持FSIA不得適用，另一些則認(rèn)可其能夠溯及適用，甚至還有法院在未探討FSIA溯及力問題的情況下直接適用了該法。See Michael E.Jansen，F(xiàn)SIA Retroactivity Subsequent to the Issuance of the Tate Letter： A Proposed Solution to the Confusion，10 Northwestern Journal of International Law amp; Business 333，538（1989）.這表明美國司法系統(tǒng)內(nèi)部對FSIA溯及適用的問題存在顯著分歧，具體表現(xiàn)為四個方面。

（1）是否考慮訴訟背后所涉的事實發(fā)生于何時？支持FSIA溯及適用的觀點認(rèn)為，該法主要處理管轄與豁免的程序性問題，因此只需考慮訴訟發(fā)生的時間是否在FSIA生效后，而無需關(guān)心訴訟背后的事實。若原告在FSIA生效后提起訴訟，F(xiàn)SIA便能適用，無涉溯及力問題。See for example，Yessenin-Volpin v.Novosti Press Agency，443 F.Supp.849（1978）.反對者則認(rèn)為，盡管FSIA是管轄權(quán)立法，但在決定被告是否享有豁免時必須分析案件的實體問題，并依據(jù)FSIA中的豁免例外條款作出最終裁決，F(xiàn)SIA不僅僅是程序性的管轄權(quán)立法，而且還是“聯(lián)邦實體法”，關(guān)乎當(dāng)事人的實體權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。See Verlinden B.V.v.Central Bank of Nigeria，461 U.S.480.

（2）是整體溯及既往還是區(qū)分條款溯及既往？FSIA的條款繁雜，一些法院概括性地將FSIA作為一個整體來判定其能否溯及既往。See for example，Jackson v.People，s Republic of China，596 F.Supp.386（1984）;Yessenin-Volpin v.Novosti Press Agency，443 F.Supp.849（1978）.另有部分法院并未定奪FSIA整體的溯及力問題，而是僅就其中個別條款的溯及力進行分析。See Garb v.Republic of Poland，207 F.Supp.2d.16（2002）.總體而言，大多數(shù)下級法院傾向于對FSIA這一整部立法的溯及力進行分析。

（3）國會是否存在FSIA溯及既往的立法本意？對此，法院的分歧在于如何解釋FSIA第1602節(jié)關(guān)于立法目的的表述，即“……從此以后（henceforth），外國國家提出的豁免主張應(yīng)由美國聯(lián)邦法院或州法院依據(jù)本法所闡明的準(zhǔn)則裁決之。”反對溯及適用的法官認(rèn)為，條款中的“從此以后”應(yīng)當(dāng)解釋為FSIA適用于基于其生效后發(fā)生的事實而提起的針對外國國家的訴訟；贊成溯及的法官則傾向于將其解釋為“從此以后”一切以外國國家為被告的訴訟都應(yīng)當(dāng)適用FSIA。

（4）溯及適用FSIA是否會減損外國主權(quán)者的先前權(quán)利（antecedent rights）？對于絕對豁免時期的事實而引發(fā)的案件來說，反對溯及的觀點曾在美國法院中占據(jù)主導(dǎo)地位，不少法官認(rèn)為外國主權(quán)者彼時能夠享有和期待的是美國法院所給予的絕對豁免，適用FSIA會侵害外國主權(quán)者的先前權(quán)利。此種觀點隨后遭到挑戰(zhàn)，一些法官認(rèn)為，即便是1952年前發(fā)生的行為，在嚴(yán)重違反國際法以及美國明確撤銷部分外國主權(quán)者豁免的政策的情形下，外國主權(quán)者本就不該享有主權(quán)豁免，適用FSIA也不會減損它們的先前權(quán)利。See Princz v.Federal Republic of Germany，813 F.Supp.22（1992）;26 F.3d.1166 （1994）；Altmann v.Republic of Altmann，377 F.3d.1105（2004）.對于泰特信函時期的爭議事實所引發(fā)的案件來說，法院之間的判決分歧則更為嚴(yán)重。

簡而言之，下級法院對FSIA溯及力的司法認(rèn)定較為混亂。此外，由于美國聯(lián)邦最高法院長期拒絕此類案件的調(diào)卷申請，使得下級法院的紛爭未能得到解決。

2.最高法院的定論

2004年美國聯(lián)邦最高法院對奧爾特曼案的判決為圍繞FSIA溯及力產(chǎn)生的論爭暫時畫上了句點。判決旗幟鮮明地指出，F(xiàn)SIA可以適用于一切在其生效后提起的針對外國國家的訴訟，而與訴訟標(biāo)的相關(guān)的行為發(fā)生的時間則在所不問。See Republic of Austria v.Altmann，541 U.S.677，124 S.Ct.2240（2004）.這意味著只要針對外國國家的訴請發(fā)生于FSIA生效的時間點之后，那么該法就能夠適用。

最高法院在判決中對下級法院長期存在的主要爭論做出了回應(yīng)：第一，最高法院認(rèn)為FSIA的適用無需考慮案件涉及的爭議事實或行為是否發(fā)生于該法生效之前。判決的多數(shù)意見指出，F(xiàn)SIA的第1602節(jié)已經(jīng)明確指出從此以后美國法院或州法院需要對與外國主權(quán)豁免相關(guān)的“訴請”適用該法，而不是對爭議事實適用該法，由于本案的訴請發(fā)生于1976年FSIA生效之后，該法中的規(guī)則當(dāng)然能夠適用。第二，最高法院認(rèn)為FSIA能夠整體性地在涉及立法生效前事實的案件中適用，無需區(qū)分具體條款。多數(shù)意見指出，“這種（溯及）適用針對的是FSIA整體，而非某一具體條款，在此情形下假設(shè)一項孤立的條款（例如被上訴人所依賴的征收例外條款）純粹適用于將來，找不到任何立法語言的支撐，是極不尋常的。”See Republic of Austria v.Altmann，541 U.S.677，124 S.Ct.2240（2004）.第三，最高法院認(rèn)為FSIA適用于一切發(fā)生在其生效后的訴訟并不會減損外國主權(quán)者的先前權(quán)利。判決多數(shù)意見明確，外國主權(quán)豁免制度的核心在于給予外國政府及其分支機構(gòu)一些現(xiàn)時性的保護，讓其免受訴訟所帶來的不便。顯然，多數(shù)意見傾向于將FSIA定性為一部程序法，其規(guī)范的是涉及外國主權(quán)豁免的“訴請”而非案件中的實體爭議，這也促成了判決多數(shù)意見對立法本意的解讀。然而，奧爾特曼案雖解決了1976年FSIA的溯及適用問題，但未涉及FSIA修正案的溯及力，下文將分析這一問題。

（二）FSIA修正案溯及力的不確定性

FSIA經(jīng)歷多次修訂，而每一次修訂都意味著外國主權(quán)者在美國的豁免權(quán)遭受進一步限制，其中影響最為深遠(yuǎn)的當(dāng)屬新增的“恐怖主義例外”條款?！翱植乐髁x例外”條款是1976年美國頒布FSIA以來多次修法的集成性結(jié)果，具體是指如今FSIA的第1605A節(jié)與1605B節(jié)。美國國會分別通過1996年的《反恐怖主義與有效死刑法》《2008年財年國防授權(quán)法》與2016年《針對恐怖主義支持者的正義法》（以下分別簡稱為《1996年修正案》《2008 年修正案》與《2016 年修正案》）對FSIA進行了修訂，最終形成現(xiàn)在人們所說的“恐怖主義例外”條款，這一系列修法行為也構(gòu)成美國反恐行動的一部分。有關(guān)“恐怖主義例外”條款的立法史，參見王佳：《美國反恐進程中的國家豁免立法研究：實踐與挑戰(zhàn)》，載《國際法學(xué)刊》2020年第2期。

《2008年修正案》就是如今FSIA的第1605A節(jié)第三條第四款，它為恐襲受害者家屬等原告方創(chuàng)設(shè)了新的聯(lián)邦法訴因，并允許法院判處資助恐怖主義的外國國家向私人原告支付懲罰性損害賠償。See National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2008，Public Law 110-181—Jan.28，2008，§1605A.過去，美國法律不允許針對外國國家判處懲罰性損害賠償。參見李慶明：《美國的外國主權(quán)豁免理論與實踐》，人民日報出版社2021年版，第143頁。修正案顯然屬于新法，并且關(guān)系到被訴國可能擔(dān)負(fù)的民事責(zé)任，進而使得FSIA溯及力問題再度回歸美國國家豁免司法實踐視野中。近期，美國聯(lián)邦最高法院在歐帕蒂案的判決中涉及對《2008年修正案》能否溯及既往的意見。See Opati v.Republic of Sudan，140 Ct.1601（2020）.此案意義重大，其一定程度上廓清了FSIA溯及力問題未來的發(fā)展方向，同時揭示了其中仍然存在的不確定性問題，對美國外國主權(quán)豁免制度的發(fā)展以及外國主權(quán)者在美國面臨的訴訟風(fēng)險有著重要啟示價值。

1.歐帕蒂案的判決要旨與溯及力關(guān)涉

本案的事實背景是，基地組織于1998年在美國駐肯尼亞與坦桑尼亞大使館外引爆了貨車炸彈，造成數(shù)百人死亡以及數(shù)千人受傷，受害人方面認(rèn)為蘇丹在此次恐怖襲擊中向基地組織提供了幫助，因而依據(jù)FSIA中的“恐怖主義例外”條款將蘇丹訴至美國法院，要求其承擔(dān)民事責(zé)任。起初，囿于欠缺聯(lián)邦法訴因以及FSIA對懲罰性損害賠償?shù)膰?yán)格限制，原告?zhèn)兊脑V訟進展并不順利?！?008年修正案》為恐襲受害者們帶來了一絲曙光，對于原告來說，2008年修正案產(chǎn)生了四個方面的有利影響：第一，允許法院在“恐怖主義例外”項下的訴訟判決懲罰性損害賠償；第二，國會針對恐怖主義行為制定了明確的聯(lián)邦法訴因，允許相關(guān)美國國民、武裝部隊成員、美國政府雇員與合同工或是前三類主體的法定代表人對支持恐怖主義的外國國家起訴以及要求懲罰性損害賠償；第三，《2008年國防授權(quán)法》第1083（c）（2）條中，有一項“先前訴訟”條款，允許之前已經(jīng)存在但遭受舊法不利影響（adversely affected）的訴訟重新依據(jù)2008年修正案創(chuàng)設(shè)的新聯(lián)邦法訴由提起訴訟；第四，在《2008年國防授權(quán)法》第1083（c）（3）條中，國會允許原告在一定的時限內(nèi)可以針對相同的行為或事件提起新的訴訟，并主張1605A節(jié)項下的權(quán)益。See Opati v.Republic of Sudan，140 Ct.1601（2020）.原告?zhèn)冃薷脑V狀，納入新的聯(lián)邦法訴由，數(shù)以百計的受害者與家庭成員對蘇丹政府提起新的訴訟。在一審階段，蘇丹并未出庭，地區(qū)法院認(rèn)為蘇丹不享有豁免，并判決其向原告支付102億美元包含懲罰性損害賠償?shù)馁r償金。See Opati v.Republic of Sudan，978 F.Supp.2d 65 （2013）;Opati v.Republic of Sudan，60 F.Supp.3d 68（2014）.在上訴審中，蘇丹政府主張《2008年修正案》因缺乏國會明確意圖，不能溯及既往地對外國主權(quán)者施加新的責(zé)任，否則將導(dǎo)致“追溯效果”。巡回上訴法院支持這一主張，認(rèn)為該修正案的確未明確聲明懲罰性損害賠償條款能夠溯及適用，若判令蘇丹支付懲罰性損害賠償會加重其對過去行為的責(zé)任，產(chǎn)生“追溯效果”，因此沒有支持原告關(guān)于懲罰性損害賠償?shù)脑V求。See Owens et al.v.Republic of Sudan，864 F.3d 751（2017）.

在終審階段，聯(lián)邦最高法院的法官們一致認(rèn)為《2008年修正案》授權(quán)法院依據(jù)新設(shè)聯(lián)邦法訴由判決懲罰性損害賠償，并創(chuàng)設(shè)新聯(lián)邦法訴由以懲治過去的恐怖主義行為，意圖明確。蘇丹政府卻堅持認(rèn)為《2008年修正案》中關(guān)于懲罰性損害賠償?shù)拇朕o是“可以（may）適用”，以此證明美國國會意圖不明，因此不應(yīng)溯及適用。最高法院對此進行反駁，指出“可以”意在賦予法院裁量權(quán)，以便根據(jù)案件具體事實判定是否適用懲罰性損害賠償。法院還指出，蘇丹對修正案第1605A節(jié)其他責(zé)任的溯及適用沒有異議，唯獨反對懲罰性損害賠償?shù)乃菁斑m用，這一立場不合理。See Opati v.Republic of Sudan，140 Ct.1601（2020）.此外，由于溯及適用懲罰性損害賠償條款涉及“特定的憲法問題”，蘇丹政府因此主張美國國會的意圖必須“超級清晰”（super clear），而《2008年修正案》不符合這一標(biāo)準(zhǔn)。最高法院則認(rèn)為蘇丹未能明確解釋“超級清晰”的標(biāo)準(zhǔn)，且法官們認(rèn)為國會的表述已經(jīng)非常清晰，法院應(yīng)尊重立法者的指令，即適用新法。最高法院注意到蘇丹關(guān)于溯及立法可能引發(fā)憲法問題的主張，盡管承認(rèn)《2008年修正案》可能導(dǎo)致合憲性問題，但蘇丹在終審過程中并未主動提請法院進行違憲審查，因此最高法院未對《2008年修正案》的合憲性進行審查。See Opati v.Republic of Sudan，140 Ct.1601（2020）.

2.后歐帕蒂案時代FSIA的溯及力不確定性依舊存在

歐帕蒂案以最高法院尊重國會的立法本意，《2008年修正案》能夠溯及既往的判決結(jié)果告終，但這并不代表FSIA溯及力爭議的結(jié)束。最高法院在判決中提出了《2008年修正案》的合憲性疑問，但并未予以解決。這一具有溯及力的FSIA修正案究竟是否違憲，還有待于未來的司法實踐予以證實。另外，法院若在后續(xù)案件中認(rèn)定該修正案違憲而無效，或許能夠制約國會未來的立法行為，卻無法禁止國會繼續(xù)出臺撤銷外國主權(quán)者豁免的溯及性立法。簡而言之，在美國現(xiàn)行的憲制體系與司法體系之下，后歐帕蒂時代FSIA的溯及力仍具有不確定性。

二、FSIA溯及力不確定性之成因

導(dǎo)致FSIA溯及力不確定性的原因主要體現(xiàn)在三個方面：FSIA的模糊文本與美國判例法體系的共同作用、美國法院對FSIA的屬性認(rèn)定存在分歧以及美國法院在法律與對外政策之間尋求平衡。

（一）FSIA的模糊文本與美國判例法體系的共同作用

1976年FSIA溯及力的不確定性久拖不決，一定程度上是由于FSIA文本的模糊性和美國法律制度共同作用所致。在美國憲制安排中，法律解釋權(quán)主要由法院掌握。盡管法院在某些領(lǐng)域可能尊重行政分支對制定法的解釋，典型例證可參考美國法院在行政法領(lǐng)域?qū)π姓种髦贫ǚń忉尩淖鹱?。See Richard J.Pierce，The Future of Deference，84 George Washington Law Review 1293，1293-1314（2016）.此外，對外關(guān)系法上也存在對行政解釋的司法尊讓。See Curtis A.Bradley，Chevron Deference and Foreign Affairs，86 Virginia Law Review 649，649-726（2000），pp.649-726;Eric A.Posneramp;Cass R.Sunstein，Chevronizing Foreign Relations Law，116 Yale Law Journal 1170，1170-1229（2007）.但是否采納這些解釋的決定權(quán)仍舊在法院。從立法文義上看，F(xiàn)SIA第1602節(jié)屬于時際法規(guī)則，F(xiàn)SIA第1602節(jié)的全貌是：“國會認(rèn)為，由美國法院對外國國家提出的司法管轄豁免要求作出裁決，將有利于維護公正和保護在美國法院訴訟的外國國家及當(dāng)事人的權(quán)利。根據(jù)國際法，國家就其商業(yè)活動而言，不能在外國法院享有司法管轄豁免，且該國商業(yè)財產(chǎn)可被扣押以執(zhí)行與之商業(yè)活動有關(guān)的判決。從此之后（henceforth），外國國家提出的豁免要求應(yīng)由美國聯(lián)邦法院或州法院依本法闡明之準(zhǔn)則作出裁決。”FSIA第1602節(jié)的中文譯本可參見徐宏、馬新民主編：《國家豁免國內(nèi)立法和國際法律文件匯編》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第4頁。其中“從此以后……依照本法確立之準(zhǔn)則”的“從此以后”至少存在兩種解讀：一種認(rèn)為FSIA只適用于立法生效后發(fā)生的爭議；另一種認(rèn)為立法生效后，所有以“外國國家”為被告的案件，包括生效前的法律爭議與未決案件，都可以適用FSIA。這種文本語義的模棱兩可與模糊性，給法院判斷該法能否溯及既往留下了較大裁量空間。

美國的判例法體系同樣為FSIA溯及力的不確定性提供了土壤。美國法院所做的判決并非全都能成為具有法律約束力的判例法，判決意見只有被整理出版，形成法律報告或是判例報告之后才能夠具備判例法效力。就判例法之效力而言，除了聯(lián)邦最高法院的判例對全美國的法院都具有法律約束力，其他的判例則需要遵循縱向約束力原則，即同一司法轄區(qū)內(nèi)的上級法院判例對所有下級法院具有約束力；以及橫向約束力原則，即同一法院的先例對于本院后續(xù)類似案件的審理具有約束力，這項原則相對寬松，因為同一法院推翻前例的情形并不罕見。參見余高能、代水平：《美國判例法的運作機制》，載《西安電子科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2007年第4期。在FSIA溯及力認(rèn)定的司法實踐中，就存在同一法院作出不同溯及力判定的情形。See Amoco Overseas Oil Co.v.Compagnie Nationale Algerienne de Navigation，605 F.2d.648（1979）;Banco para el Comercio Exterio Cuba v.First National City Bank，658 F.2d.913（1981）.另外，一個司法轄區(qū)的法院的判例對于其他司法轄區(qū)的法院也能產(chǎn)生影響，如果其他轄區(qū)法院認(rèn)可其判決說理并自愿服從，它就會成為“僅有說服力的先例”。參見余高能、代水平：《美國判例法的運作機制》，載《西安電子科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2007年第4期，第105-106頁。湖廣鐵路債券案與斯萊德案、馬爾克斯案就是分屬不同司法轄區(qū)的判例法，但后兩者儼然將湖廣鐵路債券案視作“僅有說服力的判例”。See Jackson v.People，s Republic of China，596 F.Supp.386;794 F.2d.1490;480 U.S.917;107 S.Ct.1371;Slade v.United States of Mexico，617 F.Supp.351（1985）;790 F.2d.163（1986）;Carl Marks v.USSR，665 F.Supp.323（1987）.囿于縱向約束力原則，除非最高法院對FSIA溯及力問題作出裁決，否則下級法院很難形成統(tǒng)一意見。美國聯(lián)邦最高法院有權(quán)自由決定是否對下級法院審結(jié)的案件進行調(diào)檔復(fù)核，其實際調(diào)檔復(fù)核率很低。拒絕調(diào)檔復(fù)核僅表明最高法院不審理相關(guān)案件，使下級法院判決生效，并不表示支持下級法院的具體判決內(nèi)容。因此，未被最高法院審理的案件，其中的法律問題在美國司法體系中具有一定的不確定性。參見孫昂：《美國涉華舊債券案評析》，載《法律與外交》2018年第3卷，第45頁。自FSIA頒布以來，最高法院多次拒絕復(fù)核與FSIA溯及力問題相關(guān)的爭訟，這使得該問題長期在各司法轄區(qū)的下級法院之間徘徊，加重了FSIA溯及力認(rèn)定的不確定性。

（二）美國法院對于FSIA的屬性認(rèn)定存在分歧

法院將FSIA定性為程序法還是實體法，一定程度上將對其溯及力的司法判定產(chǎn)生深刻影響。一般說來，程序法并不調(diào)整當(dāng)事人的實體權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，也不規(guī)定實體責(zé)任，其核心目的在于為法律主體提供法律救濟和實現(xiàn)權(quán)利的方法與路徑。See Charles Joseph Duhe，Retroactive Application of the Louisiana Products Liability：A Civilian Analysis，49 Louisiana Law Review 939，939-954（1989）.因而，不論是既得權(quán)理論還是信賴?yán)姹Ｗo理論，都對程序法溯及既往鮮有爭議。相比之下，實體法假若溯及既往則要接受嚴(yán)格的司法審查。在涉及FSIA溯及力問題的重要判例中，美國法官就該法是程序法還是實體法已然出現(xiàn)較大分歧，這也對FSIA能否溯及適用的認(rèn)定結(jié)果產(chǎn)生深刻影響。

程序法說認(rèn)為，F(xiàn)SIA是一部分配管轄權(quán)的立法，是管轄權(quán)制度的組成部分，本質(zhì)上屬于程序法。斯卡利亞大法官在奧爾特曼案判決中的并存意見中就指出，F(xiàn)SIA屬于是否行使管轄權(quán)的法律，旨在允許或禁止司法權(quán)的實施，而不是去規(guī)范人們?nèi)绾涡袨?。因此，判斷是否溯及既往的時間點不是行為或事實發(fā)生的時間點，而應(yīng)當(dāng)是尋求司法權(quán)行使的時間點。See Concurring Opinion by Justice Scalia，Republic of Austria v.Altmann，124 S.Ct.2240，at 2256.顯然，程序法說的判決觀點將FSIA規(guī)范的對象限于訴請（claims）本身，并不關(guān)心訴請背后所基于的法律事實發(fā)生于何時，這在一些下級法院的判決中也得以印證。See National American Corp.v.Federal Republic of Nigeria，448 F.Supp.622（1978）.實體法說則認(rèn)為，F(xiàn)SIA并非純粹的程序法規(guī)則，而是具備了實體法屬性，因而判定該法能否溯及適用時需要考察訴訟標(biāo)的發(fā)生的時間。事實上，聯(lián)邦最高法院在另一關(guān)于外國主權(quán)豁免的判例中，已經(jīng)將FSIA定性為一部聯(lián)邦實體法，See Verlinden B.V.v.Central Bank of Nigeria，461 U.S.480（1983）.而且聯(lián)邦最高法院在休斯航空公司案中還進一步對兩類管轄權(quán)立法予以區(qū)分，如果對那種創(chuàng)設(shè)了新管轄權(quán)的立法，則很可能產(chǎn)生蘭德格夫分析法所禁止的“追溯效果”。直言之，這一觀點認(rèn)為創(chuàng)設(shè)新管轄權(quán)的立法具有實體法屬性，會影響當(dāng)事方的實體權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任，至少不能被視為純粹的程序法。See Hughes Aircraft Co.v.United States ex rel.Schumer， 520 U.S.939（1997）.肯尼迪大法官在奧爾特曼案判決的反對意見中就認(rèn)為FSIA針對外國主權(quán)者創(chuàng)設(shè)了新的管轄權(quán)，See Dissenting Opinion by Justice Kennedy，Republic of Austria v.Altmann，124 S.Ct.2240（2004）.而在湖廣鐵路債券案中，法院雖未闡明這種邏輯，但判決認(rèn)為中華人民共和國在1952年前應(yīng)享有絕對豁免，而FSIA通過否定這種豁免創(chuàng)設(shè)了新管轄權(quán)，減損了被訴國的先前權(quán)利，因此不應(yīng)溯及適用。

本文認(rèn)為，將FSIA整體定性為程序法或?qū)嶓w法并不妥當(dāng)?，F(xiàn)代成文立法常同時包含程序性和實體性規(guī)范，模糊了兩者的界限，程序法的復(fù)雜化需要更細(xì)化的時際法規(guī)則。參見郭曉明：《關(guān)于程序法從新原則的幾個問題》，載《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第3期。例如，F(xiàn)SIA中的外國國家送達條款和缺席判決條款可視為傳統(tǒng)程序法規(guī)則，但豁免主體條款、豁免例外條款和對等豁免條款難以歸類為純粹的程序法或?qū)嶓w法。此外，F(xiàn)SIA修正案直接涉及外國國家民事責(zé)任，顯然屬于實體法范疇，這也是聯(lián)邦最高法院在歐帕蒂案中重新使用蘭德格夫分析法的原因。

無論如何，F(xiàn)SIA的程序法與實體法屬性之爭在判決中浮現(xiàn)，法官的觀點沖突導(dǎo)致其溯及力的不確定性。

（三）美國法院在法律與對外政策間尋求平衡

美國法院在審理外國國家為被告的案件時，需要在法律與對外政策間尋求平衡，這在FSIA溯及力問題的法律實踐中尤為明顯。

美國法院應(yīng)當(dāng)依法對國家豁免案件進行審理，案件結(jié)果也需要具備合法性。合法性之“法”理應(yīng)包含國內(nèi)法與國際法。就美國而言，F(xiàn)SIA是美國對外國國家行使管轄權(quán)的唯一依據(jù)，See Argentine Republic v.Amerada Hess Shipping Corp.，408 U.S.428（1989），p.685.是美國國家豁免制度的核心。當(dāng)FSIA規(guī)定不明時，普通法豁免制度和行政分支的豁免意見將扮演重要角色。例如，對于外國官員的民事司法豁免問題，美國最高法院就認(rèn)定FSIA無法適用，因而轉(zhuǎn)向美國的豁免普通法制度進行裁決。See Erica E Smith，Immunity Games：How the State Department Has Provided Courts with a Post-Samantar Framework for Determining Foreign Official Immunity，67 Vanderbilt Law Review 569，569-608（2014）.在FSIA溯及力的司法判定中，法院需遵循FSIA本身、美國法上的時際法制度及憲法要求。同時，美國法院對外國國家豁免案件的審判也需要受到國際法的約束。由于美國并未參加國家豁免的專項國際公約，它們對于美國沒有法律約束力，所以對美國能夠形成法律拘束力的主要是國家豁免的習(xí)慣國際法規(guī)則，但其中僅包含原則性內(nèi)容，無時際法規(guī)則。從美國法院自FSIA生效以來的司法實踐來看，法院在FSIA溯及力的問題上總體上都試圖維系在合法性的框架之內(nèi)，此處的合法性之“法”當(dāng)然主要指的是美國的國內(nèi)法。美國法院在處理國家豁免案件時也必須考慮對外政策。國家豁免法的適用關(guān)乎著法院地國對外國國家實施司法管轄且關(guān)乎外國財產(chǎn)的執(zhí)行問題，具有政治敏感性，因而一國的國家豁免立場常被視作對外政策的組成部分。See Democratic Republic of the Congo and Others v.FG Hemisphere Associates LLC，F(xiàn)ACV 5，6amp;7/2010，at 202，211.當(dāng)外國國家豁免個案被法院地國識別為一項“對外事務(wù)”時，美國法院則可能需要對負(fù)責(zé)國家對外事務(wù)的政治機構(gòu)予以高度尊讓，參見蔣超翊：《文本主義與功能主義——美國對外關(guān)系法的解釋進路與演進及其對中國的啟示》，載《中國法律評論》2022年第1期。斯通大法官曾在判決書中直言，行政分支在個案中向法院出具的豁免建議具有“結(jié)論性”效力，Ex Parte Peru，318 U.S.578，589（1943）.法院在外國主權(quán)豁免問題上將尊讓于政治分支。See Republic of Austria v.Altmann，124 S.Ct.2240 （2004）.誠然，F(xiàn)SIA的立法史體現(xiàn)了政治分支將外國主權(quán)豁免的最終認(rèn)定權(quán)交給法院并將外國主權(quán)豁免問題“去政治化”的意圖，See H.R.Rep.No.1487，94th Cong.，2nd Sess.1976.但實踐給出的答案似乎事與愿違，行政介入不僅沒有消失，如果法院錯誤地解釋了《外國主權(quán)豁免法》這一新法，美國政府則很可能會對法院表達其對于法律問題的立場，因為這關(guān)涉著美國的利益。See Letter to Attorney General from Department of State Legal Advisor on Nov.2，1976，in Materials on Jurisdictional Immunities of States and Their Property，UN Publications ST/LEG/SER.B/20.，1982，pp.127-128.反而愈發(fā)機制化，法院在外國主權(quán)豁免問題上的司法尊讓逐步內(nèi)化成為一種審判理念。參見張啟扉：《美國司法豁免認(rèn)定權(quán)的配置及其啟示》，載《國際經(jīng)濟法學(xué)刊》2021年第4期。行政部門在豁免個案中出具意見或建議，目的就是為了提示法院注意案件所涉的美國對外政策和國家利益。

總之，美國法院審理外國主權(quán)豁免案件時，需要在合法性與合政策性之間尋求平衡，更具體地說，是要在合法性限度內(nèi)作出不違反國家對外政策的裁決，這是美國法院在處理外國主權(quán)豁免案件遵循的方法論。美國法院的這種平衡之術(shù)在與FSIA溯及力相關(guān)的司法實踐中體現(xiàn)得十分明顯，筆者謹(jǐn)舉三例以求更加直觀地展現(xiàn)這種司法方法。

湖廣鐵路債券案訴訟初期，中華人民共和國未出庭，堅持美國法院對主權(quán)國家無管轄權(quán)。參見裴智明：《湖廣鐵路債券案始末及其后的中國債券案件》，載《中國國際法年刊》2010年卷，法律出版社2011年版，第127頁。一審法院無視中國立場，適用FSIA并認(rèn)定中國不享有豁免，作出缺席判決。隨后，美國政府提交支持中國政府的利益聲明書，提及鄧小平向美國國務(wù)卿交涉，強調(diào)缺席判決對中美關(guān)系的負(fù)面影響，參見中共中央文獻研究室：《鄧小平思想年譜》，中央文獻出版社1998年版，第248頁。“湖廣鐵路債券案”是中美關(guān)系正?；^程中的重大摩擦事件之一。參見陶文釗：《中美關(guān)系史（1972-2000）下卷》，上海人民出版社2004年版，第142-144頁。中國外長吳學(xué)謙也表示抗議。在美國政府介入和中國政府抗辯下，一審法院撤銷缺席判決，理由是公共利益和送達及事項管轄權(quán)瑕疵。重審中，美國政府在利益聲明書中主張FSIA不適用于“泰特信函”前事件，參見孫昂：《美國涉華舊債券案評析》，載《法律與外交》2018年總第3期，世界知識出版社2018年版，第40-42頁。此后中國政府向法院提交的動議中也包含了“FSIA不得溯及既往”的主張。See Jackson v.People，s Republic of China，596 F.Supp.386（1984）.一審法院最終以FSIA不可溯及適用為由駁回起訴。法院的判決與美國政府在利益聲明書中的觀點一致，雖未明確提及行政意見對FSIA溯及力判定的影響，但顯然考慮了對外政策。

奧爾特曼案同樣涉及對外政策問題。該案中，美國政府向法院提交利益聲明書，強調(diào)正確解釋FSIA對美國具有重大利益，尤其在FSIA的溯及適用問題上，因為這可能嚴(yán)重影響美國的對外關(guān)系。See Brief for the United States as Amicus Curiae Supporting Petitioners，2003 WL 22811828（U.S.）.日本政府也遞交了法庭之友意見書，表達對上訴審認(rèn)定FSIA溯及適用的擔(dān)憂，認(rèn)為這種判決會破壞日本與美國的友好關(guān)系。See Brief for Amicus Curiae Japan in Support of Petitioners，2003 U.S.S.Ct.Briefs LEXIS 889.國務(wù)院在利益聲明中強調(diào)，是否將FSIA溯及適用于二戰(zhàn)時代的訴請關(guān)乎對外政策，擔(dān)心這會干擾美國對外政策的連貫性，破壞與外國政府達成的國際協(xié)議?？赡軙霈F(xiàn)這樣的情況，例如，國務(wù)院就某一特定情況下的外國國家豁免談判達成了協(xié)議，但這一豁免安排卻被隨后的法院判決取消。See Yonatan Lupu amp; Clay Risen，Retroactive Application of Foreign Sovereign Immunities Act：Landgraf Analysis and the Political Question Doctrine，8 UCLA Journal of International Lawamp;Foreign Affairs 239，259（2003）.事實上，美國國務(wù)院于2001年1月與奧地利政府簽訂了《綜合和解協(xié)議》（General Settlement Fund Agreements）該協(xié)議要求奧地利承諾提供約2.1億美元用以解決大屠殺時期的財產(chǎn)訴請，而反過來，該協(xié)議保護奧地利政府不再就沒收的財產(chǎn)提起大屠殺時期的相關(guān)訴訟。See generally Statement of Interest of the United States of America， Anderman v.Federal Republic of Austria，256 F.Supp.2d.1098（2003）［Civ.A.No.01-01769-FMC（AIJx）］.最終，美國聯(lián)邦最高法院判決認(rèn)為FSIA適用于其生效后提起的所有訴請，未與美國政府保持一致，支持了私人原告的訴求，保障了私主體的財產(chǎn)權(quán)利。在法庭之外，奧地利政府則選擇與原告達成和解，歸還了六幅繪畫。參見孫昂：《美國對外事務(wù)法律機制（下）》，國際文化出版公司2010年版，第682-683頁。此案顯示最高法院有能力在保障私權(quán)的同時避免重大外交爭端。

在歐帕蒂案中，法院邀請美國政府出具利益聲明，聲明指出，該案涉及FSIA允許對支持恐怖主義的外國國家追索懲罰性賠償?shù)膬?nèi)容是否適用于其生效前的行為，強調(diào)了訴訟對美國對外事務(wù)的重大影響以及反恐和受害者賠償?shù)闹匾浴ee Brief for the United States as Amicus Curiae Supporting Petitioners，2019 U.S.S.CT.BRIEFS LEXIS 4741.美國政府在聲明書中支持原告而非被告蘇丹政府。法院最終判決雖未表明對利益聲明和對外政策的態(tài)度，但判決實際與美國政府的立場一致。歐帕蒂案宣判后不久，白宮便宣布蘇丹過渡政府已向美國恐怖主義受害者及其家屬支付3.35億美元賠款，時任總統(tǒng)特朗普決定將蘇丹從“支恐名單”中移除。隨后，美國、以色列與蘇丹發(fā)表聯(lián)合聲明，同意實現(xiàn)以色列與蘇丹關(guān)系正?；?，結(jié)束兩國之間的戰(zhàn)爭狀態(tài)。蘇丹與以色列同意實現(xiàn)關(guān)系正?；?，http：//www.xinhuanet.com/world/2020-10/24/c_1126650756.htm，2023年5月23日訪問。這印證了肯尼迪大法官的觀點，即主權(quán)豁免訴訟能夠加強行政部門與被訴國的外交談判和達成國際協(xié)定的能力。See Dissenting Opinion by Justice Kennedy，Republic of Austria v.Altmann，124 S.Ct.2240（2004）.

當(dāng)下級法院的裁決嚴(yán)重偏離對外政策時，美國的審級制度、判例制度和利益聲明書制度可以提供糾偏空間。盡管如此，法院在主權(quán)豁免訴訟中尋求法律與對外政策間的平衡，導(dǎo)致并可能加劇FSIA溯及力的不確定性。

三、FSIA溯及力不確定性之應(yīng)對

如今，外國主權(quán)者因FSIA生效前的事實而引發(fā)的訴訟風(fēng)險相對來說有所降低，由于奧爾特曼案確認(rèn)了FSIA能夠適用于其生效后發(fā)生的一切以外國國家為被告的未決訴訟，使得外國主權(quán)者因1977年1月19日前發(fā)生的爭議而被訴至美國政府的風(fēng)險將持續(xù)性地存在。以涉華訴訟為例，奧爾特曼案判決后，以中華人民共和國政府為被告的舊債券訴訟案件卷土重來，爾后美國法院在“莫里森案”中以訴訟時效屆滿為由駁回原告起訴后，舊債券訴訟潮已經(jīng)總體平息。See Morris v.People，s Republic of China，478 F.Supp.2d.561（S.D.N.Y.2007）.相比較而言，F(xiàn)SIA修正案及其產(chǎn)生的溯及力問題才將成為外國主權(quán)者如芒在背的關(guān)鍵。“恐怖主義例外”條款的溯及力仍具不確定性。聯(lián)邦最高法院僅認(rèn)可了《2008年修正案》的溯及適用，但三項修正案中的另外兩項，尤其是2016年新增的“國際恐怖主義例外”條款的溯及力仍不明確。另外，美國國會還可能出臺新修正案，用以撤銷外國主權(quán)者的豁免，新法是否具有溯及力將引發(fā)爭議，法院對此態(tài)度尚未確定。此外，聯(lián)邦最高法院在歐帕蒂案中提出的修正案合憲性問題也未有定論，即使某一修正案被認(rèn)定違憲無效，這一認(rèn)定也僅限于該修正案，對新的修正案無嚴(yán)格約束力。對于外國主權(quán)者來說，F(xiàn)SIA修正案的溯及力仍具有不確定性，這將滋生主權(quán)豁免遭到撤銷的法律風(fēng)險。

鑒此，下文將主要從美國法、對等原則與國際爭端解決三個維度論析外國主權(quán)者可能的應(yīng)對之策，除了闡述三種主要應(yīng)對路徑的可行性外，也將客觀看待它們的局限性。在此基礎(chǔ)上，重點論述中國應(yīng)對美國FSIA溯及力不確定性的路徑選擇。

（一）外國主權(quán)者的應(yīng)對路徑及其局限性

外國主權(quán)者因溯及性立法而被訴至美國法院時，理論上存在三種可行的應(yīng)對路徑，分別是美國國內(nèi)法應(yīng)對路徑、國際爭端解決路徑以及對等反制路徑。

1.美國國內(nèi)法路徑及其局限性

當(dāng)外國主權(quán)者在美國法院被訴時，利用美國法進行主權(quán)豁免抗辯是合理可行的選擇。具言之，若因FSIA修正案被撤銷豁免，外國主權(quán)者應(yīng)主動提請法院對FSIA修正案的溯及力問題進行司法審查，主張FSIA不得溯及既往適用。國會在修法時若未明確修正案是否溯及既往，那么法院在判定其溯及力上則有一定釋法空間。大多數(shù)情況下，美國法院處理立法溯及力問題仍適用蘭德格夫分析法，因此外國主權(quán)者應(yīng)進一步主張撤銷豁免和創(chuàng)設(shè)新管轄權(quán)的修正案屬于聯(lián)邦實體法，其溯及適用會損害外國主權(quán)者的先前權(quán)利，產(chǎn)生“追溯效果”，說服法院不得溯及適用修正案。外國主權(quán)者還應(yīng)及時提請法院對FSIA修正案進行合憲性審查。溯及既往且剝奪外國主權(quán)者豁免的FSIA修正案存在合憲性疑問，奧爾特曼案判決的反對意見已明確指出這一點。See Dissenting Opinion of Justice Kennedy，Republic of Austria v.Altmann，124 S.Ct.2240（2004）.外國主權(quán)者必須明確提出違憲審查申請，否則法院不會主動審查立法的合憲性。歐帕蒂案中，蘇丹就未明確申請違憲審查，導(dǎo)致最高法院拒絕對2008年修正案進行合憲性審查，喪失了可能得到豁免的機會，這給其他外國主權(quán)者提供了教訓(xùn)。See Opati v.Republic of Sudan，140 S.Ct.1601（2020）.外國主權(quán)者應(yīng)利用行政介入機制和法庭之友制度，敦促國務(wù)院出具有利于自身的利益聲明，亦可動員民間團體向法院遞交法庭之友建議書，促使法院認(rèn)定FSIA修正案無溯及力或違憲。正如奧爾特曼案判決所述，如果行政分支向法院明確表示對外國主權(quán)者實施司法管轄將不利于美國對外政策，法院將慎重對待并予以尊重。See Republic of Austria v.Altmann，541 U.S.677（2004）.通過這些策略，外國主權(quán)者可以更有效地反對FSIA修正案的溯及適用。

利用美國國內(nèi)法抗辯亦有局限性。若國會未明確溯及意圖，法院可能認(rèn)為FSIA新修正案是程序法，不考慮爭議事實發(fā)生時間。若修正案包含新的實體責(zé)任，法院可能認(rèn)為溯及適用不會導(dǎo)致“追溯效果”，歐帕蒂案即為明證。即使外國主權(quán)者提出違憲審查要求，法院也不一定會判定FSIA或其修正案違憲。美國法院雖然有違憲審查權(quán)，但幾乎未曾宣判國會的對外關(guān)系立法違憲。亨金教授曾對此種司法克制姿態(tài)嚴(yán)厲批判。參見［美］路易斯·亨金著：《憲政·民主·對外事務(wù)》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1996年版，第113-114頁。本文認(rèn)為，最高法院在歐帕蒂案中強調(diào)違憲審查問題，是提醒外國主權(quán)者有權(quán)提出這一主張，同時向政治分支傳遞法院有權(quán)宣告溯及立法無效的信息。外國主權(quán)者需審慎看待行政介入的效果。美國行政分支不一定支持外國主權(quán)者，有時會支持私人原告，行政意見受美國對外關(guān)系國別政策影響，參見孫昂：《國家豁免案件中的法律適用問題研究》，載《國際法研究》2021年第2期。是否為友好國家或盟友也將影響決策和法院認(rèn)定。See Adam Chilton amp; Christopher A.Whytock，F(xiàn)oreign Sovereign Immunity and Comparative Institutional Competence，163 University of Pennsylvania Law Review 411，486（2015）.此外，法院不一定采納行政意見，即便國務(wù)院或司法部建議法院避免溯及適用豁免法，法院也可能拒絕采納。因此，利用美國國內(nèi)法抗辯存在不確定性和局限性。

2.國際爭端解決路徑及其局限性

美國通過溯及性立法或司法撤銷外國主權(quán)者豁免，可能違反國際法。外國主權(quán)者若因此遭受豁免權(quán)侵犯或財產(chǎn)損失，可訴諸國際法院或國際法庭解決爭端?！秶H法院規(guī)約》第36條第1款規(guī)定：“法院之管轄包括各當(dāng)事國提交之一切案件，及聯(lián)合國憲章或現(xiàn)行條約及協(xié)約中所特定之一切事件。”這其中勢必包含因國家豁免而引發(fā)的爭端。例如，在伊朗特定資產(chǎn)案中，伊朗政府嘗試在國際法院起訴美國政府，指控其基于FSIA“恐怖主義例外”條款對伊朗財產(chǎn)施加強制措施，侵犯其國家豁免權(quán)。雖然國際法院對該案中的主權(quán)豁免問題無管轄權(quán)，See Certain Iranian Assets（Islamic Republic of Iran v.United States of America），Preliminary Objections，Judgment，I.C.J.Reports 2019.但伊朗政府隨后又對加拿大政府提起訴訟，指控其2012年新設(shè)的“恐怖主義例外”條款具有溯及力，損害了伊朗的國家豁免權(quán)，該案目前仍在審理中，值得關(guān)注。See Alleged Violations of State Immunities（Islamic Republic of Iran v.Canada），Application Instituting Proceedings，https：//www.icj-cij.org/sites/default/files/case-related/189/189-20230628-app-01-00-en.pdf，2023年10月1日訪問?？傊?，美國通過國內(nèi)立法或司法途徑溯及撤銷外國主權(quán)者豁免，或許符合美國國內(nèi)法，但涉嫌違反國際法的國家豁免原則，侵害外國國家的合法權(quán)利，被侵害國可以尋求國際爭端解決機制捍衛(wèi)其國家豁免權(quán)。

國際爭端解決路徑也有局限性。首先，管轄權(quán)是個障礙。聯(lián)合國國際法院或其他國際爭端解決機構(gòu)需具備案件管轄權(quán)，而這基于當(dāng)事國之間的合意。如果缺乏對管轄權(quán)的合意，機構(gòu)可能裁定無管轄權(quán)。以“特定伊朗資產(chǎn)案”為例，國際法院裁定美伊1954年《友好、經(jīng)濟關(guān)系與領(lǐng)事權(quán)利條約》第21條第2款不能作為管轄權(quán)依據(jù)，駁回伊朗的主張。See Certain Iranian Assets （Islamic Republic of Iran v.United States of America），Preliminary Objections，Judgment，I.C.J.Reports 2019.其次，國際法院的判決結(jié)果具有不確定性，未必有利于被美國撤銷豁免的國家。最后，即使國際法院判決美國的溯及性立法或司法措施不符合國家豁免原則，判決的執(zhí)行也不確定，美國可能基于其國內(nèi)法拒絕執(zhí)行。例如，德國在“國家豁免案”中勝訴，意大利本應(yīng)尊重德國的國家豁免權(quán)并停止基于“強行法例外”審理針對德國的訴訟，但意大利憲法法院隨后認(rèn)定“國家豁免案”判決違憲而不得在意大利境內(nèi)執(zhí)行該判決，隨后意大利法院還在繼續(xù)推進針對德國的索償訴訟。對于意大利的這種行為，德國只得再次將與意大利之間有關(guān)國家豁免的爭端訴至國際法院。See Carlo Focarelli，State Immunity and Serious Violations of Human Rights：Judgment No.238 of 2014 of the Italian Constitutional Court Seven Years on，1 Italian Review of International and Comparative Law 29，29-58（2021）;International Court of Justice，Germany institutes proceedings against Italy for allegedly failing to respect its jurisdictional immunity as a sovereign State，Press Release No.2022/16，29 April 2022.

3.對等反制路徑及其局限性

外國國家可能會援用國際法上的對等原則來回應(yīng)FSIA修正案的不利影響。對等原則在國家豁免領(lǐng)域具有堅實的學(xué)理基礎(chǔ)和國家實踐支持，被視為國際法上的“元原則”。See Francesco Paris amp; Nita Ghei，The Role of Reciprocity in International Law，36 Cornell International Law Journal 93，93-123（2003）.根據(jù)該原則，國家在享受豁免的同時，也有義務(wù)尊重他國的豁免權(quán)利。參見徐樹：《中國國家豁免立法中的對等原則：概念內(nèi)涵、法理依據(jù)及制度設(shè)計》，載《國際法研究》2022年第2期。美國國會通過撤銷外國主權(quán)者豁免的立法可能違背這一原則，外國國家若認(rèn)為美國給予的豁免低于其給予美國的豁免，可以合法援用對等原則。對等原則在國家豁免領(lǐng)域的適用有兩層含義：第一，作為調(diào)整工具，當(dāng)國家間相互給予豁免不對等時，恢復(fù)對等以捍衛(wèi)國家主權(quán)平等原則，許多國家的豁免國內(nèi)立法中都設(shè)有“對等豁免”條款，以應(yīng)對他國不當(dāng)限縮其豁免權(quán)的行為；參見《英國國家豁免法》第15條，《新加坡外國國家豁免法》第17條，《巴基斯坦國家豁免條例》第16條，《南非外國國家豁免法》第16條，《馬拉維特權(quán)與豁免法》第29條，《加拿大國家豁免法》第15條，《澳大利亞外國國家豁免法》第42條，《中華人民共和國外國中央銀行財產(chǎn)司法強制措施豁免法》第3條，《俄羅斯關(guān)于外國國家及其財產(chǎn)在俄羅斯聯(lián)邦的管轄豁免法》第4條和《中華人民共和國外國國家豁免法》第21條等。第二，作為反制措施，當(dāng)一國不正當(dāng)?shù)爻蜂N外國國家的豁免權(quán)時，受影響的國家可以在國家責(zé)任語境下援用對等原則并實施反措施，這具有威懾性和預(yù)防性功能。參見徐樹：《中國國家豁免立法中的對等原則：概念內(nèi)涵、法理依據(jù)及制度設(shè)計》，載《國際法研究》2022年第2期。美國政府對外國國家適用對等原則的擔(dān)憂也證明了這一路徑的可行性。《2016年修正案》制定時，時任總統(tǒng)奧巴馬表示反對，擔(dān)心外國國家會采取對等反制措施，允許美國法院對美國政府及官員行使司法管轄The White House Office of the Press Secretary，Veto Message from the President？2040，https：//obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2016/09/23/veto-message-president-s2040，2024年5月24日訪問。，這顯示了對等原則的實際影響和對美國政策制定的潛在約束力。

對等原則也有局限性，一些國家通過對等反制路徑未能有效嚇阻美國撤銷其豁免權(quán)的行徑，收效甚微。這與國家實力、被否決豁免國與美國的經(jīng)濟聯(lián)系以及美國在該國的資產(chǎn)數(shù)量密切相關(guān)。例如，伊朗和古巴曾針對美國的否決行為采取對等和反制措施，See for example，Law on Combating Financial Support of Terrorism of Iran， art.12;Act on Jurisdiction of the Judiciary of the Islamic Republic of Iran to Try Civil Cases Against Foreign Governments;Iran，s Law Intensifying Countermeasures Against the U.S.Government，s Terrorist Activities of 1 Nov.1989.Código Civil de la República de Cuba， Ley No.59/1987，Arts.81-83;Cuban Law No.80 of 1996，the Law Reaffirming Cuba，s Dignity and Sovereignty.但由于國家實力與美國差距較大、經(jīng)濟聯(lián)系也不緊密，難以執(zhí)行美國資產(chǎn)，故而對美國威懾力十分有限。可見，對等措施的成效在很大程度上取決于被訴國實力及其與美國的經(jīng)濟聯(lián)系。

外國主權(quán)者的主要目的是爭取在美國法院獲得司法豁免，反對不符合國際法的溯及性立法。具體實踐中，外國主權(quán)者可并行不悖地靈活運用上述三類應(yīng)對策略。

（二）中國應(yīng)對美國FSIA溯及力不確定性的路徑選擇

中國在美國面臨的主權(quán)訴訟風(fēng)險不容小覷，新冠疫情全球大流行后，美國當(dāng)局企圖將政治問題法律化，受理了多起利用FSIA中的豁免例外條款對中國進行的誣告濫訴，美國國會甚至打算修訂FSIA并新增“大流行病”豁免例外條款，以撤銷中國在美國享有的主權(quán)豁免。種種現(xiàn)實再疊加中美持續(xù)復(fù)雜化的博弈形勢，使得中國在美國面臨被溯及撤銷豁免的風(fēng)險較大，需要審慎加以應(yīng)對。作為外國主權(quán)者，中國主權(quán)性實體的應(yīng)對之策理論上也包含前述的三種，對中國來說，美國國內(nèi)法路徑與國際爭端解決路徑的局限性十分明顯，難以有效保障中國在美國的主權(quán)豁免。一方面，美國本就企圖利用國內(nèi)法體系，修訂FSIA并新設(shè)溯及性的豁免例外條款來追責(zé)中國，寄希望于美國法院的司法審查顯然風(fēng)險較大，特別是在美國“全政府”對華戰(zhàn)略下，參見陳文鑫：《美國“全政府”對華戰(zhàn)略探析》，載《現(xiàn)代國際關(guān)系》2020年第7期。中國主權(quán)性實體利用美國國內(nèi)法來維護自身的主權(quán)豁免顯得并不現(xiàn)實。另一方面，中美雙方就國家豁免爭議達成國際爭端解決合意的可能性較低，中國不大可能通過國際爭端解決路徑制約美國的單邊立法、司法行為。對等反制或是中國應(yīng)對美國FSIA溯及力不確定性的有效路徑。美國當(dāng)局在醞釀制定撤銷中國豁免權(quán)的FSIA修正案時表現(xiàn)出了對中國對等反制措施的擔(dān)憂，美國豁免法專家切米妮·奇特納（Chimène Keitner）在參議院的立法聽證會上直言美國的溯及性立法行為必遭報復(fù)，并使美國遍布海外利益遭遇危險，前國務(wù)院法律顧問約翰·貝林格（John Bellinger）亦表達了類似憂慮，See ChimèneKeitner，Testimony of ChimèneKeitner Before the Senate Judiciary Committee on“The Foreign Sovereign Immunities Act，Coronavirus， and Addressing China，s Culpability”，https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=3662634，2023年10月30日訪問;John B.Bellinger III，Suing China over the coronavirus won’t help.Here’s what can work，https：//www.washingtonpost.com/opinions/2020/04/23/suing-china-over-coronavirus-wont-help-heres-what-canwork/.，2023年10月30日訪問。美國當(dāng)局的這一立法行動后續(xù)進展緩慢，體現(xiàn)了其對于中方對等措施的忌憚。

《中華人民共和國外國國家豁免法》（以下簡稱為《豁免法》）已于2024年1月1日生效，其中第21條明確規(guī)定：“外國給予中華人民共和國國家及其財產(chǎn)的豁免待遇低于本法規(guī)定的，中華人民共和國實行對等原則?！边@為我國對等反制外國不當(dāng)撤銷我國豁免權(quán)的行為提供了法律基礎(chǔ)，一旦遇有外國國家剝奪、限制或者降低給予我國的豁免待遇，我國則有權(quán)按照對等原則采取必要的措施加以反制和對沖，如相應(yīng)調(diào)整對涉及該國國家及其財產(chǎn)民事案件的管轄等，以維護我國的主權(quán)、安全、發(fā)展利益?！度珖嗣翊泶髸?wù)委員會法制工作委員會負(fù)責(zé)人就外國國家豁免法答記者問》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2023年第6號，第633頁。美國溯及性剝奪我國主權(quán)豁免的立法或司法行為將令中美雙方的豁免待遇處于不對等狀態(tài)，我國依法有權(quán)采取對等措施。在《豁免法》確立的限制豁免制度下，如何針對美國的立法和司法行為實施對等原則值得進一步分析。

首先，對等措施的具體指涉需要先行明確。中國的對等措施嚴(yán)格來說應(yīng)當(dāng)包含兩類，一類是法律層面的對等，另一類則是事實上的反制。筆者將主要分析前者，即對等豁免，前者表現(xiàn)為在美國溯及性地撤銷中國主權(quán)豁免的情況下，中國通過立法或者司法對等地限縮美國在中國的豁免。其次，需要明確對等豁免觸發(fā)的條件，但《豁免法》第21條對此并未給出明確的答案。從實踐角度看，有著是在美國國會的立法預(yù)備階段就實行對等，還是立法出臺生效后實行對等，或是需要美國法院將溯及立法適用于針對外國主權(quán)者的個案時再實行對等，抑或等到美國即將對外國國家財產(chǎn)采取強制措施時才實行對等這些潛在情形。當(dāng)然，實施對等豁免需要靈活性，因而本文認(rèn)為《豁免法》第21條有關(guān)觸發(fā)條件的留白具備合理性。再次，《豁免法》第21條也規(guī)定了對等原則的實施主體，“中華人民共和國實行對等原則”意味著中華人民共和國的國家機構(gòu)將作為一個整體來落實對等原則，中國的法院并不能獨立決定是否以及如何實行對等。就對等豁免的決定主體問題，《豁免法》的正式文本相較于該法草案進行了修改?！痘砻夥ā凡莅傅?0條的表述為：“外國法院給予中華人民共和國國家及其財產(chǎn)的豁免低于本法的規(guī)定的，中華人民共和國的法院可以實行對等原則?！笨梢?，正式文本將對等原則的實施主體從“中華人民共和國的法院”改為“中華人民共和國”。最后，《豁免法》并未明確對等原則的具體實施方式。

本文認(rèn)為，國家豁免領(lǐng)域的對等原則兼具合作與斗爭雙重功能。關(guān)于國際法的合作與斗爭雙重屬性，參見李鳴：《合作與斗爭：國際法的雙重功能》，載《地方立法研究》2022年第4期。當(dāng)一國尊重我國依國際法享有的主權(quán)豁免時，我國在對等原則之上同樣尊重該國依法享有的主權(quán)豁免，這體現(xiàn)了對等原則的合作性；當(dāng)一國在違反國際法的情況下肆意撤銷我國依法享有的主權(quán)豁免時，我國則可依據(jù)對等原則剝奪該國相應(yīng)的主權(quán)豁免，這反映了對等原則的斗爭性。我國應(yīng)對美國未來可能發(fā)生的溯及立法與司法行為則應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮《豁免法》中對等原則的斗爭性，用以威懾美國針對我國不友好的撤銷豁免行為。有鑒于此，我國實施對等原則時需要注意以下幾點：第一，澄清對等豁免的實施方式?！痘砻夥ā凡⑽匆?guī)定對等豁免如何實施，形成立法留白，對此，可以考慮借鑒英國、澳大利亞等國通過次級立法的方式對特定外國國家限制適用本國豁免法所給予的豁免或特權(quán)，徐樹：《中國國家豁免立法中的對等原則：概念內(nèi)涵、法理依據(jù)及制度設(shè)計》，載《國際法研究》2022年第2期。同時考慮到法院是對等豁免實施的主要場所，我國外交部可以依據(jù)《豁免法》第19條向法院呈遞“外交意見”，與法院協(xié)同實施對等豁免。第二，把握對等豁免的觸發(fā)條件?！痘砻夥ā吠瑯游茨苊鞔_對等豁免的觸發(fā)條件，為了實現(xiàn)對等豁免的威懾作用且同時兼顧國際合法性，應(yīng)當(dāng)將美國完成了溯及性立法或是發(fā)生溯及性撤銷我國主權(quán)豁免的司法裁決時視為對等豁免的觸發(fā)條件。第三，區(qū)分對等豁免與反制措施?！痘砻夥ā返?1條僅調(diào)整國家豁免范圍的對等關(guān)系，我國實施對等豁免并不意味著放棄其他反制措施，如果美國當(dāng)局依據(jù)溯及性立法針對我國主權(quán)資產(chǎn)采取強制措施，那么我國除了采取對等豁免外，仍能夠依據(jù)《中華人民共和國反外國制裁法》和《中華人民共和國對外關(guān)系法》等法律對美國采取除對等豁免外的其他反制措施。

四、結(jié)語

美國的外國主權(quán)豁免立法與司法實踐揭示了1976年FSIA及其修正案溯及力的不確定性，其源于模糊文本與美國判例法體系的共同作用、法官判定不一致及法院在政策與法律間的平衡需求。美國溯及性撤銷外國豁免的行為在合法性上存疑，外國主權(quán)者在個案中可通過美國法進行管轄權(quán)抗辯、對等原則反制或國際爭端解決方式來維護其國家豁免權(quán)。

外國主權(quán)豁免制度是美國管轄權(quán)制度的重要組成部分，美國通過撤銷外國主權(quán)者的豁免客觀上擴大了本國法院的管轄權(quán)，本質(zhì)上屬于美國維系全球霸權(quán)的一種手段。外國主權(quán)者有必要積極爭取自己在美國合法的主權(quán)豁免，這既是國家主權(quán)平等原則的體現(xiàn)，也是主權(quán)國家涉外法治中斗爭性的體現(xiàn)。我國《豁免法》已正式生效，意味著我國轉(zhuǎn)型成為限制豁免國家，重新調(diào)整了我國與外國國家之間的國家豁免法律關(guān)系，而且在《豁免法》生效后，我國也需要面對其時間效力問題?！痘砻夥ā肥俏覈嫱夥啥窢幍墓ぞ咧唬?dāng)他國歧視性地剝奪我國依法享有的主權(quán)豁免時，我國則可依據(jù)《豁免法》實施對等反制。這不僅具備國內(nèi)法基礎(chǔ)，更是對國家主權(quán)平等原則與國際法治的捍衛(wèi)。

我國必須關(guān)注《豁免法》的時間效力問題，關(guān)于立法時間效力的重要性，參見王天華：《法不溯及既往的公法意義》，載《中外法學(xué)》2023年第4期；姜秉曦：《法不溯及既往的憲法意涵及其界限》，載《清華法學(xué)》2024年第1期；劉怡達：《論法律的生效時間及其影響因素——基于全國人大及其常委會的立法實踐》，載《海峽法學(xué)》2024年第2期。因為《豁免法》的時間效力直接影響著外國國家能否在我國法院享有司法豁免，同時關(guān)系著私人當(dāng)事方能否在我國法院起訴外國國家以維護自身合法權(quán)益?？梢哉f，妥善處理好《豁免法》的溯及力與時間效力問題關(guān)乎我國法治化營商環(huán)境的建設(shè)與高水平對外開放的推進，參見劉穩(wěn)、劉福：《習(xí)近平關(guān)于法治化營商環(huán)境重要論述：生成邏輯、鮮明特性和實踐路徑》，載《海峽法學(xué)》2023年第2期；李慶明：《論中國〈外國國家豁免法〉的限制豁免制度》，載《國際法研究》2023年第5期。而美國FSIA溯及力問題的相關(guān)實踐則為我國處理類似問題提供了經(jīng)驗教訓(xùn)。

（責(zé)任編輯：劉"冰）