摘 要：數(shù)據(jù)的價值在于流通和利用，企業(yè)數(shù)據(jù)不易于壟斷并不意味著數(shù)據(jù)不能壟斷，企業(yè)數(shù)據(jù)壟斷的場域界定應當限于必需數(shù)據(jù)的范疇。必需數(shù)據(jù)“強制開放說”意識到了開放的重要性及其市場戰(zhàn)略意義，但未能就如何開放以及相應的權(quán)利義務劃分給出具體建議?！熬芙^開放說”從現(xiàn)實出發(fā)考慮到了立法落地難度，卻忽視了現(xiàn)階段數(shù)據(jù)壟斷問題之急迫性和必要性。在秉持必需數(shù)據(jù)開放的基礎(chǔ)上，設(shè)置必需數(shù)據(jù)開放的合理補償，同時輔以拒絕開放的正當抗辯事由，可促成數(shù)字領(lǐng)域中壟斷規(guī)制的柔性展開，進而消解“強制開放說”下潛在的過度干預、侵害市場主體合法權(quán)益等不利影響。在具體實施層面上，對數(shù)據(jù)壟斷的行為判定可以從必需數(shù)據(jù)的相關(guān)市場、市場支配地位、濫用市場支配地位三重維度予以考量。

關(guān)鍵詞：必需數(shù)據(jù)；數(shù)據(jù)開放；數(shù)據(jù)壟斷認定；柔性展開；強制開放說；拒絕開放說

中圖分類號：D912.29 文獻標志碼：A 文章編號：1672-626X（2024）04-0115-10

“北京微播視界公司與北京創(chuàng)銳公司不正當競爭糾紛案”被最高人民法院列為2023年規(guī)范數(shù)據(jù)抓取的典型案例。該案從競爭法的視域維度出發(fā)，強調(diào)非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)集合（即經(jīng)過二次處理后的數(shù)據(jù)集）關(guān)涉企業(yè)競爭資源、競爭優(yōu)勢，不得被隨意抓取和利用，否則會破壞市場競爭秩序①。但是，該案對于企業(yè)數(shù)據(jù)何時應當公開以及在何種程度上公開的問題并未做出深刻、完整的論述。

在我國，數(shù)據(jù)研究總體上包括三個方面：其一是研究個人數(shù)據(jù)保護，其二是研究國家數(shù)據(jù)安全，其三是研究企業(yè)數(shù)據(jù)利用和流轉(zhuǎn)[1]。企業(yè)數(shù)據(jù)得益于對前二者的獲取和分析，關(guān)涉企業(yè)的核心競爭力。因此，部分企業(yè)選擇獨享、獨占數(shù)據(jù)，而非公之于眾。那么，企業(yè)數(shù)據(jù)究竟應當是開放的還是封閉的？如果企業(yè)數(shù)據(jù)應當開放，那么企業(yè)應當公開一手數(shù)據(jù)還是二手數(shù)據(jù)抑或是一切數(shù)據(jù)？有學者強調(diào)，處于市場競爭激烈漩渦中的企業(yè)不能公開一切數(shù)據(jù)，否則會消解自身的競爭優(yōu)勢[2]。有觀點認為，對企業(yè)數(shù)據(jù)控制權(quán)提供適當?shù)呐潘Ｗo，有利于促進數(shù)據(jù)生產(chǎn)[3]。但也有學者指出，在數(shù)據(jù)成為市場要素的大背景下，倘若企業(yè)不分享數(shù)據(jù)、不許可數(shù)據(jù)使用權(quán)，則有構(gòu)成壟斷之嫌[4]。那么，應當如何認定一項數(shù)據(jù)公開是否涉嫌壟斷？數(shù)據(jù)壟斷行為、壟斷狀態(tài)的邊界如何認定？如何實現(xiàn)企業(yè)利益與市場秩序、市場公共利益之間的平衡？以上問題成為新時代反壟斷研究亟待解決的問題。有鑒于此，本文擬結(jié)合新修訂的《反壟斷法》的基本規(guī)定和數(shù)據(jù)的主要特征，首先對反壟斷場域中數(shù)據(jù)開放的范疇進行界定，然后深入探討必需數(shù)據(jù)開放與否的問題，最后為必需數(shù)據(jù)開放的具體實施提供相應的制度建議，以期對數(shù)據(jù)反壟斷制度實踐有所裨益。

一、起點：數(shù)據(jù)開放的反壟斷場域界定

（一）數(shù)據(jù)具有可壟斷性

一方面，數(shù)據(jù)本身并不具備易壟斷性。獨占性（排他性）和競爭性是形成壟斷的重要條件，然而從數(shù)據(jù)自身來看，其具有流動性和非沖突性等特征[5]，并不完全具備傳統(tǒng)民法理論上的物之稀缺性和排他性。此外，數(shù)據(jù)可以同時被多個主體所控制，且多方使用的同時并不會減少其數(shù)量或者損益其價值?？梢哉f，數(shù)據(jù)不具備易于壟斷的特質(zhì)。但是，數(shù)據(jù)不易于壟斷不代表數(shù)據(jù)不能壟斷。如果企業(yè)為了獲得某些重要的數(shù)據(jù)分析或者數(shù)據(jù)報告，投入了大量人力物力財力，付出了相應的技術(shù)代價和保護成本，此時完全有可能將此種“競爭成果”作為企業(yè)財產(chǎn)的一部分嚴加保護[6]。也正是由于數(shù)據(jù)承載著重要的經(jīng)濟利益，因此不能僅以數(shù)據(jù)自身具有流動性和非沖突性等特征便否定數(shù)據(jù)可能構(gòu)成壟斷的事實。

另一方面，數(shù)據(jù)可以通過多種方式構(gòu)成壟斷。第一，在獲取成本方面，新進入者需就數(shù)字平臺建設(shè)和數(shù)據(jù)處理的軟硬件研發(fā)、購買等方面付出高昂的初始成本?，F(xiàn)代“規(guī)模資本”模式主要是通過補貼用戶以積累用戶數(shù)量、擴大數(shù)據(jù)規(guī)模，即首先以“燒錢”引流方式打開數(shù)據(jù)市場大門，隨后立即抬高后來者的準入門檻，最終掌握市場定價權(quán)以攫取壟斷利益[7]。第二，在數(shù)據(jù)互操作性的限制方面，平臺之間會通過技術(shù)手段和協(xié)議要求用戶保密，即拒絕向競爭對手開放數(shù)據(jù)，從而限制數(shù)據(jù)在企業(yè)之間流動。例如，在淘寶復制粘貼的鏈接分享到微信后無法點擊或復制。這會造成數(shù)據(jù)自身的可攜帶性和流動性降低，而鎖定效應增強。第三，平臺的用戶協(xié)議也會限制用戶向其他平臺分享數(shù)據(jù)的權(quán)利。譬如，平臺可能采用會員制或者設(shè)置不兼容標準等方式鎖定用戶，增加用戶轉(zhuǎn)換平臺的成本以削弱數(shù)據(jù)的流動性。此外，數(shù)據(jù)的復用性（即可同時被多個主體使用）并不意味著自身分布的均勻，反饋循環(huán)效應導致有價值的數(shù)據(jù)往往向少數(shù)平臺集中。通常，平臺規(guī)模越大，用戶量和數(shù)據(jù)量越多，服務質(zhì)量也就越高，繼而又吸引更多用戶加入，形成“雪球效應”，數(shù)據(jù)向頭部集中，用戶自然傾向于選擇功能更豐富的大平臺[8]。

一言以蔽之，數(shù)據(jù)雖然不易于壟斷，但是具有可壟斷性，可能實質(zhì)性地限制或者排除市場競爭。在以上因素的綜合作用下，大平臺自然而然地成了獨享數(shù)據(jù)成果的“數(shù)字守門人”角色。

（二）數(shù)據(jù)反壟斷場域應限于必需數(shù)據(jù)之范疇

法律意義上的壟斷包括壟斷行為和壟斷狀態(tài)。從競爭法視角出發(fā)，數(shù)據(jù)壟斷行為應定義為在數(shù)據(jù)產(chǎn)品市場上具有排除、限制競爭效果或可能性的行為或狀態(tài)。換言之，數(shù)據(jù)控制者不提供此類數(shù)據(jù)，其他經(jīng)營者便無法繼續(xù)研發(fā)相關(guān)產(chǎn)品或者提供相應服務。此種數(shù)據(jù)亦稱為“必需數(shù)據(jù)”[9]。根據(jù)必需設(shè)施理論（Essential Facility Doctrine），上述數(shù)據(jù)如果是企業(yè)參與市場競爭的必需數(shù)據(jù)、必備要素，則不應當為某個企業(yè)所獨享，否則會對整個市場經(jīng)營秩序以及消費者權(quán)益保護產(chǎn)生不利影響[10]。

必需設(shè)施理論包含在歐盟的典型反壟斷法《歐盟運行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union）第101、102條的FRAND條款（又稱為“公平、合理、非歧視性”條款）之中②。《歐盟運行條約》第101條和第102條具體規(guī)定了FRAND條款的詳細解釋和應用情況。其中，F(xiàn)RAND條款要求所有企業(yè)以公正合理的方式對外提供關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，以此來平衡市場各方利益。該條款作為傳統(tǒng)反壟斷法采用的有效救濟手段之一，被廣泛地應用于化工、電子通信、公共服務等領(lǐng)域。歐盟于2022年出臺的《數(shù)字市場法》（Digital Markets Act）吸納了FRAND條款，并將其視為“數(shù)字守門人”的應然義務[11]。這意味著數(shù)據(jù)控制者承擔著分享、提供維持市場競爭的必需數(shù)據(jù)的義務。這種義務不是基于私法上的義務而是公法所要求的義務，是私有財產(chǎn)為了社會公共利益、市場公共秩序而肩負的一項社會義務[12]。

需要特別注意的是，在必需設(shè)施理論的框架下，必需數(shù)據(jù)通常應具有不可替代性。換言之，判斷一項數(shù)據(jù)是否屬于必需數(shù)據(jù)，關(guān)鍵在于它對市場競爭者而言是否無法替代[13]。而數(shù)據(jù)具有的獨特價值以及數(shù)據(jù)自身的獲取難度則是不可替代性的核心。通常來說，如果該數(shù)據(jù)包含獨特的信息，其提供的數(shù)據(jù)產(chǎn)品或服務是不可或缺的，難以再通過其他途徑獲得，則表明該數(shù)據(jù)具有不可替代性[14]。關(guān)于必需數(shù)據(jù)的不可替代性，大致可以從以下三個方面予以考量：

第一，對于競爭者而言，若該數(shù)據(jù)與其產(chǎn)品服務密切相關(guān)，系不可或缺的部分，缺失則會直接導致經(jīng)營困難，則此數(shù)據(jù)便可認為是必需數(shù)據(jù)。必需數(shù)據(jù)須得具有“公共性”“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”的屬性，其共享可以提高整個產(chǎn)業(yè)鏈和生態(tài)圈的效率。因此，必需數(shù)據(jù)不僅對競爭者而言不可或缺，對市場經(jīng)營秩序的維護和市場競爭的正常生發(fā)而言亦是不可或缺的產(chǎn)業(yè)要素[15]?！肮残浴焙汀瓣P(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”揭示了必需數(shù)據(jù)與競爭者的產(chǎn)品、服務以及市場經(jīng)營環(huán)境之間存在著不可分割的內(nèi)在聯(lián)系。如果失去這些具有“公共性”“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”屬性的必需數(shù)據(jù)，潛在競爭者的產(chǎn)品服務質(zhì)量會直接受損，消費者體驗下降，甚至導致經(jīng)營活動難以為繼，進而使得整個市場經(jīng)營秩序遭受破壞。

第二，必需數(shù)據(jù)的獲取渠道應當是獨特的。盡管數(shù)據(jù)可以被多方使用，具有非排他性（非沖突性），但獲取數(shù)據(jù)的渠道或平臺可能是獨特的或者專屬的。譬如裁判文書網(wǎng)的一手數(shù)據(jù)屬于國家所有，只有法信等被司法機關(guān)授權(quán)的企業(yè)方可獲取、使用，但這也形成了數(shù)據(jù)的不可替代性。尤其是在數(shù)據(jù)控制者處于支配地位并控制數(shù)據(jù)來源時，潛在競爭者的競業(yè)訴求便難以實現(xiàn)。換言之，當數(shù)據(jù)控制者在相關(guān)市場中處于支配地位時，其數(shù)據(jù)資源的不可替代性愈加突出。因為該數(shù)據(jù)控制者掌控了該領(lǐng)域的主要甚至唯一的數(shù)據(jù)來源，競爭者失去了數(shù)據(jù)場域下與之同臺競技的資格[16]。

第三，即使技術(shù)上可以收集類似數(shù)據(jù)，但投入成本過高，使數(shù)據(jù)獲取行為不具有經(jīng)濟可行性時亦構(gòu)成不可替代性。從經(jīng)濟分析角度看，討論數(shù)據(jù)的不可替代性時應當綜合考量重新收集類似數(shù)據(jù)的經(jīng)濟成本是否為潛在競爭者可承受。如果該項成本過高，超出了合理的范圍，即便認為技術(shù)上具有可行性，也難以視為具有可替代性。根據(jù)反公地悲劇理論，私有產(chǎn)權(quán)劃定過多、過細則會導致主體間的相互制衡，造成資源利用不夠充分[17]。換言之，如果數(shù)據(jù)為行業(yè)大多數(shù)企業(yè)經(jīng)營所需要，再讓各企業(yè)單獨地、重復地收集勢必造成行業(yè)以及社會整體資源的浪費。

二、爭鳴：必需數(shù)據(jù)開放的反壟斷理論辨析

如前已述，在數(shù)據(jù)反壟斷場域中關(guān)于壟斷行為或壟斷狀態(tài)的判定應當聚焦必需數(shù)據(jù)。但是，脫胎于必需設(shè)施理論的必需數(shù)據(jù)適用問題在學界褒貶不一，大致可以分為“強制開放說”和“拒絕開放說”兩種學說。

（一）必需數(shù)據(jù)之“強制開放說”

首先，“強制開放說”認為拒絕必需數(shù)據(jù)交易的行為違背了經(jīng)濟學的可競爭市場特征。當前數(shù)據(jù)控制者極力構(gòu)筑數(shù)據(jù)技術(shù)的防護壁壘，希冀將用戶鎖定并以此抵御潛在競爭威脅，保護自己的數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)。而拒絕向競爭對手開放必需數(shù)據(jù)則是構(gòu)筑防護壁壘的關(guān)鍵手段。通過掌握核心數(shù)據(jù)，將用戶和業(yè)務圍繞在企業(yè)內(nèi)部系統(tǒng)。但是，這種做法明顯違背了經(jīng)濟學上的可競爭市場特征，不是通過效率和創(chuàng)新來正當競爭，反而是對潛在競爭者設(shè)置阻礙，致使市場的可競爭性遭到破壞，極大地抬高了數(shù)字市場的準入壁壘，讓潛在競爭者望而卻步。此外，有學者指出，數(shù)據(jù)在開放和使用的過程中反而具有負競爭性的特征，即認為數(shù)據(jù)開放是一種“用進廢退”的模式，使用越多則其邊際收益、邊際效用也就越高[18]。

其次，“強制開放說”強調(diào)數(shù)據(jù)能夠順暢流通和交易是我國由數(shù)字大國邁向數(shù)字強國的關(guān)鍵舉措，不能因噎廢食。根據(jù)2022年12月2日發(fā)布的《中共中央 國務院關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》，數(shù)據(jù)流通交易服務生態(tài)是數(shù)據(jù)要素市場化配置的切入點。有效的市場化配置需要以數(shù)據(jù)高質(zhì)量供給為導向，數(shù)據(jù)控制者通過提供競爭所必需數(shù)據(jù)連接上下游及平行市場[19]。從國家大局出發(fā)，需要圍繞需求解決阻礙數(shù)據(jù)控制者進行數(shù)據(jù)共享的信任和處理能力問題。質(zhì)言之，數(shù)據(jù)要素流通交易服務生態(tài)是數(shù)據(jù)要素市場乃至一切現(xiàn)代經(jīng)濟市場健康運行的必要前提[20]。這在客觀上要求通過數(shù)據(jù)流通及相關(guān)服務逐步形成產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；臄?shù)據(jù)生產(chǎn)要素。簡言之，我國國家戰(zhàn)略要求數(shù)據(jù)順暢流通和利用，企業(yè)不能在數(shù)據(jù)問題上相互“卡脖子”。

復次，“強制開放說”指出基于關(guān)鍵數(shù)據(jù)壟斷下的勢力傳導致使關(guān)聯(lián)市場產(chǎn)生雙輪壟斷的風險。數(shù)據(jù)驅(qū)動的網(wǎng)絡(luò)效應引發(fā)了“多米諾骨牌效應”[21]。一方面，網(wǎng)絡(luò)效應通過規(guī)模化得以鞏固對既有市場的支配；另一方面，方便壟斷企業(yè)踏足其他相關(guān)市場、相關(guān)領(lǐng)域，從而吸引更多用戶、流量以及數(shù)據(jù)，并使經(jīng)濟利益的雪球越滾越大[8]。例如虎牙與斗魚直播公司合并被叫停事件的實質(zhì)反映的是：騰訊作為兩家公司的控股股東，意圖通過控制網(wǎng)絡(luò)直播流量壟斷游戲直播與網(wǎng)絡(luò)游戲的雙邊市場。一方面，騰訊可通過直播數(shù)據(jù)流量推送來引導觀看者嘗試騰訊旗下游戲，逐步吞并游戲市場；另一方面，騰訊可通過旗下眾多游戲數(shù)據(jù)供給旗下直播平臺，并通過版權(quán)限定的方式“封殺”其他游戲直播公司，逐步控制游戲直播市場。如此，騰訊便可在游戲直播市場與網(wǎng)絡(luò)游戲市場中形成雙輪壟斷效應。

最后，“強制開放說”認為拒絕數(shù)據(jù)開放會嚴重抑制數(shù)據(jù)的進一步創(chuàng)新和開發(fā)。這可能會以兩種方式體現(xiàn)。一方面，拒絕開放必需數(shù)據(jù)可能會壘高市場進入門檻，摧毀對必需數(shù)據(jù)控制者具有潛在競爭威脅的新技術(shù)、新產(chǎn)品或新服務。在這個過程中一旦出現(xiàn)“贏者通吃”，上位者將有能力且有動機限制潛在競爭者進入既有市場，從而阻隔產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新和升級。創(chuàng)新是產(chǎn)業(yè)進步的前提，倘若競爭者進入壁壘過高，那么在該產(chǎn)業(yè)之中進行創(chuàng)新的必要性就會降低。另一方面，數(shù)據(jù)可被用于研發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品、新服務，甚至創(chuàng)新商業(yè)模式。拒絕開放必需數(shù)據(jù)則會阻礙基于此數(shù)據(jù)開展的各種研發(fā)和創(chuàng)新。在很多情況下，這種創(chuàng)新是逐層累加、遞進上升的。即某公司基于數(shù)據(jù)開發(fā)出數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務后，其他公司可在其基礎(chǔ)上進一步開發(fā)新的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務。而必需數(shù)據(jù)的封鎖對于疊加式或者復利式創(chuàng)新具有較大的危害，不利于我國數(shù)字經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展。

（二）必需數(shù)據(jù)之“拒絕開放說”

首先，“拒絕開放說”認為，必需數(shù)據(jù)的界定問題不僅存在法律模糊，而且在實踐中難以實施。具言之，認定一項數(shù)據(jù)類型直接影響市場競爭（即是否排除限制競爭）存在極高的技術(shù)難度?？梢哉f，強制公開必需數(shù)據(jù)在學理上似乎是一個可以解決的難題，但對實踐來說可能舉步維艱。以互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎為例，2025年全球每天產(chǎn)生的數(shù)據(jù)量將達到491EB，一年就能產(chǎn)生大約175ZB的數(shù)據(jù)③。在各個行業(yè)領(lǐng)域，哪些數(shù)據(jù)影響競爭、哪些數(shù)據(jù)無涉競爭，在多大程度上影響競爭皆需要經(jīng)過合理且嚴密的論證。這不同于傳統(tǒng)意義上的反壟斷判定。傳統(tǒng)意義上的反壟斷判定通常只需采取“五步走”的基本路徑。然而，在數(shù)字時代數(shù)據(jù)時時更新，其價值會隨著時間的推移而貶值，超過特定期限，數(shù)據(jù)可能就毫無意義。這就為數(shù)據(jù)的類型分析和價值評估帶了極高的現(xiàn)實操作難度。

新修訂的《反壟斷法》關(guān)于數(shù)據(jù)新增了兩處內(nèi)容。其一，總則部分增加第九條，要求經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本法禁止的壟斷行為。其二，在“濫用市場支配地位”章節(jié)，增加第二十二條第二款，規(guī)定具有市場支配地位的經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等從事前款規(guī)定的濫用市場支配地位的行為。但是，這兩條規(guī)定過于原則化，并沒有回應認定數(shù)據(jù)壟斷行為可執(zhí)行性不大的問題[22]。

其次，“拒絕開放說”認為，強制開放會助長“搭便車”行為，不利于數(shù)據(jù)創(chuàng)新和數(shù)據(jù)投資，有損我國數(shù)字經(jīng)濟的良性運轉(zhuǎn)。數(shù)據(jù)控制者在技術(shù)研發(fā)、系統(tǒng)建設(shè)、業(yè)務運營等方面投入大量成本，這是其創(chuàng)新和投資的回報。如果過度強調(diào)數(shù)據(jù)的共享，其投資動力、創(chuàng)新動力可能會受到嚴重影響，無疑對市場主體高度依賴創(chuàng)新驅(qū)動的數(shù)字經(jīng)濟極為不利。在此視角下，強制開放可能加劇市場主體的“搭便車”問題。數(shù)據(jù)獲取方?jīng)]有進行適當創(chuàng)新投入便直接獲利，不利于市場整體的技術(shù)進步和數(shù)字經(jīng)濟的技術(shù)升級。例如，美國Sambreel Holdings v. Facebook一案折射出適用必需設(shè)施原則的確會對市場主體的積極性產(chǎn)生一定的負面影響。該案中，美國法院判定Facebook有權(quán)控制自己網(wǎng)站內(nèi)容和數(shù)據(jù)流向，這應當是Facebook最基本的權(quán)利。如果過度強制其對外開放數(shù)據(jù)則會影響Facebook通過投入創(chuàng)新獲得回報的動力。可以說，法院的判決充分反映了現(xiàn)實的考量。

復次，“拒絕開放說”指出，過度依賴監(jiān)管干預可能扭曲和減損市場機制的配置功能，單純依賴強制開放無法實現(xiàn)市場高效配置。上下游及同級市場之間依據(jù)“無形的手”進行調(diào)控是市場經(jīng)濟的基本原理，過多的行政干預則可能引發(fā)市場失靈，過度的市場監(jiān)管亦會阻礙創(chuàng)新，不利于數(shù)據(jù)行業(yè)的健康發(fā)展。

最后，“拒絕開放說”從承認數(shù)據(jù)控制者對某些數(shù)據(jù)的所有權(quán)角度，強調(diào)其在數(shù)據(jù)交易活動中享有自主權(quán)。有學者認為應當在一定范圍內(nèi)承認數(shù)據(jù)控制者對匿名化數(shù)據(jù)集的所有權(quán)，這意味著在數(shù)據(jù)交易活動中，其享有數(shù)據(jù)交易及拒絕數(shù)據(jù)交易的權(quán)利[23]。也有學者指出，匿名化實際上已經(jīng)切斷了數(shù)據(jù)與個人的法律聯(lián)系，并且數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)的收集和管理投入了大量的人員、技術(shù)及管理成本。若無這些記錄和管理行為，數(shù)據(jù)將無法被記載和存儲，數(shù)據(jù)的商業(yè)價值也無法實現(xiàn)。因此，應對數(shù)據(jù)控制者的投入成本做出平衡，從法律上賦予其所有權(quán)，有利于規(guī)范數(shù)據(jù)交易市場[24]。

（三）必需數(shù)據(jù)開放之學理啟示

數(shù)據(jù)壟斷會使先發(fā)企業(yè)形成市場支配地位，排除后發(fā)企業(yè)的公平競爭。這不僅損害消費者選擇權(quán)，也降低社會資源配置的效率。另外，過分強調(diào)數(shù)據(jù)共享有可能損害數(shù)據(jù)控制者的創(chuàng)新動力和商業(yè)利益，助長潛在的“搭便車”行為。因此，必須在防止數(shù)據(jù)壟斷和保護數(shù)據(jù)生產(chǎn)者積極性之間找到平衡。

“強制開放說”意識到了必需數(shù)據(jù)開放的重要性及其戰(zhàn)略意義，但是未能就如何開放以及相應的權(quán)利義務劃分給出具體的建議。也正因如此，強制開放的方式、方法遭受“拒絕開放說”的質(zhì)疑，認為其強制性有過度干預市場之嫌，不利于市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展。實際上，從兩派觀點看，“拒絕開放說”更多地從企業(yè)利益保護、立法落地難度等現(xiàn)實因素考量，而“強制開放說”則更多從市場競爭秩序、社會公共利益的應然層面考量。這也就意味著，在必需數(shù)據(jù)開放及其法律適用等問題上，“強制開放說”是競爭法的基本導向，但前提是能夠提出可供執(zhí)行和落地的制度建議。

三、前提：必需數(shù)據(jù)強制開放的柔性展開

隨著數(shù)字市場的集中化發(fā)展，數(shù)據(jù)競爭已經(jīng)向數(shù)據(jù)壟斷發(fā)展，尤其是在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域，市場結(jié)構(gòu)清晰地呈現(xiàn)出“贏者通吃”的局面。電商平臺、搜索引擎以及社交網(wǎng)絡(luò)等市場有高度壟斷的可能。這些數(shù)據(jù)控制者通過拒絕數(shù)據(jù)交易，能夠形成對數(shù)據(jù)資源的封鎖并發(fā)揮數(shù)據(jù)優(yōu)勢，將自己的壟斷力量跨界傳遞至關(guān)聯(lián)市場，形成大范圍的雙輪壟斷，嚴重制約數(shù)據(jù)流通，限制數(shù)據(jù)價值的釋放。因而勢必要將必需設(shè)施原則適用于數(shù)據(jù)拒絕開放的行為，即開放市場競爭的必需數(shù)據(jù)。但是，由于“強制開放說”存在過度干預市場運行、侵害市場主體合法權(quán)益的可能，因此需要對此進行細致的分析和界定。

（一）給予數(shù)據(jù)控制者合理補償

如前已述，數(shù)據(jù)控制者對既有重要數(shù)據(jù)貢獻頗多，因此，數(shù)據(jù)控制者同意將行業(yè)“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”的數(shù)據(jù)進行交易時理應獲得合理補償。這種補償是數(shù)據(jù)控制者放棄部分控制權(quán)的“鼓勵”而不是進行數(shù)據(jù)交易的“對價”。數(shù)據(jù)交易的價格由數(shù)據(jù)出讓人和數(shù)據(jù)受讓人依照契約自由和意思自治等私法的通用規(guī)則予以衡量。當然，亦可采取數(shù)據(jù)許可的方式，通過許可他人使用數(shù)據(jù)用益權(quán)以促進數(shù)據(jù)的流通和利用[25]。但是，如何避免數(shù)據(jù)控制者通過設(shè)置不合理的高價來排除競爭者使用數(shù)據(jù)，最終達成實質(zhì)性的數(shù)據(jù)壟斷仍有待探討。

本文認為，具體可以采取三種補償方式。第一，資金補償。政府可以設(shè)立專項資金池，對開放數(shù)據(jù)的控制者給予一定的資金補償，以鼓勵他們開放數(shù)據(jù)。補償金的數(shù)量應當綜合具體的數(shù)據(jù)類別、層級、數(shù)量、市場價格予以認定，但是由于補償具有非對價性和激勵性，因而應適當，否則會增加企業(yè)“坐地起價”“待價而沽”的可能。第二，政策優(yōu)惠。政府可以制定相關(guān)政策對開放數(shù)據(jù)的控制者給予一定的政策優(yōu)惠，例如可以給予其一定的稅收減免、補貼等，以降低這些企業(yè)的經(jīng)營成本，鼓勵更多的數(shù)據(jù)控制者積極開放數(shù)據(jù)，促進整個市場的數(shù)據(jù)流通和利用。第三，技術(shù)支持。政府可以提供技術(shù)支持、扶助，幫助數(shù)據(jù)控制者更好地管理和保護數(shù)據(jù)，例如提供數(shù)據(jù)加密、數(shù)據(jù)備份等技術(shù)手段。甚至可以主動聯(lián)系數(shù)據(jù)信托公司等第三方機構(gòu)，提供交易增信或者業(yè)務支持。需要注意的是，給予數(shù)據(jù)控制者的補償應當合理、適當，不能損害其他市場主體的利益。同時，政府也應當加強對數(shù)據(jù)控制者的監(jiān)管，防止其利用數(shù)據(jù)壟斷地位進行不正當競爭。

（二）設(shè)置合理正當?shù)目罐q事由

1. 社會維度的個人信息及隱私權(quán)保護抗辯

企業(yè)天然地負有保護用戶個人信息和隱私權(quán)的社會義務。隨著科學技術(shù)的飛速發(fā)展，公民的個人信息權(quán)益和隱私權(quán)卻愈顯“脆弱”。為此，我國通過《民法典》《個人信息保護法》《數(shù)據(jù)安全法》等法律對個人信息、隱私權(quán)、數(shù)據(jù)安全從不同角度予以保護。根據(jù)我國《個人信息保護法》第五十一條的規(guī)定，在個人信息處理過程中，為避免數(shù)據(jù)泄露，企業(yè)需要采取一定的預防措施。此外，企業(yè)還需要指定個人信息保護負責人，負責對個人信息處理活動以及采取的保護措施等進行監(jiān)督，例如制定內(nèi)部管理制度和操作規(guī)程、對個人信息實行分類管理等。如果發(fā)生或者可能發(fā)生個人信息泄露、篡改、丟失，依據(jù)《個人信息保護法》第五十七條之規(guī)定，企業(yè)應立即采取補救措施并通知履行個人信息保護職責的部門和個人。由此可見，企業(yè)數(shù)據(jù)若涉及個人信息、個人隱私，則并非可隨意共享之物。數(shù)據(jù)是信息加工處理后的產(chǎn)物，如果經(jīng)過脫敏處理仍然會面臨公民個人信息或者隱私泄露的風險，則應當停止公開數(shù)據(jù)。換言之，個人信息及隱私權(quán)保護可以成為數(shù)據(jù)公開的正當化抗辯事由。

2. 競爭維度的商業(yè)秘密及不正當競爭抗辯

商業(yè)秘密乃是對企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展具有實質(zhì)價值的信息[26]。如今，商業(yè)秘密保護已經(jīng)成為企業(yè)數(shù)據(jù)的一種重要保護方式[27]。當一項數(shù)據(jù)被作為商業(yè)秘密來保護時，該類數(shù)據(jù)在性質(zhì)上就不再適宜開放共享[28]。換言之，商業(yè)秘密確可成為企業(yè)拒絕開放數(shù)據(jù)的正當化事由，若強制將其公開則與商業(yè)秘密的秘密性原則相背離。但企業(yè)數(shù)據(jù)并不都受到商業(yè)秘密的保護，要獲得商業(yè)秘密的保護必須滿足一定的條件。具體來說，企業(yè)數(shù)據(jù)必須滿足非公開、具有商業(yè)價值、采取保密措施的要求④。在這種條件下，企業(yè)數(shù)據(jù)應當符合秘密性的要求，即數(shù)據(jù)不能為他人輕易知悉或取得。反之，若數(shù)據(jù)能輕易地從公開途徑獲取，抑或是輕易獲取而無需付出任何代價則不具有秘密性。例如，被企業(yè)公開的且能夠在企業(yè)對外開放的網(wǎng)站中收集到的數(shù)據(jù)，往往因不能滿足該要求而被排除在商業(yè)秘密保護的范圍之外[5]。

但即使是公開的、易獲取的數(shù)據(jù)，如果交易相對人存在不正當競爭行為，數(shù)據(jù)控制者亦可拒絕與之交易。其基本法理在于，不能強迫數(shù)據(jù)控制者做出有損自身利益又助長不正當競爭行為。根據(jù)《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（國反壟發(fā)〔2021〕1號，以下簡稱《指南》）第十四條的規(guī)定，拒絕交易的正當化事由中包括“與交易相對人交易將使平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者利益發(fā)生不當減損”以及“交易相對人明確表示或者實際不遵守公平、合理、無歧視的平臺規(guī)則”。質(zhì)言之，交易相對人的不正當競爭行為可成為數(shù)據(jù)控制者拒絕開放數(shù)據(jù)的正當抗辯事由。譬如，在我國內(nèi)首例“拒絕數(shù)據(jù)許可”的反壟斷訴訟中，湖南蟻坊軟件股份有限公司（以下簡稱蟻坊公司）向法院提起訴訟，主張新浪微博運營商北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡稱微夢公司）拒絕數(shù)據(jù)許可的行為構(gòu)成壟斷。但案件經(jīng)過一審、二審以及再審，最終法院裁定駁回蟻坊公司再審申請，原因在于蟻坊公司不正當?shù)孬@取新浪微博數(shù)據(jù)并用以提供商業(yè)化輿情監(jiān)測服務，在提高自身競爭優(yōu)勢的同時減弱微夢公司利用上述數(shù)據(jù)進行商業(yè)化利用的交易機會與交易空間，形成了現(xiàn)實上的此消彼長關(guān)系⑤。

3. 其他數(shù)據(jù)拒絕開放的正當化抗辯事由

根據(jù)《指南》第十四條的規(guī)定，因不可抗力等客觀原因無法進行交易或者因交易相對人原因而影響交易安全等，亦可成為數(shù)據(jù)控制者拒絕交易的正當理由?？梢哉f，因數(shù)據(jù)控制者意志以外的因素而導致交易無法實際發(fā)生不能歸責于數(shù)據(jù)控制者。第十四條中指出的“交易安全”應當做擴大解釋，既包括因為交易行為而帶來的交易雙方的網(wǎng)絡(luò)安全、商業(yè)秘密保護、客戶信息及隱私，也包括社會方面的國家安全、社會公共利益安全等。

針對交易雙方涉及的“交易安全”，應當重視三個要點。其一，需要關(guān)注數(shù)據(jù)供方是否具備安全交付的技術(shù)能力。這包括但不限于通過實施有效的身份驗證、加密和訪問權(quán)限控制等措施來確保數(shù)據(jù)傳輸?shù)陌踩?。其二，?shù)據(jù)需方的組織和技術(shù)措施也是確保交易安全的重要環(huán)節(jié)。應考察其是否具備完善的措施以防止交易數(shù)據(jù)發(fā)生毀損、泄露、被篡改或未經(jīng)授權(quán)的訪問。同時，建立全流程的數(shù)據(jù)安全管理制度、數(shù)據(jù)分類分級制度以及數(shù)據(jù)安全應急響應制度，定期組織開展相關(guān)人員的數(shù)據(jù)安全培訓教育等。其三，供需雙方在網(wǎng)絡(luò)及數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域的能力證明也是保障交易安全的重要因素。這包括通過信息系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)安全等級保護測評和ISO27001信息安全管理體系認證等相關(guān)證明。為確保交易安全，需要供需雙方共同努力并采取嚴謹?shù)拇胧瑥募夹g(shù)到管理等多個層面共同防范風險。

此外，《指南》第十四條也在最后一款中設(shè)置了“能夠證明行為具有正當性的其他理由”的兜底條款，總體上為數(shù)據(jù)開放的柔性實施、合理實施提供了有力的制度依據(jù)。

四、展望：必需數(shù)據(jù)壟斷的確認路徑

要證明一類數(shù)據(jù)是否為必需數(shù)據(jù)，首先需要界定該類數(shù)據(jù)處于何種市場之中。相關(guān)市場的界定通常是對競爭行為進行分析的起點，是反壟斷執(zhí)法工作的重要步驟[29]。其次，需要對該類數(shù)據(jù)的“體量”進行考量。質(zhì)言之，必須厘清企業(yè)所占數(shù)據(jù)的市場份額或者收益高低，如果市場份額較低、收益較少，其所占有的數(shù)據(jù)影響程度則十分有限，不具有主導市場、支配市場的可能，數(shù)據(jù)的收益或利用構(gòu)成壟斷便無從談起。在滿足前項要求的情況下，可以對數(shù)據(jù)控制者的行為予以考察。

（一）關(guān)于必需數(shù)據(jù)相關(guān)市場的界定

現(xiàn)行反壟斷法律規(guī)則體系對相關(guān)市場界定作了較為充分和詳細的規(guī)定，其中以“替代性分析法”為主[30]。

首先，對必需數(shù)據(jù)的相關(guān)市場界定可以考慮從需求替代的視角出發(fā)。主要考慮的因素包括企業(yè)數(shù)據(jù)的用途、數(shù)據(jù)的具體數(shù)量、數(shù)據(jù)的收集方式及數(shù)據(jù)的兼容程度等。數(shù)據(jù)經(jīng)營者根據(jù)客戶的實際需求，搜集并分析海量數(shù)據(jù)以產(chǎn)出符合多樣化用戶需求的具體數(shù)據(jù)產(chǎn)品或服務。隨著企業(yè)數(shù)據(jù)體量的擴大和數(shù)據(jù)處理技術(shù)的不斷提高，數(shù)據(jù)質(zhì)量逐漸優(yōu)化，從而使得相應數(shù)據(jù)的需求替代性降低。此外，若數(shù)據(jù)的兼容性越低則用戶的選擇權(quán)就越小，同樣也會降低數(shù)據(jù)的需求替代性[31]。在評估商品需求的替代性時，價格變動和用戶數(shù)量也是兩個重要的指標。當甲平臺和乙平臺都可以滿足用戶的信息搜索需求時，乙平臺的用戶數(shù)量越多，說明它對甲平臺所具備的信息搜索需求的替代性就越高。

其次，可以考慮從供給替代視角出發(fā)來界定相關(guān)市場。在供給替代的獨特視角下，精確界定相關(guān)市場的關(guān)鍵在于站在生產(chǎn)者的角度考慮數(shù)據(jù)的可獲得性與收集成本兩大核心要素。一般來說，數(shù)據(jù)的收集成本越低，生產(chǎn)者就更容易獲取大量數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)本身也就更容易被替代。供給替代性理論源自供給彈性理論。供給彈性理論認為處于壟斷地位的生產(chǎn)商利用壟斷地位漲價時，市場上相同或者類似產(chǎn)品就可能轉(zhuǎn)產(chǎn)進入該領(lǐng)域。換言之，如果供給彈性較大，表明潛在競爭者進入市場較容易，相應的市場范圍也就較大；反之，相關(guān)市場的范圍則較小[32]。在數(shù)據(jù)市場上亦如此，如果數(shù)據(jù)的開放程度較高則意味著存在更多的可替代數(shù)據(jù)來源，降低了個別數(shù)據(jù)提供商壟斷市場的可能性⑥。因此，在相關(guān)市場的界定中，可以通過分析數(shù)據(jù)市場上其他可替代的數(shù)據(jù)產(chǎn)品或服務來評估供給的彈性程度，從而確定相關(guān)市場的范圍。

最后，界定相關(guān)市場范圍需要關(guān)注商品的主要功能以及核心價值。只有對商品的主要功能、核心價值進行準確定位才能有效地找出具有需求替代關(guān)系的其他商品，以進一步確定相關(guān)商品市場的類型范圍。數(shù)據(jù)服務本質(zhì)上也是一種產(chǎn)品，對于數(shù)據(jù)服務的功能定位決定了相關(guān)市場的范圍。因此在實踐中，準確界定數(shù)據(jù)服務的主要功能和核心價值具有重要意義。

（二）關(guān)于必需數(shù)據(jù)控制者市場支配地位的界定

在確定相關(guān)市場后，可以通過數(shù)據(jù)占有份額和市場進入壁壘兩個方面對市場支配地位予以綜合考量。

數(shù)據(jù)占有份額之認定。必需數(shù)據(jù)壟斷中支配地位的判定主要針對數(shù)據(jù)體量較大的互聯(lián)網(wǎng)平臺。而數(shù)據(jù)本身具有跨界流動性，這使得數(shù)據(jù)平臺所占市場份額也處于動態(tài)變動中，加之數(shù)據(jù)競爭的“零價格”特性，無法根據(jù)傳統(tǒng)方法確定市場份額[33]。但界定市場份額對于界定市場支配地位依然是有價值的，具體可以采用“日活躍”“月活躍”乃至“年活躍”的用戶量、數(shù)據(jù)量等指標推定數(shù)據(jù)平臺所占的市場份額。市場份額推定標準的認定需要滿足兩大核心要素：首先，數(shù)據(jù)平臺必須長期占據(jù)顯著的市場份額，展現(xiàn)出強大的支配力；其次，相應的競爭者在數(shù)據(jù)市場中須得較長時間保持少量的份額，方可顯示其在相關(guān)市場處于弱勢地位。

市場進入壁壘之認定。市場進入壁壘主要包括技術(shù)壁壘和資本壁壘，技術(shù)壁壘能夠說明數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)的支配力。例如，數(shù)據(jù)控制者獨享行業(yè)的關(guān)鍵數(shù)據(jù)、稀缺數(shù)據(jù)等數(shù)據(jù)資源，封鎖數(shù)據(jù)并形成數(shù)據(jù)壁壘，使得潛在經(jīng)營者獲取數(shù)據(jù)成本無限拉高，不利于數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；?、要素化。就資本壁壘而言，一方面數(shù)據(jù)平臺企業(yè)通常具有雙邊市場，可利用優(yōu)勢市場的數(shù)據(jù)壟斷，以免費或是價格補貼的方式為相關(guān)市場提供數(shù)據(jù)服務。在此情況下，競爭者們無法迅速積累用戶、流量和數(shù)據(jù)，難以與數(shù)據(jù)行業(yè)的領(lǐng)先者展開激烈的競爭。另一方面，不同市場間的網(wǎng)絡(luò)外部性構(gòu)筑了一道市場準入壁壘，令潛在競爭者無法與上下游科技平臺兼容，進而無法立足。而行業(yè)領(lǐng)先者則具有較高的用戶黏性和平臺依賴性，利用鎖定效應減少了用戶轉(zhuǎn)向其他企業(yè)的數(shù)據(jù)產(chǎn)品或數(shù)據(jù)服務的可能性。下游企業(yè)利用消費選擇權(quán)，出于多種原因更傾向于接受具有支配力的企業(yè)。如此，形成了一個數(shù)據(jù)阻塞的閉環(huán)，不利于數(shù)據(jù)的流通和利用。

實際上，數(shù)據(jù)控制者的市場支配地位主要是從狀態(tài)層面予以分析。如果僅僅存在上述狀態(tài)而沒有拒絕開放數(shù)據(jù)等限制、排除他方獲取競爭機會的行為，仍然不為我國《反壟斷法》所懲處。原因在于我國《反壟斷法》并不直接規(guī)制壟斷狀態(tài)⑦。但是，壟斷狀態(tài)是壟斷行為的前提條件和靜態(tài)表現(xiàn)，沒有壟斷狀態(tài)就難有壟斷行為[34]。因此，對于數(shù)據(jù)控制者是否濫用市場地位的討論離不開相關(guān)市場及市場支配地位界定。

（三）關(guān)于必需數(shù)據(jù)控制者濫用市場支配地位的界定

傳統(tǒng)反壟斷法視域下，濫用行為通常表現(xiàn)為：不公平高價或不公平低價、掠奪性定價、拒絕交易、限定交易、搭售商品或附加不合理交易條件、差別待遇等行為[35]。以上行為固然可以適用于數(shù)字場域卻非本次研究之主題。必需數(shù)據(jù)場域下的濫用行為表現(xiàn)為獨占數(shù)據(jù)后拒絕必需數(shù)據(jù)的交易，具體表現(xiàn)為數(shù)據(jù)控制者拒絕向特定數(shù)據(jù)購買者銷售或許可使用數(shù)據(jù)的行為。從拒絕交易行為外觀角度看，拒絕交易可能包括直接拒絕交易和間接拒絕交易兩種形式。直接拒絕交易就是數(shù)據(jù)控制者直接拒絕給購買者提供數(shù)據(jù)，而間接拒絕交易則指數(shù)據(jù)控制者提出購買者不能接受的不合理高價或其他不合理條件，使得購買者自己不愿意購買該種產(chǎn)品。后者是一種形式上的許可交易而實質(zhì)上的拒絕交易。

拒絕數(shù)據(jù)許可的行為構(gòu)成壟斷與否，可以從行為是否具有實質(zhì)上的排除限制競爭效果予以考慮。在徐書青與騰訊公司等濫用市場支配地位糾紛中，最高人民法院明確指出：拒絕交易行為違法性的關(guān)鍵在于，被訴壟斷行為人的拒絕交易行為對相關(guān)市場上的競爭產(chǎn)生了實質(zhì)性的排除或者限制效果⑧?？梢?，拒絕數(shù)據(jù)許可是否構(gòu)成我國《反壟斷法》所規(guī)制的濫用行為，應當充分考慮其是否產(chǎn)生了實質(zhì)性的排除或限制相關(guān)市場進行競爭的效果。若事實上導致了排除或限制相關(guān)市場進行競爭的后果，那么數(shù)據(jù)平臺公司拒絕數(shù)據(jù)許可的行為應當被認定為拒絕交易行為，進而，應當屬于我國《反壟斷法》第二十二條所規(guī)定的濫用市場支配地位，可被認定為數(shù)據(jù)壟斷。

五、結(jié)語

2022年6月22日，習近平總書記在中央全面深化改革委員會第二十六次會議上指出，要“促進數(shù)據(jù)高效流通使用、賦能實體經(jīng)濟，統(tǒng)籌推進數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、流通交易、收益分配、安全治理，加快構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度體系”。數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)市場競爭的關(guān)鍵要素，數(shù)據(jù)要素的價值釋放事關(guān)國之大計。在國家大局觀、戰(zhàn)略觀視角下，數(shù)據(jù)領(lǐng)域反壟斷是我國發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟、建設(shè)“數(shù)字強國”的應然要求。從歷史發(fā)展階段看，我國科技產(chǎn)業(yè)起步較晚，經(jīng)過2010年以來的互聯(lián)網(wǎng)紅利后，第一批壟斷性科技公司正在形成，目前處于第一輪壟斷形成期，還遠沒有達到同期海外科技巨頭的壟斷程度?？梢哉f，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的高速發(fā)展和數(shù)據(jù)、信息的爆炸式誕生，超級平臺網(wǎng)絡(luò)不僅具有壟斷數(shù)據(jù)的現(xiàn)實可能，而且超級平臺的數(shù)據(jù)壟斷比傳統(tǒng)壟斷更為危險。數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域強化反壟斷監(jiān)管是未來的必然趨勢，因此，當前應盡最大可能做好數(shù)據(jù)壟斷制度設(shè)計的預防和“提前”性的規(guī)制，以防止超級網(wǎng)絡(luò)平臺公司壟斷行業(yè)數(shù)據(jù)。在理論層面上，應秉持數(shù)據(jù)開放的正確理念并應用于必需數(shù)據(jù)的場域；在實踐層面上，設(shè)置必需數(shù)據(jù)開放的合理補償和正當化抗辯事由對于數(shù)據(jù)強制開放和反壟斷執(zhí)法均能起到“剛性緩沖”的效果；在壟斷行為確認路徑上，應當依循“相關(guān)市場——市場支配地位——濫用行為”的宏觀邏輯。如此，可在一定程度上消解數(shù)據(jù)阻塞的現(xiàn)實難題，進而促進我國數(shù)字經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展。

注 釋：

① 參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73民終1011號民事判決書。

② 《歐盟運行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union，TFEU）是歐盟的一項基本法律文件。其中，第101條（Article101）和第102條（Article102）均與反壟斷關(guān)系密切。第101條規(guī)定，如果企業(yè)、行業(yè)的行為可能影響到歐盟內(nèi)部市場的貿(mào)易，并且有限制或排除競爭的目的或效果，則禁止企業(yè)之間達成此類協(xié)議、禁止企業(yè)協(xié)會作出的決定抑或是其他協(xié)同行為。這條規(guī)定主要針對協(xié)議和行為的影響范圍較廣，包括價格壟斷、市場分割、限制生產(chǎn)和技術(shù)發(fā)展等方面。第102條則主要是禁止企業(yè)濫用其在市場的主導地位。濫用行為可能包括不合理的價格、條件、限制生產(chǎn)或市場等行為。以上兩條規(guī)定共同構(gòu)成了歐盟的反壟斷法律框架，旨在確保市場的公平競爭，保護消費者利益，促進經(jīng)濟發(fā)展。

③ 1ZB相當于1.1萬億GB。如果把175ZB全部存在DVD光盤中，那么DVD疊加起來的高度將是地球和月球距離的23倍（月地最近距離約39.3萬公里），或者繞地球222圈（一圈約為四萬公里）。目前美國的平均網(wǎng)速為25Mb/秒，一個人要下載完這175ZB的數(shù)據(jù)，需要18億年。

④ World Trade Organization，Agreement on Trade——Related Aspects of Intellectual Property Rights，Section 7：Protection of Undisclosed Information，article 39.

⑤ 參見北京市高級人民法院（2021）京民申5573號民事裁定書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73民轄終34號民事裁定書、北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108民初28643號民事裁定書。

⑥ 供給彈性理論視角下，充分的市場競爭可以促進資源的有效配置，從而提高整體市場效率。而數(shù)據(jù)開放則可以促進數(shù)據(jù)的流動和共享，提高數(shù)據(jù)利用效率，推動數(shù)據(jù)驅(qū)動型經(jīng)濟的發(fā)展。

⑦ 我國《反壟斷法》并不禁止經(jīng)營者具有市場支配地位，而是禁止經(jīng)營者濫用市場支配地位，從事排除、限制競爭的行為。

⑧ 參見最高人民法院（2017）最高法民申4955號民事裁定書。

參考文獻：

［1］ 梅夏英.在分享和控制之間：數(shù)據(jù)保護的私法局限和公共秩序構(gòu)建［J］.中外法學，2019（4）：845-870.

［2］ 周樨平.大數(shù)據(jù)時代企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益保護論［J］.法學，2022（5）：159-175.

［3］ 寧園.從數(shù)據(jù)生產(chǎn)到數(shù)據(jù)流通：數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益的雙層配置方案［J］.法學研究，2023（3）：73-91.

［4］ 楊東.論反壟斷法的重構(gòu)：應對數(shù)字經(jīng)濟的挑戰(zhàn)［J］.中國法學，2020（3）：206-222.

［5］ 吳漢東.數(shù)據(jù)財產(chǎn)賦權(quán)的立法選擇［J］.法律科學（西北政法大學學報），2023（4）：44-57.

［6］ 李愛君.數(shù)據(jù)權(quán)利屬性與法律特征［J］.東方法學，2018（3）：64-74.

［7］ LOERTSCHER，SIMON，MARX，et al. Digital Monopolies：Privacy Protection or Price Regulation？ ［J］.International Journal of Industrial Organization，2020，71：102623.

［8］ 李勇堅，夏杰長.數(shù)字經(jīng)濟背景下超級平臺雙輪壟斷的潛在風險與防范策略［J］.改革，2020（8）：58-67.

［9］ 朱戰(zhàn)威.數(shù)據(jù)可壟斷性：命題證成、實踐困境與規(guī)制創(chuàng)新［J］.江蘇社會科學，2022（3）：113-122.

［10］ KATHURIA VIKAS，GLOBOCNIK JURE.Exclusionary Conduct in Data-driven Markets：Limitations of Data Sharing Remedy［J］.Journal of Antitrust Enforcement，2020（3）：511-534.

［11］ 李本，徐歡顏.中國方案：歐盟對數(shù)字平臺“守門人”監(jiān)管革新的啟示［J］.上海大學學報（社會科學版），2023（5）：105-119.

［12］ 張翔.財產(chǎn)權(quán)的社會義務［J］.中國社會科學，2012（9）：100-119.

［13］ 周珺，蘇成子.“必要數(shù)據(jù)”原則的構(gòu)建——從必要設(shè)施原則與數(shù)字市場的兼容性談起［J］.重慶郵電大學學報（社會科學版），2020（3）：73-81.

［14］ 李世佳.論數(shù)據(jù)構(gòu)成必需設(shè)施的標準——兼評《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第十四條之修改［J］.河南財經(jīng)政法大學學報，2021（5）：75-85.

［15］ 袁波.走出互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷法分析的七個誤區(qū)——以“微信封禁飛書”事件為中心［J］.競爭政策研究，2020（1）：46-58.

［16］ 劉妍，陳天雨，陳燁，等.互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)壟斷主要表現(xiàn)及治理路徑［J］.情報理論與實踐，2023（11）：52-59.

［17］ 陽曉偉，楊春學.“公地悲劇”與“反公地悲劇”的比較研究［J］.浙江社會科學，2019（3）：4-13.

［18］ 陽曉偉.“負競爭性”：對新古典經(jīng)濟學物品劃分理論的挑戰(zhàn)與完善——兼論平臺經(jīng)濟的生發(fā)邏輯［J］.浙江社會科學，2021（1）：23-33.

［19］ 王申，許恒.數(shù)據(jù)善用與數(shù)據(jù)安全共治機制研究［J］.當代財經(jīng)，2022（11）：100-112.

［20］ 楊志航.跨越企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的藩籬：數(shù)據(jù)訪問權(quán)［J］.江西財經(jīng)大學學報，2023（5）：137-148.

［21］ 程恩富，余曉爽.數(shù)字經(jīng)濟時代的數(shù)據(jù)壟斷與掠奪路徑分析［J］.理論月刊，2023（9）：76-83.

［22］ 袁波.必需數(shù)據(jù)反壟斷法強制開放的理據(jù)與進路［J］.東方法學，2023（3）：147-161.

［23］ 王融.關(guān)于大數(shù)據(jù)交易核心法律問題——數(shù)據(jù)所有權(quán)的探討［J］.大數(shù)據(jù)，2015（2）：49-55.

［24］ 楊張博，王新雷.大數(shù)據(jù)交易中的數(shù)據(jù)所有權(quán)研究［J］.情報理論與實踐，2018（6）：52-57.

［25］ 申衛(wèi)星.論數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度的層級性：“三三制”數(shù)據(jù)確權(quán)法［J］.中國法學，2023（4）：26-48.

［26］ 梅夏英.企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益原論：從財產(chǎn)到控制［J］.中外法學，2021（5）：1188-1207.

［27］ 丁曉東.論企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益的法律保護——基于數(shù)據(jù)法律性質(zhì)的分析［J］.法律科學（西北政法大學學報），2020（2）：90-99.

［28］ 李世佳.數(shù)據(jù)訪問限制行為的拒絕交易認定——以必要設(shè)施取代市場支配地位作為規(guī)制的前端要件［J］.科技與法律（中英文），2021（2）：22-31.

［29］ 蔣巖波.互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場界定的司法困境與出路——基于雙邊市場條件［J］.法學家，2012（6）：58-74.

［30］ 王曉曄.反壟斷法中的相關(guān)市場界定［M］.北京：社會科學文獻出版社，2014：23.

［31］ 殷繼國.大數(shù)據(jù)經(jīng)營者濫用市場支配地位的法律規(guī)制［J］.法商研究，2020（4）：73-87.

［32］ 金福海.反壟斷法疑難問題研究［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010：62.

［33］ 鄒開亮，王霞.互聯(lián)網(wǎng)平臺市場支配地位的認定障礙與路徑優(yōu)化［J］.價格理論與實踐，2021（4）：26-32.

［34］ 邱本.市場競爭法論［M］.中國人民大學出版社，2004：145.

［35］ 佘穎. “二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”涉嫌濫用市場支配地位［N］.經(jīng)濟日報，2021-02-08（3）.