摘 要： 英國是預(yù)防性犯罪立法的典型代表，然而這種立法存在一定的潛在風(fēng)險。理論層面，可能導(dǎo)致降低行為要件獨(dú)立價值和否定行為人自由意志雙重危機(jī)，還可能顛覆刑法無罪推定原則。實(shí)踐層面，可能導(dǎo)致國家權(quán)力對私人領(lǐng)域的過度干預(yù)和引發(fā)對國家法律權(quán)威的懷疑。關(guān)于英國預(yù)防性犯罪潛在風(fēng)險的分析，對我國刑事立法有著重要參考意義。立法對預(yù)防性犯罪應(yīng)當(dāng)嚴(yán)加限制，在罪名確定方面嚴(yán)格限于對國家和公共安全實(shí)施極端風(fēng)險的行為；在罪行認(rèn)定方面對以例外型預(yù)防性犯罪規(guī)制的罪行嚴(yán)重程度要明確較高的入罪門檻。

關(guān)鍵詞： 預(yù)防性犯罪；英國刑法；刑法主觀主義

中圖分類號： D914.1；D904.6

文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A

文章編號： 04508

Potential Risks of Preventive Offences

in English Criminal Law and Implications

ZHU Muyao

（Law School， The London School of Economics and Political Science， London WC2A2AE， UK）

Abstract：" The United Kingdom is a typical representative of preventive crime legislation， yet there are certain potential risks associated with such legislation. At the theoretical level， it may lead to a double crisis that reduces the independent value of the elements of conduct and negates the free will of the perpetrator， and may also subvert the principle of presumption of innocence in criminal law. On the practical level， it may lead to excessive interference of state power in the private sphere and raise doubts about the authority of state law. The analysis of the potential risks of preventive offences in the United Kingdom has important implications for the criminal law legislation of China. Legislation should impose severe restrictions on preventive offences， strictly limiting the definition of offences to acts that pose an extreme risk to national and public security， and specifying a higher threshold for the determination of the seriousness of offences exceptionally regulated as preventive offences.

Key words：" preventive offences; UK criminal law; criminal law subjectivism

近年來，刑事立法的預(yù)防性功能傾向越來越明顯，立法者注重運(yùn)用預(yù)防性犯罪理論和實(shí)踐解決社會問題，這已逐漸成為一種全球性立法趨勢［1］361-382。英國是預(yù)防性刑事立法的典型代表。近年來，英國刑事立法的重點(diǎn)愈發(fā)傾向于危險的提前預(yù)防，其結(jié)果是出現(xiàn)了大量不以實(shí)害結(jié)果為構(gòu)成要件的預(yù)防性犯罪（preventive offences）［2］。這一類犯罪不僅數(shù)量龐大，且涉及的范圍和領(lǐng)域相當(dāng)廣泛，儼然已推動形成了英國刑事立法的預(yù)防性傾向，進(jìn)而引起了學(xué)者們的高度警惕和廣泛關(guān)注。有學(xué)者指出，運(yùn)用預(yù)防性犯罪理論和實(shí)踐雖然在維護(hù)公共安全與提前防范風(fēng)險方面具有顯著優(yōu)勢，但若運(yùn)用不當(dāng)，可能會對公民的人身自由和權(quán)利造成不當(dāng)限制［3］［4］203-228。更有學(xué)者擔(dān)憂，預(yù)防性犯罪理論和實(shí)踐的發(fā)展會動搖罪刑法定原則的根基，犯罪數(shù)量的劇增本質(zhì)上不是犯罪增加了，而是立法制造了更多的犯罪。近年來，“風(fēng)險刑法”開始成為我國刑法理論界的研究熱門［5］。這表明越來越多的學(xué)者開始關(guān)注刑法風(fēng)險的治理問題?？梢灶A(yù)見，在未來的刑事立法中，預(yù)防性犯罪仍是需要不斷深化研究的課題。英國在預(yù)防性犯罪的理論和實(shí)踐領(lǐng)域都積累了大量成果，可以供世界各國借鑒和參考。本文擬以英國預(yù)防性犯罪的理論和實(shí)踐為著手點(diǎn)，對預(yù)防性刑事立法的潛在風(fēng)險與正當(dāng)性進(jìn)行分析，以尋獲相關(guān)啟示。

一、英國預(yù)防性犯罪的產(chǎn)生背景

“預(yù)防性犯罪”這個概念的出現(xiàn)與社會風(fēng)險意識的增強(qiáng)以及世界上一些主要國家對安全問題重視程度的提高有著密切關(guān)系［5］。在英國，這一現(xiàn)象主要與其經(jīng)濟(jì)社會在歷史上的幾次變革有關(guān)。19世紀(jì)初，隨著市場規(guī)模的不斷擴(kuò)大，工業(yè)化和城市化進(jìn)程不斷加快，工業(yè)革命的弊端逐步暴露出來，愈發(fā)頻繁的產(chǎn)品質(zhì)量問題和失業(yè)率、犯罪率的上升，使英國國民對公共秩序的不安感驟然增強(qiáng)。英國刑事立法亟須轉(zhuǎn)變消極姿態(tài)以回應(yīng)民眾的安全訴求。在諸多因素共同作用下，預(yù)防性刑事立法自19世紀(jì)后半葉開始發(fā)展起來［6］862-884。特別是2001年發(fā)生于美國的“9·11”事件讓包括英國在內(nèi)的西方主要國家進(jìn)一步產(chǎn)生了危機(jī)感，各國也開始從立法的角度對當(dāng)時盛行的民主自由架構(gòu)進(jìn)行反思［7］20。

目前，英國刑事立法中預(yù)防性犯罪的設(shè)定大致有兩類情形：一類是針對嚴(yán)重威脅公共安全的特定行為，例外性地設(shè)定的特殊罪名。例如，《恐怖主義法案》第5條規(guī)定，為實(shí)施恐怖活動進(jìn)行準(zhǔn)備或提供幫助的行為，構(gòu)成犯罪Terrorism Act 2006 S5（1）.。另一類則是針對更為一般的犯罪行為。如，2006年《欺詐罪法案》Fraud Act 2006 S6（1）.、2003年《性犯罪法案》Sexual Offences Act 2003 S14（1）.、2004年《庇護(hù)與移民法案》Asylum and Immigration Act 2004 S4（1）（3）.中的針對一般性犯罪相繼增設(shè)的預(yù)防性犯罪條款。為便于區(qū)分，可以將前者稱為“例外型預(yù)防性犯罪”，后者稱為“一般型預(yù)防性犯罪”。與例外型預(yù)防性犯罪相比，一般型預(yù)防性犯罪關(guān)涉的社會生活領(lǐng)域更加廣泛，在英國刑事立法中更為普遍、數(shù)量也更龐大，構(gòu)成了英國預(yù)防性犯罪的主體［1］。正是一般型預(yù)防性犯罪在英國刑事立法體系中的廣泛滲透，產(chǎn)生了公權(quán)對私權(quán)過度干預(yù)的隱患，進(jìn)而引發(fā)了理論界對英國刑事立法整體預(yù)防性犯罪化的反思［2，8］。在下文中，筆者將基于英國有關(guān)預(yù)防性犯罪研究現(xiàn)狀，從理論和實(shí)踐兩個層面對預(yù)防性犯罪可能帶來的潛在風(fēng)險予以分析。

二、英國預(yù)防性犯罪的潛在理論風(fēng)險

從刑法目的論來講，預(yù)防性犯罪，顧名思義，是指以對某類風(fēng)險進(jìn)行提前預(yù)防為主要立法目的而認(rèn)定的犯罪，是“風(fēng)險預(yù)防在法律上的制度化呈現(xiàn)”［9］83。該類犯罪所針對的行為本身不一定會導(dǎo)致實(shí)害后果的發(fā)生，而是取決于行為人的后續(xù)選擇或其他因素的介入干預(yù)［2］。預(yù)防性刑事立法將該類行為犯罪化，其實(shí)質(zhì)是將刑法打擊的時間節(jié)點(diǎn)前移，通過刑法對風(fēng)險行為的提前干預(yù)，將潛在的犯罪扼殺在萌芽階段，從而實(shí)現(xiàn)對相應(yīng)風(fēng)險的預(yù)先防范［2］。預(yù)防性犯罪主要包含三方面特征：一是立法目的以風(fēng)險預(yù)防為主。二是犯罪成立不以危害結(jié)果的發(fā)生為構(gòu)成要件。三是犯罪行為本身的風(fēng)險特征與其他傳統(tǒng)犯罪的實(shí)行行為相比，具有潛在性，一般表現(xiàn)得更加不明顯?；诖?，預(yù)防性犯罪可能存在以下潛在理論風(fēng)險。

（一）引發(fā)泛刑法主觀主義抬頭，存在否定行為要件獨(dú)立價值和人的自由意志理論的隱憂

預(yù)防性犯罪又被稱為“未完成的犯罪（nonconsummate offences）”或“非構(gòu)成性犯罪（nonconstitutive offenses）”［10］160。所謂“非構(gòu)成性”，是指行為在預(yù)防性犯罪中不屬于犯罪構(gòu)成要件要素，對是否構(gòu)成犯罪的評價不存在實(shí)質(zhì)性影響。換句話說，行為人是否實(shí)施特定危害行為，與是否構(gòu)成相應(yīng)的預(yù)防性犯罪之間沒有必然聯(lián)系［10］160。以英國2003年《性犯罪法案》第14條為例。該條款規(guī)定，在明知情況下，故意為自己或者他人實(shí)施該法案第9至13條規(guī)定的兒童性侵害行為籌劃安排或者提供便利的，構(gòu)成犯罪Sexual Offences Act 2003 S14（1）.。至于行為人或者他人最終是否實(shí)施了對兒童的性侵害行為，則在所不問。類似地，2006年《欺詐罪法案》將“持有與欺詐活動有關(guān)或者在欺詐活動中使用的任何物品”規(guī)定為犯罪Fraud Act 2006 S6（1）.，而不論該物品最終是否被實(shí)際用于實(shí)施欺詐行為。

由此觀之，預(yù)防性犯罪的一大特點(diǎn)在于，行為要件在犯罪構(gòu)成方面的決定性降低，而主觀心態(tài)的作用增加。在預(yù)防性犯罪中，行為不再是構(gòu)成犯罪的必要條件。只要證明行為人主觀上存在犯罪的惡意，且該惡意具有被后續(xù)行為現(xiàn)實(shí)化的可能性，就足以導(dǎo)致刑罰。行為要件的地位在預(yù)防性犯罪中被大大削弱。行為被弱化為目的的一種表現(xiàn)形式，僅僅是主觀罪過存在或其嚴(yán)重程度的一種外在客觀證據(jù)。行為人的主觀目的才是施加刑罰的基礎(chǔ)，是決定其是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵［11］54。從這個角度來看，預(yù)防性犯罪可以說是主觀主義刑法的產(chǎn)物。刑法主觀主義以行為人的危險性格——而不是行為本身——作為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。該學(xué)派更加重視犯罪人的人身危險性，也即反復(fù)實(shí)施犯罪的可能性，而對行為概念在刑法體系中的決定性作用表示懷疑［12］。比起客觀行為，主觀主義認(rèn)為行為人的人格或性格更能反映刑罰的必要性，而客觀行為則只是犯罪人主觀危險性的外在表征［13］。刑法主觀主義理論發(fā)展的極端是泛刑法主觀主義在刑法領(lǐng)域全面統(tǒng)治，直至否定行為要件的獨(dú)立價值和人的自由意志。

1.否定行為要件的獨(dú)立價值

主觀主義刑法雖然在歷史上曾經(jīng)盛行一時，但自20世紀(jì)中期以來，該學(xué)派的影響力逐漸衰落，最終讓位于客觀主義。如今，客觀主義已成為刑法理論主流學(xué)說［13］，大多數(shù)國家的刑法基本都是建立在刑法客觀主義的立場之上，刑事法典或者不成文法都是以“行為”作為構(gòu)建刑法體系的基石［14］?！盁o行為則無犯罪”這一法律格言廣為流傳，充分表明了行為對于犯罪成立的決定性意義［15］?，F(xiàn)代社會的立法者對客觀主義“行為刑法”的堅持有其必然性。其中一個重要原因就在于在現(xiàn)代國家治理背景下，行為要件有著證明刑罰權(quán)正當(dāng)性的獨(dú)立價值。在主權(quán)國家的語境當(dāng)中，對刑罰正當(dāng)性的證明需要回答兩個問題：第一是“行為人為什么應(yīng)當(dāng)被懲罰”的問題，第二是“懲罰為什么應(yīng)當(dāng)由國家實(shí)施”的問題［16］。其中對于第二個問題的回答，決定了行為要件必須被賦予獨(dú)立的不法意義。根據(jù)法定報應(yīng)刑論（legal retributivist theory）的觀點(diǎn)，犯罪人之所以應(yīng)當(dāng)被懲罰，是因?yàn)槠鋵?shí)施了侵害他人權(quán)益的行為。在其漠視法律禁令而實(shí)施侵害行為的過程中，犯罪人實(shí)際上否認(rèn)了相應(yīng)權(quán)益為其所在的社會成員合法享有并受法律保護(hù)這一事實(shí)［17］118。這將導(dǎo)致的一個結(jié)果是，犯罪人也否認(rèn)了自己對該項(xiàng)權(quán)益的享有和法律保護(hù)。由此，犯罪人實(shí)際上“授權(quán)”他人以其侵害被害人的方式“合法侵害”自己，也即對其施加與被害人所受痛苦相當(dāng)?shù)膽土P。也就是說，對犯罪人的懲罰是被其自己授權(quán)的［17］46-47，而這項(xiàng)法律授權(quán)的外在表征正是犯罪人的行為。

在第一個問題的層面上，行為是犯罪人之所以應(yīng)當(dāng)被懲罰的“授權(quán)證書”。這是社會契約論所要力證的結(jié)論。同時，這一結(jié)論也是功利論所強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容。人們之所以簽訂和加入社會契約，終極目的是找到福祉和獲取安全。不過，正如上文所提及的刑法客觀主義與主觀主義之爭表明，行為并不是懲罰的唯一合理性基礎(chǔ)?？v觀近代西方刑法思想史，主流觀點(diǎn)認(rèn)為刑罰的根據(jù)在于報應(yīng)論和功利論（兩者折中）。而無論是報應(yīng)論還是功利論，在當(dāng)代都基本達(dá)成一個共識，即不得對思想犯定罪，必須實(shí)施了犯罪行為才可能被追究刑事責(zé)任。

在第二個問題的層面上，行為就體現(xiàn)出其不可替代性。關(guān)于“懲罰為什么應(yīng)當(dāng)由國家實(shí)施”，法定報應(yīng)刑論的解答是，國家在“行為人被施加懲罰”一事上具有高度利益關(guān)切［16］。犯罪人在對他人實(shí)施侵害行為的過程中，不僅否認(rèn)了其自己和其他社會成員合法享有相應(yīng)權(quán)益，還否認(rèn)了保護(hù)該項(xiàng)權(quán)益的國家法律之效力［18］7-32。從而，國家對其領(lǐng)土范圍內(nèi)的事務(wù)進(jìn)行最終管理的國家主權(quán)，具體而言是通過立法和司法行為進(jìn)行管理的法律主權(quán)，受到了犯罪人行為的嚴(yán)重威脅。犯罪人以其自決行為主張與國家法律相反的內(nèi)容，并試圖將其主張作為對其行為的最終評價［18］7-32，從而與國家的法律主權(quán)產(chǎn)生沖突。面對犯罪人的挑釁，國家亟須重申被打破的法律條款之效力，鞏固被動搖的主權(quán)，而刑罰是國家實(shí)現(xiàn)此目的的重要手段［16］。通過刑罰對犯罪人行為進(jìn)行否定評價，國家實(shí)際上否定了犯罪人作為社會成員享有相應(yīng)合法權(quán)益的主張，恢復(fù)了相應(yīng)法律條款的效力。由于國家對于懲罰的實(shí)施具有主權(quán)層面的重要利益關(guān)切，其有充分理由掌握刑罰權(quán)。在此過程中，行為的角色在于將犯罪人對國家法律的否認(rèn)心態(tài)予以外化表現(xiàn)，從而將其對國家法律主權(quán)的威脅實(shí)質(zhì)化［17］118。換言之，如果外在的行為不存在，“國家主權(quán)受到威脅”這一事實(shí)就無從談起，而國家刑罰權(quán)也就喪失了其正當(dāng)性基礎(chǔ)。正因如此，行為的獨(dú)立價值必須被承認(rèn)，不法行為必須被賦予犯罪構(gòu)成要件的地位，因?yàn)槿绻袨橐适Я恕耙话惴稍瓌t的效力，……刑罰就無法被確信為獲得（犯罪人的）默許。刑罰將變成外部暴力”［17］117。從功利論的角度分析，人們是為了獲取大部分自由而放棄一小部分自由，將權(quán)利交由國家。而國家則是為了實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福而對犯罪分子進(jìn)行懲罰，以達(dá)到以儆效尤的效果。其終極目的是預(yù)防潛在犯罪分子產(chǎn)生犯意而實(shí)施犯罪和已然犯罪分子再犯，也就是我國刑法理論所稱的一般預(yù)防和個別預(yù)防。

2.否定行為人的自由意志

主觀主義刑法在現(xiàn)代國家視野下的另一個理論障礙在于，其與人本主義關(guān)于自由意志的觀點(diǎn)相矛盾。主觀主義刑法否定人的自由意志，將犯罪人視作“由素質(zhì)和環(huán)境決定而必然陷入犯罪境地、宿命地存在的人”［12］。犯罪是被決定的，而刑罰的目的在于對被決定的犯罪人進(jìn)行改造、矯正，消除他們的危險性而使他們再社會化，從而減少未來的犯罪人，以實(shí)現(xiàn)防衛(wèi)社會的目標(biāo)［12］。預(yù)防性犯罪作為主觀主義刑法的產(chǎn)物，同樣反映了對自由意志的否定。如上文所述，預(yù)防性刑事立法的實(shí)質(zhì)在于刑法打擊時點(diǎn)的前移。刑法在行為尚未造成結(jié)果或產(chǎn)生危險之時提前介入干預(yù)，如此造成的結(jié)果是，行為人在后續(xù)選擇中改變心態(tài)，放棄犯罪計劃并阻止危害發(fā)生的“悔罪機(jī)會”［11］37被剝奪了。刑法對行為人放棄犯罪之選擇權(quán)的剝奪，根本上體現(xiàn)了對行為人自由意志的不信任：預(yù)防性刑事立法觀不相信行為人是理性的道德主體，不認(rèn)為他們有根據(jù)法律所傳達(dá)出的道德要求而調(diào)整其行為的道德判斷和行為能力［19］46-47。

然而，現(xiàn)代國家實(shí)際上是建立在人的自由意志基礎(chǔ)之上的?，F(xiàn)代民主的正常運(yùn)轉(zhuǎn)有賴于公民行使自主權(quán)，運(yùn)用理性開展民主審議（democratic deliberation）并形成集體自決（collective selfdetermination）RAMSAY P.The Sovereign’s Presumption of Authority. LSE Law， Society and Economy Working Papers 15/2020.。而現(xiàn)代法律的有效實(shí)施以法律主體具備道德人格（moral personality），可以理解并遵守法律的道德規(guī)訓(xùn)為前提［20］6-7。預(yù)防性刑事立法對個人自由意志的否認(rèn)實(shí)質(zhì)上是對整個現(xiàn)代國家基礎(chǔ)的否認(rèn)，同時也是對現(xiàn)代社會人本主義價值觀的違背。人本主義強(qiáng)調(diào)人的主體和“目的”地位。與此截然相反，預(yù)防性刑法觀將人視為應(yīng)被規(guī)制的法律客體，而非應(yīng)受尊重的法律主體［21］?！叭恕钡牡匚槐唤蹈駷閷ο蠛汀笆侄巍?，由此導(dǎo)致“不僅是自由主義，還有更廣泛的人本主義，甚至可以說是整個‘法律’，都將被破壞”［4］。有鑒于此，大規(guī)模的一般性預(yù)防性犯罪必然無法與現(xiàn)代國家和現(xiàn)代社會的宗旨相調(diào)和。

（二）動搖傳統(tǒng)刑法觀根基，存在破壞無罪推定原則和排除合理懷疑程序的隱憂

預(yù)防性犯罪的另一理論風(fēng)險在于其顛覆了傳統(tǒng)刑法理論中的基本原則。根據(jù)無罪推定原則（the presumption of innocence），在法律上的有權(quán)機(jī)關(guān)作出有罪判決之前，犯罪嫌疑人必須被當(dāng)作無罪對待［22］。事實(shí)上無罪推定原則在以英國為代表的西方國家傳統(tǒng)刑法中長期占據(jù)著重要地位，被譽(yù)為英國刑法中的“金線（golden thread）”［23］79。該原則的價值主要在于對國家權(quán)力形成有效制約，從而保護(hù)公民自由②③Woolmington v. DPP ［1935］ AC 462 （HL）.。該原則強(qiáng)調(diào)了檢察機(jī)關(guān)在刑事程序中的證明義務(wù)［23］82-83。檢察機(jī)關(guān)被要求就其指控提供證據(jù)并說明理由，而該理由和證據(jù)都將在隨后的公開審判程序中被一一審查②。由此，無罪推定原則將國家追訴權(quán)的行使暴露在公眾監(jiān)督之下，保護(hù)個人免受權(quán)力恣意的傷害。

在英國刑法中，“排除合理懷疑（beyond （a） reasonable doubt）”是無罪推定原則的一項(xiàng)子原則，同時也是無罪推定原則的一道程序保障。英國刑事程序法在證明標(biāo)準(zhǔn)上要求檢察機(jī)關(guān)將案件證明到“排除合理懷疑”的程度?！叭绻诎讣Y(jié)束時，從整體上看仍存在合理懷疑，……則控方未能成功證明犯罪的成立而犯人可以獲得無罪判決?！雹叟懦侠響岩蓸?biāo)準(zhǔn)在程序上保障了無罪推定原則是實(shí)質(zhì)的，避免其被架空。然而，預(yù)防性刑事立法通過對實(shí)體法邊界的調(diào)整，規(guī)避了這一重要的程序法規(guī)則。刑法打擊時點(diǎn)的前移實(shí)質(zhì)上帶來了犯罪范圍的擴(kuò)張，原本不成立犯罪的行為如今可能被納入處罰范圍，成為刑事程序中的待證明對象。證明對象的變化，即使在證明標(biāo)準(zhǔn)不變的情況下，也可以影響刑事證明的難度。舉例而言，在2006年《欺詐罪法案》增設(shè)預(yù)防性犯罪之前，若要證明被告人構(gòu)成欺詐罪，檢方的證明標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到“被告人實(shí)施了欺詐行為”這一事實(shí)不存在任何合理懷疑的程度。而根據(jù)現(xiàn)今法案中的預(yù)防性犯罪條款，檢方只要證明“被告人有實(shí)施欺詐行為的可能性”這一結(jié)論不存在合理懷疑，就足以滿足預(yù)防性欺詐罪的成立標(biāo)準(zhǔn)，國家機(jī)關(guān)就可以預(yù)防潛在犯罪為由依法啟動刑事訴訟程序例如，2006年《欺詐罪法案》第6條第1款規(guī)定“持有與欺詐活動有關(guān)或在欺詐活動中使用的任何物品”構(gòu)成犯罪。根據(jù)該條款的表述，檢方只需證明：（1）被告人持有某物品；（2）該物品與欺詐活動有關(guān)或有在欺詐活動中使用的可能性，即可證明被告人有罪。。換言之，如今檢察機(jī)關(guān)的證明任務(wù)內(nèi)容變成了“有合理理由懷疑被告人有（繼續(xù)）實(shí)施未來犯罪的可能性”Police and Criminal Evidence Act 1984 S24（1）（c）.，而這實(shí)際上是一種“存在合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。更為嚴(yán)重的是，對“實(shí)施犯罪的可能性”認(rèn)證在邏輯上是一種推斷、推定，而不是事實(shí)本身，這就意味著檢方只需要邏輯論證，而無須在紛繁復(fù)雜的案件中收集各種證據(jù)資料證明事實(shí)以排除合理懷疑。通過擴(kuò)張實(shí)體法范圍，預(yù)防性刑事立法將程序法上的待證內(nèi)容轉(zhuǎn)化為了實(shí)體法上不必證明的事項(xiàng)，由此規(guī)避了程序法的證明標(biāo)準(zhǔn)。而這必然導(dǎo)致的附帶后果是刑法由無罪推定走向有罪推定。因?yàn)槿粢獙ⅰ盁o合理懷疑”變?yōu)椴蛔C自明的，必須堅持“一個僅僅具有犯罪苗頭的人必定會在未來實(shí)施犯罪”的推定［4］。

三、英國預(yù)防性犯罪的潛在實(shí)踐風(fēng)險

除了學(xué)理探討中對預(yù)防性犯罪合法性的廣泛爭議外，英國司法實(shí)踐對預(yù)防性犯罪的運(yùn)用暴露出該類犯罪的更多潛在風(fēng)險。主要是可能導(dǎo)致公權(quán)力的無限擴(kuò)張和對個人自由的不當(dāng)限制，也可能會削減國家法律制度的權(quán)威性與公信力。

英國立法者采用預(yù)防性刑事立法的一個重要原因在于，預(yù)防性犯罪在風(fēng)險防控方面具有顯著優(yōu)勢，有利于國家預(yù)防功能（the preventive role of sovereign states）的發(fā)揮。國家預(yù)防功能是指國家采取有效措施提前避免或者至少減少有害風(fēng)險［8］。在國家預(yù)防功能的主宰下，良好的刑事立法是以“風(fēng)險預(yù)防”為主要職能的造法活動［8］。由此，大量的預(yù)防性犯罪在刑法得以一定程度地合理存在，因?yàn)樗鼈兡軌蜃寚蚁嚓P(guān)機(jī)關(guān)“在行為人尚在準(zhǔn)備實(shí)施不法行為時進(jìn)行干預(yù)”，提前預(yù)防危害發(fā)生，最大限度有效地降低風(fēng)險［8］。然而，在看到國家預(yù)防功能理論為廣大民眾展現(xiàn)一幅“和諧安定”美好圖景的同時，又要清醒地認(rèn)識到其在實(shí)際應(yīng)用中的種種隱患。

一種隱患是預(yù)防性犯罪立法在國家預(yù)防功能理論的主導(dǎo)下可能導(dǎo)致國家權(quán)力對私人領(lǐng)域的過度侵入。因?yàn)閲翌A(yù)防功能若要有效發(fā)揮，權(quán)力機(jī)關(guān)必須被賦予更廣泛的調(diào)查和搜查權(quán)，以便發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的更細(xì)微、更早期的線索。值得注意的是，這類線索通常表現(xiàn)為犯罪計劃、犯罪企圖等形式。在大多數(shù)情況下，它們只存在于犯罪嫌疑人的腦海中、思想中，充其量只是形成了犯意，尚未外化為行為。而極端的國家預(yù)防功能和極致的預(yù)防性刑事立法將會導(dǎo)致刑法走向“思想犯”的危險境地［24］。在此情況下，每個人都將承受極高的監(jiān)管壓力。社會成員不得對法律制度表現(xiàn)出任何一絲不忠之心，否則即使是最初、最微小的舉動，也可能導(dǎo)致自己成為“被起訴和被懲罰的對象”［4］。

另一種嚴(yán)重隱患在于，以預(yù)防性犯罪立法形式所實(shí)現(xiàn)的國家預(yù)防功能理論要旨，在客觀上對國家主權(quán)的權(quán)威性暗示了一種不自信的態(tài)度。對這種“不自信”的理解需要回到“預(yù)防”的最初目的上。國家預(yù)防功能的發(fā)揮可以說是為了彌補(bǔ)事后懲罰效果的不足。類似地，預(yù)防性犯罪的存在則是為了彌補(bǔ)完成式犯罪（complete offences）的漏洞。也就是說，因?yàn)橥瓿墒椒缸锏拇嬖诓蛔阋詫撛诘姆缸锶诵纬捎行д饝兀A(yù)防性犯罪才有了用武之地。其通過將更微小的犯罪跡象或不法行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，消除潛在犯罪分子的僥幸心理，阻止其采取犯罪行動。然而，這種“預(yù)防必要性”之論也可以從另一個角度理解：立法者之所以設(shè)立預(yù)防性犯罪，是因?yàn)椴幌嘈磐瓿墒椒缸锟梢援a(chǎn)生充分的威懾效果。換言之，預(yù)防性犯罪的支持者們不相信現(xiàn)有的法律體系是被人們真誠尊重、為大眾普遍遵守的——他們對整個法律制度的權(quán)威性持懷疑態(tài)度。預(yù)防性犯罪的立法實(shí)際上對國家的法律權(quán)威提出了官方質(zhì)疑［25］217。但是，預(yù)防性犯罪支持者對國家法律權(quán)威的質(zhì)疑卻給他們自己造成了一個悖論：如果不相信現(xiàn)有法律體系的權(quán)威性，為什么要相信一個僅僅是在邊界上擴(kuò)大化的新法律體系的權(quán)威性？或者說，如果不相信現(xiàn)有完成式犯罪的有效性，為什么要相信新設(shè)的預(yù)防性犯罪的有效性——既然二者都是建立在同一個國家主權(quán)基礎(chǔ)之上？無論是預(yù)防性犯罪還是完成式犯罪，其威懾功能的有效發(fā)揮都有賴于國家法律被普遍尊重和遵守。因此，預(yù)防性犯罪支持者在質(zhì)疑國家整體法律權(quán)威的同時，也質(zhì)疑了預(yù)防性犯罪的有效性基礎(chǔ)。

四、英國預(yù)防性犯罪的啟示

預(yù)防性犯罪在英國刑法理論和刑事司法實(shí)踐中一直是一個廣受爭議的問題，盡管它在打擊犯罪和防范風(fēng)險方面有著顯著優(yōu)勢，但不加限制地隨意應(yīng)用可能導(dǎo)致國家權(quán)力的無限制擴(kuò)張和對個人自由的不當(dāng)限制。更為嚴(yán)重的是，在極端情況下還可能給國家主權(quán)、法律權(quán)威造成負(fù)面影響。為此，在當(dāng)前全球范圍內(nèi)預(yù)防性犯罪立法愈演愈烈的大趨勢下，分析英國預(yù)防性犯罪的相關(guān)學(xué)術(shù)爭論和實(shí)踐隱憂，對我國刑事立法具有參考意義。

（一）鑒于預(yù)防性犯罪的產(chǎn)生原因和社會背景，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到預(yù)防性刑事立法的時代趨勢和現(xiàn)實(shí)必要性

在風(fēng)險社會的語境中，現(xiàn)代社會不斷涌現(xiàn)的新型安全威脅，如網(wǎng)絡(luò)犯罪、環(huán)境污染等，給傳統(tǒng)法律秩序造成了嚴(yán)重沖擊。傳統(tǒng)刑事對策無法充分回應(yīng)新型犯罪給公眾安全法益帶來的威脅，進(jìn)而導(dǎo)致民眾心中對非傳統(tǒng)安全威脅所產(chǎn)生的“不安全感”逐漸積累和升級。國家安全、公共利益、公共安全秩序等集體法益的保護(hù)需要日益凸顯，民眾對安全和穩(wěn)定的訴求日益增長，這些均呼吁國家采取更為積極的態(tài)度應(yīng)對風(fēng)險。在此背景下，刑法作為社會治理的重要工具，理應(yīng)釋放刑法的社會保障功能，積極在社會治理和社會風(fēng)險防范上發(fā)揮刑法的作用，將預(yù)防和安全的目標(biāo)納入其立法考量范圍［26］。刑法的體系結(jié)構(gòu)需要作出轉(zhuǎn)變，以使其可以承擔(dān)風(fēng)險治理和安全法益保護(hù)的職責(zé)［27］。預(yù)防性犯罪可以也應(yīng)當(dāng)在未來刑法中占據(jù)一席之地，以便對侵害或者威脅公眾安全法益的風(fēng)險行為進(jìn)行有效治理。

（二）充分認(rèn)識到預(yù)防性犯罪的潛在理論和實(shí)踐風(fēng)險，在立法中應(yīng)當(dāng)對其應(yīng)用加以嚴(yán)格限制

預(yù)防性犯罪雖然有其存在的必要性，但必然伴隨潛在的風(fēng)險。在刑事立法中大范圍增設(shè)預(yù)防性犯罪，一來可能導(dǎo)致刑法走向泛主觀主義立場，由此必然引發(fā)否定行為要件獨(dú)立價值、否定行為人自由意志等問題；二來可能導(dǎo)致刑法基本原則受到?jīng)_擊，給刑事司法的法治屬性蒙上陰霾。更為重要的是，國家權(quán)力無限擴(kuò)張，給個人自由和法律權(quán)威帶來挑戰(zhàn)。因此，在實(shí)際立法過程中，必須對預(yù)防性犯罪的邊界進(jìn)行嚴(yán)格限制。預(yù)防性犯罪應(yīng)當(dāng)作為刑法中的“例外”出現(xiàn)，而不能成為刑法的主旋律。對預(yù)防性犯罪的立法化必須秉承科學(xué)的態(tài)度，只有在面對具有極端危險性的行為，且一般性刑事立法不足以對其進(jìn)行規(guī)制的情況下，經(jīng)過審慎利益衡量后，才可以對相關(guān)風(fēng)險行為進(jìn)行預(yù)防性刑事立法［28］。

（三）具體到對預(yù)防性犯罪進(jìn)行限制的思路，可以從合憲性審查和罪名范圍及罪行嚴(yán)重程度兩個方面入手

1.合憲性審查

合憲性審查是中國特色法治建設(shè)的獨(dú)特優(yōu)勢。其目的是貫徹憲法基本原則和精神，對相關(guān)法規(guī)文件的內(nèi)容進(jìn)行審查，確保其不與國家根本大法相抵觸。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)和司法解釋是我國合憲性審查的主要對象，其中數(shù)量最多的是地方性法規(guī)，而刑法典及其修正案這些基本法律不在審查范圍內(nèi)。對此，有學(xué)者認(rèn)為，合憲性審查的范圍應(yīng)當(dāng)拓寬，將所有規(guī)范性文件納入其中，這既是合憲性備案審查制度完善的要求，也是推進(jìn)合憲性審查工作的必經(jīng)之路［29］。筆者也認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將包括預(yù)防性犯罪在內(nèi)的刑事立法也列入合憲性備案審查范圍。憲法要求刑法一方面具有保障其他法律規(guī)范運(yùn)行的功能，另一方面必須符合最后法的定位要求。而預(yù)防性犯罪立法，基于更好地維護(hù)社會安全、集體利益的需要，把原本屬于其他部門法調(diào)整的行為納入刑法范疇進(jìn)行處理，這在一定程度上是對刑法作為“后盾法”“保障法”定位的突破，不可避免地會對以憲法為首的統(tǒng)一法秩序造成一定沖擊。因此，很有必要通過合憲性審查來確保預(yù)防性犯罪立法的正確發(fā)展方向。在具體實(shí)踐中，審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對某一項(xiàng)預(yù)防性犯罪立法的現(xiàn)實(shí)必要性、保護(hù)集體法益與限縮個人權(quán)益的比例性、具體的條文規(guī)定的科學(xué)規(guī)范性等進(jìn)行全方位綜合審查，看其是否與憲法基本原則和精神等相違背，及時發(fā)現(xiàn)和糾正錯誤的預(yù)防性犯罪立法例。

2.罪名范圍及罪行嚴(yán)重程度限制

筆者建議將預(yù)防性犯罪限于給國家和公共安全帶來極端風(fēng)險的行為。具體而言，主要對應(yīng)于《中華人民共和國刑法》分則第一、二章規(guī)定的犯罪行為，以及第六、七章中的部分行為（如走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的行為）。一方面，這些行為的風(fēng)險特征更為明顯，對公共安全法益造成的威脅更緊迫、更嚴(yán)重，符合預(yù)防的必要性。另一方面，這些罪名所保護(hù)的法益基本是集體法益，如“國家安全”“公共安全”和“社會秩序”等，在利益衡量中更容易滿足“高于個人法益的犧牲”要求。除此之外，在刑法分則的其他部分中，原則上不宜增設(shè)預(yù)防性犯罪，除非相應(yīng)罪行在特定條件下具有嚴(yán)重的不法性，且已造成極端的侵害風(fēng)險，采用一般性預(yù)防不足以保護(hù)法益。在滿足這種極個別條件的情況下，可以例外性應(yīng)用預(yù)防性犯罪條款予以規(guī)制。在具體立法技術(shù)層面，可以通過在預(yù)防性犯罪條款中增加“造成嚴(yán)重危險的”等表述，同時對需要滿足的罪行嚴(yán)重程度予以明確。

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