摘要：《新加坡公約》是中國發(fā)展國際商事調(diào)解機制的重要指引性國際規(guī)則，但當前中國國際商事調(diào)解與《新加坡公約》存在著諸如和解協(xié)議的“國際性”界定標準、和解協(xié)議審查執(zhí)行制度、商事調(diào)解獨立救濟功能的認可等方面的制度沖突。建議中國明確和豐富“國際性”和解協(xié)議的界定標準，充分利用自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新優(yōu)勢“變動適用”司法確認制度，包括擴大司法確認制度的適用范圍以納入國際商事和解協(xié)議與經(jīng)個人調(diào)解行為作出的和解協(xié)議，同時適當調(diào)整司法確認程序的審查和執(zhí)行規(guī)則?？紤]到國內(nèi)現(xiàn)有的“大調(diào)解”格局，建議以整合型立法模式制定統(tǒng)一“調(diào)解法”以規(guī)范中國商事調(diào)解制度，納入調(diào)解員資格認證與激勵約束機制，且構(gòu)建調(diào)解組織商業(yè)化管理制度、規(guī)范商事調(diào)解市場化發(fā)展監(jiān)管體系，為形成健康穩(wěn)定的商事調(diào)解市場提供制度支持與保障。

關(guān)鍵詞：商事調(diào)解；和解協(xié)議；《新加坡公約》；司法確認

中圖分類號：D997.4"文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2023）02-0037-12

Abstract：The Singapore Mediation Convention is an important guiding international rule for China to develop an international commercial mediation mechanism. However， at present， there are institutional conflicts between China’s international commercial mediation and the Singapore Mediation Convention，such as definition standards of “internationality” of settlement agreement， the review and implementation system of settlement agreement， the recognition of the independent relief function of commercial mediation， and so on. It is recommended that China should clarify and enrich definition standards of “international” settlement agreement， and make full use of the innovative advantages of the free trade zone system to “change and apply” the judicial confirmation system， including expanding the scope of application of the judicial confirmation system to include international commercial settlement agreement and settlement agreement made through individual mediation， at the same time， appropriately adjusting the review and enforcement rules of judicial confirmation procedure. Considering the existing pattern of “great mediation” in China， it is suggested to formulate a unified “mediation law” in an integrated legislative model to standardize China’s commercial mediation system， incorporate the qualification certification and incentive and restraint system of mediators， and build the commercial management system of mediation organizations， standardize the regulatory system for the market-oriented development of commercial mediation， so as to provide institutional support and guarantee for the formation of a healthy and stable commercial mediation market.

Key words：commercial mediation；settlement agreement；the Singapore Mediation Convention；judicial confirmation

國際商事調(diào)解作為國際商事爭端解決的友好方式之一，被世界各國廣泛運用并快速發(fā)展?！堵?lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》（簡稱《新加坡公約》）結(jié)合國際商事調(diào)解制度的內(nèi)在需求，創(chuàng)設(shè)了國際間商事和解協(xié)議的直接執(zhí)行機制，使得國際商事和解協(xié)議具有了與仲裁裁決近乎同等的法律地位，Timothy Schnabel，The Singapore Convention on Mediation：A Framework for the Cross-Border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements，Pepperdine Dispute Resolution Law Journal，Vol.19：1，p.1（2019）.極大提升了商事和解協(xié)議跨國執(zhí)行的可行性，進一步推動了國際商事調(diào)解成為繼國家司法制度、商事仲裁制度后又一國際社會普遍認可的爭議解決方式。參見劉敬東、孫巍等：《批準〈新加坡調(diào)解公約〉對我國的挑戰(zhàn)及應(yīng)對研究》，載《商事仲裁與調(diào)解》2020年第1期，第46頁。

“無訟”是在中國有著悠久歷史的傳統(tǒng)爭議解決理念，楓橋經(jīng)驗、人民調(diào)解等均是“無訟”理念下當代中國的調(diào)解新實踐。參見黃宗智：《再論調(diào)解及中西正義體系融合之路》，載《中外法學》2021年第1期，第129頁。實際上，商事調(diào)解機制在中國亦早已存在并在持續(xù)地發(fā)揮作用，但其并非是一個確定并系統(tǒng)化的制度。參見范愉：《商事調(diào)解的過去、現(xiàn)在和未來》，載《商事仲裁與調(diào)解》2020年第1期，第127頁。必須明確的是，《新加坡公約》與中國調(diào)解制度在調(diào)整對象、對和解協(xié)議的審查執(zhí)行等方面有所區(qū)別。

由于《新加坡公約》與中國調(diào)解制度存在諸多差異，公約與中國調(diào)解制度的銜接將不可避免地產(chǎn)生以下問題。第一，《新加坡公約》的調(diào)整對象僅限國際商事調(diào)解，參見《新加坡公約》第1條。其對和解協(xié)議“國際性”的界定能否與中國現(xiàn)行法律對“國際性”的認定標準相銜接？如若不能，《新加坡公約》的界定標準是否宜被中國所采納？第二，在中國國際商事和解協(xié)議執(zhí)行機制缺位的現(xiàn)狀下，現(xiàn)行《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民事訴訟法》）規(guī)定的特別程序——和解協(xié)議司法確認程序，與《新加坡公約》和解協(xié)議直接執(zhí)行機制相比，在程序的救濟模式、適用范圍、審查標準等方面都存在一定的差異性，須考慮兩種執(zhí)行機制如何接軌的問題。第三，從商事調(diào)解機制的可持續(xù)發(fā)展的角度來看，《新加坡公約》賦予和解協(xié)議執(zhí)行力，旨在強化商事調(diào)解的獨立救濟功能。那么，如何增強中國商事調(diào)解的獨立救濟功能亦是值得思考的問題。筆者充分肯定《新加坡公約》對中國國際商事調(diào)解機制發(fā)展的促進價值，并著重圍繞上述三方面問題，分別梳理二者在各方面的差異性表現(xiàn)，分析產(chǎn)生沖突的原因以及造成的實質(zhì)性問題，進而提出完善建議。

一、《新加坡公約》對中國國際商事調(diào)解機制發(fā)展的促進價值

實踐表明，和解協(xié)議缺乏法律強制力是訴訟和仲裁程序外調(diào)解功能弱化的關(guān)鍵原因，并成為調(diào)解制度發(fā)展的重要制約因素。參見張永進：《傳統(tǒng)與超越：人民調(diào)解協(xié)議司法確認制度再解讀》，載《實事求是》2011年第1期，第87-91頁。《新加坡公約》突破國際商事和解協(xié)議傳統(tǒng)依附型執(zhí)行路徑的桎梏，采用和解協(xié)議直接執(zhí)行機制，是掃除國際商事和解協(xié)議跨境執(zhí)行障礙的關(guān)鍵。《新加坡公約》第3條確立了關(guān)于援用和解協(xié)議的權(quán)利以及執(zhí)行和解協(xié)議的統(tǒng)一法律框架，其核心宗旨在于強調(diào)商事和解協(xié)議跨境統(tǒng)一高效執(zhí)行，主要體現(xiàn)在以下三方面：一是公約以通過調(diào)解達成的最終和解協(xié)議為調(diào)整對象，參見《新加坡公約》第1條第1款。不涉及當事人調(diào)解之前如何達成自愿調(diào)解的協(xié)議，且不干涉調(diào)解的具體程序，與仲裁程序“異質(zhì)化”形成對比。Thomas J. Stipanowich，Arbitration：The “New Litigation”，University of Illinois Law Review，Vol.2010：1，p.1-2（2010）.如此設(shè)置不僅順應(yīng)商事調(diào)解的實踐情況，增強締約國執(zhí)行和解協(xié)議的靈活度，參見趙云：《〈新加坡調(diào)解公約〉：新版〈紐約公約〉下國際商事調(diào)解的未來發(fā)展》，載《地方立法研究》2020年第3期，第79頁。而且和解協(xié)議所達成的爭議解決內(nèi)容不會受制于最初接受調(diào)解的范圍，可能會處理預設(shè)范圍以外的爭議。參見［美］蒂莫西·施納貝爾：《〈新加坡調(diào)解公約〉：跨境承認和執(zhí)行調(diào)解而產(chǎn)生的和解協(xié)議的制度基礎(chǔ)》，王徽譯，張巖校，載《國際法研究》2020年第6期，第109頁。二是公約采用和解協(xié)議直接執(zhí)行機制。與依賴于法院訴訟程序、經(jīng)法院主持或委托調(diào)解而達成的和解協(xié)議可申請轉(zhuǎn)化為調(diào)解書或判決書而予以執(zhí)行。參見《最高人民法院關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》第13條。涉外民事判決的承認與執(zhí)行程序、Bobette Wolski，Enforcing Mediated Settlement Agreements（MSAs）：Critical Questions and Directions for Future Research，Contemporary Asia Arbitration Journal，Vol.7：87，p.95（2014）.國際和解協(xié)議在涉外民事判決的承認與執(zhí)行制度中借助少量的司法雙邊互助條約得以跨國執(zhí)行。參見《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦關(guān)于民事和刑事司法協(xié)助的條約》第16條第2款。轉(zhuǎn)化為仲裁裁決以適用《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決的紐約公約》（簡稱《紐約公約》）Nadja Alexander amp; CHONG Shouyu，The Singapore Convention on Mediation：A Commentary，Kluwer Law International，2019，p.369.“調(diào)解—仲裁”模式下形成的仲裁裁決存在法律適用空白的“風險”，即由此形成的仲裁裁決沒有實質(zhì)性地解決爭議，當事人的爭議已先行通過調(diào)解解決，因此不滿足《紐約公約》的適用條件，允許此類仲裁裁決的執(zhí)行并未成為《紐約公約》成員國的統(tǒng)一做法。這三類傳統(tǒng)依附型執(zhí)行機制相比，和解協(xié)議直接執(zhí)行機制大大降低了國際和解協(xié)議的跨境執(zhí)行難度，并著重發(fā)揮了調(diào)解制度的效率優(yōu)勢。三是公約僅進行有限范圍的形式審查和特定范圍的實質(zhì)審查。公約盡力避免賦予法院不必要的司法審查權(quán)，以提高調(diào)解爭議解決的效率，放大商事調(diào)解自身優(yōu)勢，符合爭議解決的制度目標。這些都從側(cè)面反映出公約簡便、快捷、減輕過分負擔的設(shè)計理念，參見［美］蒂莫西·施納貝爾：《〈新加坡調(diào)解公約〉：跨境承認和執(zhí)行調(diào)解而產(chǎn)生的和解協(xié)議的制度基礎(chǔ)》，王徽譯，張巖校，載《國際法研究》2020年第6期，第109頁。強調(diào)和解協(xié)議的簡化執(zhí)行機制。

《新加坡公約》立足于國際商事調(diào)解機制的長遠發(fā)展，通過賦予和解協(xié)議執(zhí)行力的方式打破了以往商事調(diào)解執(zhí)行制度的桎梏，促使其真正成為具有獨立救濟功能的國際商事爭議解決方式。應(yīng)當認識到，盡管中國國際商事調(diào)解制度與《新加坡公約》存有差距，但公約激勵以非對抗的方式解決分歧的目標和宗旨，與中國現(xiàn)行爭議解決制度的價值追求高度契合。參見孫南翔：《〈新加坡調(diào)解公約〉在中國的批準與實施》，載《法學研究》2021年第2期，第157頁。誠如富勒所言，“幫助當事方達成對相互關(guān)系的共同新認知”是調(diào)解制度的核心。Lon L.Fuller，Mediation：Its Forms and Functions，Southern California Law Review，Vol.44：305，p.325（1971）.長期來看，《新加坡公約》能加快發(fā)揮調(diào)解所具有的不可比擬的“將矛盾糾紛化解于萌芽”的制度優(yōu)勢。在習近平總書記提出的“協(xié)調(diào)推進國內(nèi)治理和國際治理”與“統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治”的重要觀點指導下，參見《堅定不移走中國特色社會主義法治道路 為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家提供有力法治保障》，載《人民日報》2020年11月18日，第1版。不難看出，《新加坡公約》與中國發(fā)展國際商事調(diào)解制度的需求、優(yōu)化法治化營商環(huán)境的目標相契合，是中國發(fā)展國際商事調(diào)解機制的時代機遇，是推動中國商事調(diào)解機制自我革新的重要指引性國際規(guī)則。

二、《新加坡公約》與中國國際商事調(diào)解機制的沖突分析

（一）和解協(xié)議的“國際性”界定標準

1.沖突表征

合理的管轄權(quán)規(guī)則是國際商事和解協(xié)議得以執(zhí)行的前提。《新加坡公約》第1條表明可予以救濟的和解協(xié)議在訂立時應(yīng)當具有國際性，“國際性”的判斷標準著眼于“當事人營業(yè)地”，并靈活增加了“實質(zhì)性義務(wù)履行地”和“最密切聯(lián)系地”兩個考察因素。同時，《新加坡公約》第2條第1款明確了當事人存在不止一個營業(yè)地或無營業(yè)地時的處理方法，并進一步引入“慣常居住地”這一概念，但是公約并未具體明確何為“營業(yè)地”，而是交由各國國內(nèi)法律自行處理。

關(guān)于何為和解協(xié)議的國際性，中國尚未有關(guān)于調(diào)解的專門法規(guī)范，需參考現(xiàn)行法律對私法關(guān)系涉外性的認定標準。國內(nèi)立法一貫采用法律關(guān)系要素分析法，即以法律關(guān)系的主體、標的物以及法律事實三個要素加以判斷是否具有國際性，參見張春良：《制度型對外開放的支點：私法關(guān)系涉外性之界定及重構(gòu)》，載《中國法學》2019年第6期，第89頁。另見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第1條、《最高人民法院關(guān)于設(shè)立國際商事法庭若干問題的規(guī)定》第3條。同時現(xiàn)行立法亦未對法人或非法人組織的“營業(yè)地”確定標準作出清晰解釋。參見張蒙：《〈新加坡調(diào)解公約〉下和解協(xié)議的“國際性”與“商事性”》，載《對外經(jīng)貿(mào)》2020年第3期，第95頁。

2.成因分析

《新加坡公約》與中國法律就和解協(xié)議的“國際性”界定標準產(chǎn)生沖突的原因，主要在于實踐中調(diào)解的國際化尚未普及，且中國缺失國際調(diào)解的法律規(guī)范。正如聯(lián)合國大會決議中所提到的，制定一部可為法律、社會和經(jīng)濟制度不同的國家所接受的調(diào)解公約是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（簡稱貿(mào)法會）的最初設(shè)想，公約目的在于顧及不同司法管轄區(qū)在調(diào)解方面參差不齊的經(jīng)驗。參見聯(lián)合國：《2018年12月20日大會決議》，載聯(lián)合國網(wǎng)站2019年1月11日，https：//documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N18/456/52/pdf/N1845652.pdf。調(diào)解在許多國家的理論和實踐中處于剛剛起步階段，無法做到像仲裁那樣享有較高的國民熟知度。即使在具備相關(guān)調(diào)解立法的國家中，也很難找到關(guān)于跨境調(diào)解的具體規(guī)則，更不用說統(tǒng)一各國“國際性”判斷標準了。目前各國主要依據(jù)國際私法關(guān)系中涉外性的標準對和解協(xié)議是否具有國際性作出判斷。參見王洪根：《國際商事調(diào)解協(xié)議跨境執(zhí)行機制研究》，華東政法大學2020年博士學位論文，第24頁。然而，國際機制應(yīng)當是超越國別性的且是國家間相互承擔公正解決之義務(wù)的機制，有別于傳統(tǒng)意義上的僅靠一國以“涉外性”作為國內(nèi)民商事關(guān)系的延伸。參見黃進、宋連斌：《國際民商事爭議解決機制的幾個重要問題》，載《政法論壇》2009年第4期，第4頁。同樣的，中國雖具備調(diào)解的立法，但其中并無規(guī)制跨境和解協(xié)議的內(nèi)容，還需依據(jù)國際私法關(guān)系中的涉外性標準確定和解協(xié)議是否屬于公約項下國際商事和解協(xié)議范疇，難以等同于公約的適用范圍。

3.模式互較

中國與《新加坡公約》就和解協(xié)議的“國際性”的界定標準不相一致，應(yīng)對以下問題予以重視。第一，和解協(xié)議“國際性”的來源不具有同一性。從公約正式文本來看，貿(mào)法會第二工作組最終決定“國際性”應(yīng)源于和解協(xié)議本身，而非調(diào)解程序的國際性。參見聯(lián)合國：《第二工作組（爭議解決）第六十七屆會議（2017年10月2日至6日，維也納）工作報告》，載聯(lián)合國網(wǎng)站2017年10月11日，https：//documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V17/072/78/pdf/V1707278.pdf。若依中國的界定標準，僅具有涉外性的調(diào)解法律關(guān)系也可被認定為涉外性的民事法律關(guān)系。但實踐中，國內(nèi)商事調(diào)解機構(gòu)又側(cè)重爭議的國際性?！吨袊鴩H貿(mào)易促進委員會/中國國際商會調(diào)解中心調(diào)解規(guī)則》（2012年）第2條規(guī)定：“國內(nèi)外平等主體的自然人、法人和其他組織之間發(fā)生的民商事爭議及其他特殊主體之間約定的特別爭議，……”；上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心的受理范圍按爭議的性質(zhì)分類，分為國際或涉外的爭議，涉港澳臺的爭議，其他商事、海事爭議。這反映出中國界定標準混淆了和解協(xié)議的國際性的所指對象，容易使法院在判定和解協(xié)議是否落入公約適用范圍時采取的標準不一。

第二，中國定義和解協(xié)議“國際性”時所需的客觀中立立場模糊。公約摒棄《紐約公約》對外國仲裁協(xié)議的定義方式，不試圖給予和解協(xié)議“國籍”。而實踐中國內(nèi)調(diào)解機構(gòu)規(guī)則中對于調(diào)解地的強調(diào)，體現(xiàn)出以境內(nèi)為立足點尋找與境外關(guān)系的傾向性。尤其在國際商事仲裁的慣性思維影響下，極容易誤導法院將“外國和解協(xié)議”混同于“國際和解協(xié)議”，參見高奇：《論國際和解協(xié)議在我國的跨境執(zhí)行：理論分析與制度建構(gòu)》，載《理論月刊》2020年第8期，第101頁。導致公約適用范圍被錯誤配置。

第三，關(guān)于主體涉外性的判斷依據(jù)，中國現(xiàn)行界定規(guī)則未合理明晰“營業(yè)地”標準?！睹袷略V訟法》中未提及“營業(yè)地”，《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）出現(xiàn)“營業(yè)地”和“主營業(yè)地”兩個概念，且存在住所、經(jīng)常居住地等不同用語。雖然《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條明確法人可以經(jīng)常居住地為其主營業(yè)地，但對非法人組織的營業(yè)地標準仍未界定，這將導致和解協(xié)議在中國的可執(zhí)行性難以預測。

（二）公約直接執(zhí)行機制與國內(nèi)和解協(xié)議司法確認制度

1.沖突表征

雖然《新加坡公約》創(chuàng)設(shè)了和解協(xié)議的直接執(zhí)行機制，但其明確規(guī)定符合公約條件的和解協(xié)議跨國執(zhí)行時按照“本國程序規(guī)則”予以救濟。因此，有必要將國際商事和解協(xié)議的執(zhí)行路徑問題分別置于《新加坡公約》與中國法律制度視域下進行比較。國內(nèi)和解協(xié)議司法確認制度與公約創(chuàng)設(shè)的直接執(zhí)行機制在制度適用方面尚存在較為明顯的差異（詳見表1）。

2.成因分析

《新加坡公約》直接執(zhí)行機制與國內(nèi)和解協(xié)議司法確認制度存在諸多差異性，其直接原因系中國對和解協(xié)議效力的認定尚處于保守狀態(tài)?！缎录悠鹿s》賦予了國際和解協(xié)議可執(zhí)行性，表明了國際和解協(xié)議的實際拘束力，反映出公約項下國際和解協(xié)議為具有較高約束力的私人契約。參見聯(lián)合國：《第二工作組（爭議解決）第六十七屆會議（2017年10月2日至6日，維也納）工作報告》，載聯(lián)合國網(wǎng)站2017年10月11日，https：//documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V17/072/78/pdf/V1707278.pdf；聯(lián)合國：《國際貿(mào)易法委員會第三十五屆會議報告》，載聯(lián)合國網(wǎng)站2022年7月23日，https：//documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V02/565/80/pdf/V0256580.pdf。一般認為，中國司法確認程序中和解協(xié)議具有相當于民事合同效力的法律約束力。參見范愉：《訴訟與非訴訟程序銜接的若干問題——以〈民事訴訟法〉的修改為切入點》，載《法律適用》2011年第9期，第30頁；戴欣媛：《〈新加坡調(diào)解公約〉下中國執(zhí)行國際商事和解協(xié)議路徑探索》，載《國際經(jīng)濟法學刊》2020年第4期，第39頁。亦有學者認為和解協(xié)議因具有公共性質(zhì)，其效力應(yīng)強于一般民事合同。參見最高人民法院民事訴訟法修改研究小組編著：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改條文理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第408頁。但在具體的司法實踐中，中國司法機關(guān)對相當部分的調(diào)解組織作出的和解協(xié)議仍有所保留。法院處理的和解協(xié)議司法確認申請多源于與法院存在訴調(diào)對接合作關(guān)系的調(diào)解組織，對于其他零散的司法確認申請法院仍會進行實質(zhì)性審查，參見戴欣媛：《〈新加坡調(diào)解公約〉下中國執(zhí)行國際商事和解協(xié)議路徑探索》，載《國際經(jīng)濟法學刊》2020年第4期，第43頁。導致司法確認程序在和解協(xié)議的救濟模式、適用條件、審查要求方面與公約相比顯得更為“謹慎”。

產(chǎn)生上述差異的根本原因在于中國商事調(diào)解發(fā)展的成熟度尚不支持中國進一步放開對和解協(xié)議效力的認定。在不違反法律禁止性規(guī)定的前提下，無論采取何種糾紛解決方式，國家法律對糾紛解決方式及據(jù)以形成的糾紛處理結(jié)果都應(yīng)予以保障。如果說訴訟、仲裁這類決定型糾紛解決方式，一旦解紛結(jié)果滿足其正當性要求，即解紛過程事實認定清晰、法律適用正確、程序嚴謹公正等，就會被法律賦予執(zhí)行力。那么調(diào)解作為典型的合意型糾紛解決方式，有別于決定型糾紛解決方式，只要其形成的結(jié)果是當事人自愿且真實的意思表達，就應(yīng)認定其是正當?shù)摹⒁姀埰G、房昕：《〈新加坡調(diào)解公約〉下我國商事調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力問題研究》，載《法律適用》2021年第5期，第39頁。同時，相較于民事主體而言，一般情況下發(fā)生交易行為的商事主體之間更具有平等性。經(jīng)商事主體平等協(xié)商后形成的旨在解決糾紛的商事和解協(xié)議理應(yīng)遵循商法的外觀主義，推定商事和解協(xié)議比民事和解協(xié)議更具有正當性基礎(chǔ)。參見黃忠順：《商事調(diào)解與民事調(diào)解的區(qū)分原理及其實現(xiàn)路徑——基于2012～2013年中國商事調(diào)解研究文獻的分析》，載《北京仲裁》2014年第3期，第63頁。從此層面而言，《新加坡公約》認定經(jīng)商事調(diào)解達成的結(jié)果，只要符合正當性要求即享有執(zhí)行力，是具備法理基礎(chǔ)的。

在美國，私人調(diào)解方式與法院審判方式是平行的、不分“地位高下”的，糾紛結(jié)果在效力上也不存在差別。參見張艷、房昕：《〈新加坡調(diào)解公約〉下我國商事調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力問題研究》，載《法律適用》2021年第5期，第42頁。這是因為美國是在過度“法化背景下”以“去法化”為目標而發(fā)展調(diào)解的國家，在調(diào)解協(xié)議效力問題上其更傾向于采用更為“寬容”的態(tài)度，即采用直接賦予和解協(xié)議執(zhí)行力的標準。參見趙澤慧：《〈新加坡調(diào)解公約〉的銜接困境與突圍——從調(diào)解協(xié)議效力的沖突切入》，載《商事仲裁與調(diào)解》2020年第4期，第89頁。

在當前中國“法化”不足的背景下，Marc Galanter，Law Abounding：Legalisation Around the North Atlantic，The Modern Law Review，Vol.55：1，p.3（1992）.根據(jù)加蘭特（Marc Galanter）提出的“過多法律家”“過多法律”“過多訴訟”的法化三類型，其中僅有“過多訴訟”接近于中國法院訴訟壓力大的實際情況，這反映出中國“法化”不足的現(xiàn)狀。難以想象未經(jīng)司法機關(guān)審查和裁判的和解協(xié)議一類的私權(quán)利文書可以申請強制執(zhí)行。參見潘劍鋒：《論司法確認》，載《中國法學》2011年第3期，第45頁。執(zhí)行力的本質(zhì)是保障具有給付內(nèi)容的終局裁判可以得到實現(xiàn)。執(zhí)行是裁判的自然屬性，但要認識到是司法的權(quán)威造就了裁判的權(quán)威性。和解協(xié)議當然不具備此種權(quán)威性，繼而不屬于裁判的范疇，因此難以有執(zhí)行力的屬性，而司法確認制度可較為妥善地解決該問題。司法的最基本且最重要的方式是審判，在將民事審判程序二分為爭訟程序和非訴程序的前提下，司法確認程序應(yīng)被定性為非訟程序，參見劉加良：《司法確認程序的顯著優(yōu)勢與未來前景》，載《東方法學》2018年第5期，第34頁。屬于司法程序。相應(yīng)地，經(jīng)司法確認的和解協(xié)議可以解釋為具備了司法程序要求，因司法權(quán)威性而獲得“裁判”的執(zhí)行力屬性。綜合來看，中國司法確認制度與當事人意思自治原則是保障和解協(xié)議執(zhí)行力的“一體兩翼”，與《新加坡公約》就賦予和解協(xié)議執(zhí)行力的問題上有異曲同工之妙，給予了中國和解協(xié)議司法確認制度與公約直接執(zhí)行機制兼容的可能性。

3.機制互較

應(yīng)當認識到，中國和解協(xié)議司法確認制度和

《新加坡公約》直接執(zhí)行機制存有諸多差異，將直接導致以下三點問題。第一，司法確認程序與公約項下和解協(xié)議的適用范疇不一致。雖然中國在加入《紐約公約》時已對“商事性”予以說明，參見《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行我國加入的〈承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》第2條。與《新加坡公約》的商事糾紛要求大體相當。然而，中國和解協(xié)議司法確認程序中不予受理的案件類型卻不能完全適應(yīng)公約要求?！缎录悠鹿s》僅排除了為解決家事、人身爭議而訂立的和解協(xié)議的適用，但對于商事和解協(xié)議的適用范疇明顯更大，可能導致公約項下可予以救濟的商事和解協(xié)議落入司法確認程序中不予受理的案件范圍內(nèi)，制約了一定類型的商事和解協(xié)議在中國的執(zhí)行。

第二，司法確認程序排除調(diào)整經(jīng)個人調(diào)解行為作出的和解協(xié)議?！缎录悠鹿s》不以和解協(xié)議需產(chǎn)生于機構(gòu)調(diào)解作為其效力認定的前提條件，因而締約國無法拒絕域外個人調(diào)解員作出的和解協(xié)議的執(zhí)行申請。參見劉敬東、孫巍等：《批準〈新加坡調(diào)解公約〉對我國的挑戰(zhàn)及應(yīng)對研究》，載《國際商事調(diào)解》2020年第1期，第56頁。中國僅承認經(jīng)調(diào)解機構(gòu)調(diào)解達成的和解協(xié)議，尚未實施個人調(diào)解員制度。參見《司法部關(guān)于推進個人調(diào)解工作室建設(shè)的指導意見》第2條、第6條。在實踐中，即使成立個人調(diào)解室，制作的調(diào)解協(xié)議書亦需加蓋所屬人民調(diào)解委員會的印章，本質(zhì)上不符合嚴格意義上的個人調(diào)解形式。與之對應(yīng)的國內(nèi)和解協(xié)議司法確認程序當然不適用于個人調(diào)解行為作出的和解協(xié)議，進而實踐中調(diào)解員在和解協(xié)議上簽字的情況亦較為罕見。司法確認程序?qū)φ{(diào)解主體的限定不僅缺乏靈活度，且在一定程度上抑制了中國個人調(diào)解制度的發(fā)展，但如果采用公約的規(guī)定，無疑會加大中國法院證據(jù)審查的難度，增加虛假調(diào)解的風險，因此存在一定的矛盾性。

第三，司法確認程序?qū)徒鈪f(xié)議采用先承認再執(zhí)行的救濟模式，而《新加坡公約》對和解協(xié)議采用直接執(zhí)行機制。中國司法確認程序分為兩步：先由法院審查并承認和解協(xié)議有效，后當事人可憑借法院簽發(fā)的司法確認裁定書申請強制執(zhí)行。雖然公約采用直接執(zhí)行機制，表面上看似不存在“承認”的環(huán)節(jié)，與司法確認程序形成差別，但其并不意味著不由分說地啟動執(zhí)行程序，公約并不排斥必要的審查。參見溫先濤：《〈新加坡公約〉與中國商事調(diào)解——與〈紐約公約〉〈選擇法院協(xié)議公約〉相比較》，載《中國法律評論》2019年第1期，

第201頁。公約巧妙地避免提及“承認”概念，但卻在功能上描述“承認”所需要的要件。參見［美］蒂莫西·施納貝爾：《〈新加坡調(diào)解公約〉：跨境承認和執(zhí)行調(diào)解而產(chǎn)生的和解協(xié)議的制度基礎(chǔ)》，王徽譯，張巖校，載《國際法研究》2020年第6期，第107頁。根據(jù)《新加坡公約》第3條第2款，有關(guān)主體能夠援引經(jīng)調(diào)解而達成的和解協(xié)議作為國內(nèi)法律程序中的完全抗辯。應(yīng)該說，中國司法確認程序中先承認和解協(xié)議有效的行為與公約不存在本質(zhì)上的沖突。但值得注意的有兩點，一是中國司法確認制度的設(shè)立前提為和解協(xié)議沒有執(zhí)行力，進而需要通過司法審查將其轉(zhuǎn)化為公文書，以此獲得法院的強制執(zhí)行。而《新加坡公約》下國際商事和解協(xié)議的強制執(zhí)行力已得到認可。因而，有學者認為，司法確認制度不以和解協(xié)議的執(zhí)行為最終目的，其處于備而不用的狀態(tài)，不符合公約要求。參見戴欣媛：《〈新加坡調(diào)解公約〉下中國執(zhí)行國際商事和解協(xié)議路徑探索》，載《國際經(jīng)濟法學刊》2020年第4期，第42頁。二是具體的審查方面，司法確認程序中需法院依職權(quán)審查的事項較多，呈現(xiàn)濃厚的司法確認職權(quán)主義色彩，而《新加坡公約》將一部分和解協(xié)議執(zhí)行效力的審查任務(wù)分配給當事人，有力緩和了執(zhí)行主管機關(guān)審查工作與當事人意思自治之間的矛盾。參見陳銘龍：《〈新加坡調(diào)解公約〉視角下國際和解協(xié)議的執(zhí)行》，載《研究生法學》2019年第4期，第43頁?？梢哉f，帶有職權(quán)主義色彩的司法確認審查程序與公約尊重調(diào)解自愿原則的特點背道而馳。與此同時，在司法審查程序中對中國法院能否準確適用國際和解協(xié)議的沖突規(guī)范提出了考驗，參見高奇：《論國際和解協(xié)議在我國的跨境執(zhí)行：理論分析與制度建構(gòu)》，載《理論月刊》2020年第8期，第102頁。對其適用合同法原則與規(guī)則的尺度提出了要求。參見趙云：《〈新加坡調(diào)解公約〉：新版〈紐約公約〉下國際商事調(diào)解的未來發(fā)展》，載《地方立法研究》2020年第3期，第81頁。

（三）公約與中國對商事調(diào)解獨立救濟能力的認可度

1.沖突表征

正如聯(lián)合國大會決議中提到的，國內(nèi)外商業(yè)實務(wù)越來越傾向使用調(diào)解替代訴訟以維護國際交易，并且貿(mào)法會深信為調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議確立一種法律框架，將更有助于發(fā)展良好的國際經(jīng)濟關(guān)系。參見聯(lián)合國：《2018年12月20日大會決議》，載聯(lián)合國網(wǎng)站2019年1月11日，https：//documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N18/456/52/pdf/N1845652.pdf?！缎录悠鹿s》通過提升跨境爭議解決中和解協(xié)議的執(zhí)行力，促使商事調(diào)解機制自主發(fā)展，真正為調(diào)解這樣一種國際商事爭議解決方式賦予生命力。同時，從《新加坡公約》第1條第3款排除適用了“可作為訴訟判決或仲裁裁決執(zhí)行的和解協(xié)議”的規(guī)定中亦可以看出，公約更加突出調(diào)解程序的獨立性，認可其獨立救濟能力。但目前中國商事調(diào)解獨立自主的發(fā)展程度極為有限。

中國商事和解協(xié)議的有效性與可執(zhí)行性等問題決定了中國調(diào)解組織與法院和仲裁機構(gòu)存在千絲萬縷的聯(lián)系，參見胡仕浩：《中國特色多元共治解紛機制及其在商事調(diào)解中應(yīng)用》，載《法律適用》2019年第19期，第10頁。多數(shù)商事調(diào)解案件需依附于法院或仲裁庭的協(xié)助。從《中國法律年鑒》2009年至2020年逐年發(fā)布的中國一審民事案件的調(diào)解結(jié)案率可以看出，數(shù)據(jù)得出方式：歷年調(diào)解結(jié)案數(shù)量/同期總收案件數(shù)=調(diào)解結(jié)案率。2009年至2020年人民法院一審民事案件調(diào)解結(jié)案率為：36.21%（2009）、38.80%（2010）、40.64%（2011）、41.70%（2012）、37.92%（2013）、33.37%（2014）、28.77%（2015）、25.90%（2016）、24.76%（2017）、25.17%（2018）、24.98%（2019）、24.63%（2020）。普通民事案件中調(diào)解的適用情況良好，近幾年調(diào)解結(jié)案率穩(wěn)定在25%左右，細分至商事類糾紛中，調(diào)解結(jié)案率也達到20%以上。陳夢：《〈新加坡調(diào)解公約〉背景下中國商事調(diào)解規(guī)則構(gòu)建》，載《商事仲裁與調(diào)解》2021年第3期，第23頁。以北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心（簡稱北仲）設(shè)立的獨立調(diào)解中心為例，筆者選取了2016年至2021年獨立商事調(diào)解和仲裁案件的受理與處理情況進行對比，從數(shù)據(jù)上來看，北仲的獨立調(diào)解中心與仲裁中心在受案體量上無法比擬，其中除2018年和2019年外，其余4年調(diào)解中心的受案總數(shù)均不超過10件，且涉外因素很少，案源極其不穩(wěn)定，法院委托案件居多。年度工作總結(jié)報告中僅有2016年和2018年標明法院委托案件數(shù)。同期內(nèi)北仲仲裁中心受案量漲幅明顯，仲裁中心受案量中以調(diào)解形式結(jié)案的比例穩(wěn)定在12.5%至15.9%之間。數(shù)據(jù)得出方式：歷年北仲仲裁案件中以調(diào)解結(jié)案的數(shù)量/同期受理總數(shù)=以調(diào)解形式結(jié)案的比例。由此可見，北仲所組織的調(diào)解案件大多在仲裁程序中進行。由仲裁機構(gòu)分設(shè)出的獨立調(diào)解中心受理的獨立調(diào)解案量非常有限，其設(shè)立初始更趨于宣揚多元化糾紛解決理念。民間的其他獨立商事調(diào)解，如行業(yè)調(diào)解、律師調(diào)解、基層人民調(diào)解等，也主要依托于人民法院的委派或委托。參見黃忠順：《論商事調(diào)解的市場化》，載《人大法律評論》2020年第1期，第110-118頁。

2.成因分析

造成中國商事調(diào)解發(fā)展模式以權(quán)力推動型為主的重要原因在于，目前國內(nèi)商事調(diào)解公信力不足。公信力是一種使社會公眾信任、認可、信賴的力量。調(diào)解制度不同于由國家強制力保障實施的司法制度，其自身不具備強制力，所以調(diào)解的生命力取決于其公信力的強弱。參見《國家治理現(xiàn)代化背景下的商事調(diào)解發(fā)展——同濟大學法學院院長、中國商事調(diào)解發(fā)展合作機制主席蔣惠嶺先生在第五屆滬港商事調(diào)解論壇上的發(fā)言》，載微信公眾號“上海經(jīng)貿(mào)商事調(diào)解中心SCMC”2021年8月24日，https：//mp.weixin.qq.com/s？__biz=MzIzMzk1MzEwMQ==amp;mid=2247485674amp;idx=1amp;sn=cacfb9739dee1c53fe12d4737d53159damp;chksm=e8fc8ac8df8b03dee38571c33f473b5bed82 82ef1931e611d0b5d2d2027062bbbcb1810a495famp;scene=126amp;sessionid=1681440835#rd。而公信力不足的背后根源是商事調(diào)解法律規(guī)范的缺失。中國民商事調(diào)解制度受“民商合一”的立法體例影響，長期均由《中華人民共和國人民調(diào)解法》（簡稱《人民調(diào)解法》）統(tǒng)一規(guī)范，其以人民調(diào)解制度為核心，富有較強的行政主導色彩，且現(xiàn)行司法文件中將各調(diào)解類型混為一談，以示對各類非訴調(diào)解的一視同仁，參見劉加良：《非訴調(diào)解協(xié)議司法確認程序的實踐誤區(qū)及其矯正》，載《政治與法律》2018年第6期，第142頁。直接導致中國民商事調(diào)解一體化思維明顯，民商事調(diào)解機制尚未完全分離，一定程度上制約了中國商事調(diào)解制度的發(fā)展。同時，《人民調(diào)解法》僅調(diào)整純國內(nèi)的民事爭議，難以調(diào)整具有“商業(yè)邏輯”特點的國際商事爭議。例如，商事主體與經(jīng)濟理性人的假設(shè)更為貼切，而中國民間調(diào)解長期奉行“息事寧人”的思想，此種思維容易在國際商事調(diào)解中被誤解誤判，參見楊安琪、楊署東：《我國商事調(diào)解機制與〈新加坡調(diào)解公約〉對接的現(xiàn)實困境及其破解路徑》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2022年第2期，第78頁。反而造成適得其反的效果。實際上，從民商事調(diào)解特點來看，二者不能完全等同。商事糾紛主體所從事的商行為帶有典型的趨利性，因而商事調(diào)解比人民調(diào)解更為強調(diào)效率原則。同時，商事主體相對于民事主體更加理性，具備相當?shù)膶嶋H解紛能力，相應(yīng)地，商事主體較民事主體而言更契合實質(zhì)意義上的主體平等。參見黃忠順：《商事調(diào)解與民事調(diào)解的區(qū)分原理及其實現(xiàn)路徑——基于2012～2013年中國商事調(diào)解研究文獻的分析》，載《北京仲裁》2014年第3期，第63頁。此外，商事調(diào)解還極可能涉及第三人的利益保護問題。上述民商事調(diào)解制度的諸多不同點表明，中國“混為一談”的民商事調(diào)解立法現(xiàn)狀已然不利于商事調(diào)解立法、理論研究、實踐等各方面的獨立發(fā)展，且極易造成中國處理商事調(diào)解事項時呈現(xiàn)泛人民調(diào)解的局面。

3.機制互較

以權(quán)力推動型為主的商事調(diào)解發(fā)展模式極易導致國內(nèi)商事調(diào)解服務(wù)市場化不足，調(diào)解組織行政依附性強，商事調(diào)解員職業(yè)化發(fā)展不暢，不利于專業(yè)化的商事調(diào)解服務(wù)的輸出，自然制約了商事調(diào)解的獨立救濟功能。

第一，國內(nèi)商事調(diào)解服務(wù)市場化不足，商事調(diào)解組織行政依附性強。中國民間調(diào)解組織的運作模式以政府扶持模式和市場化模式為主。市場化運行的商事調(diào)解組織為當事人提供專業(yè)的有償調(diào)解服務(wù)。然而，由于社會公眾對調(diào)解收費缺乏認同感，市場化運作的調(diào)解組織權(quán)威性和規(guī)范性不足，此類調(diào)解組織受理案件體量過小，難以擴大其影響力。與此同時，國內(nèi)新設(shè)商事調(diào)解組織有被納入人民調(diào)解范疇的風險。參見王洪根：《國際商事調(diào)解協(xié)議跨境執(zhí)行機制研究》，華東政法大學2020年博士學位論文，第113頁。以體量迅速增大的工商聯(lián)商會調(diào)解組織為例，2015年工商聯(lián)商會調(diào)解組織共計457家，2021年躍升至2 843家。上海轄區(qū)內(nèi)共有39家市區(qū)級工商聯(lián)調(diào)解組織，其中僅有1家民商事調(diào)解中心，其余均為人民調(diào)解委員會性質(zhì)，數(shù)據(jù)來源于工商聯(lián)商會調(diào)解服務(wù)平臺，載工商聯(lián)商會調(diào)解服務(wù)平臺網(wǎng)站，http：//tiaojie.acfic.org.cn/organ/mediateOrg。其他各地區(qū)情況與上海類似。人民調(diào)解委員會性質(zhì)的工商聯(lián)商會調(diào)解組織將會受當?shù)厮痉ㄐ姓块T指導，參見《人民調(diào)解法》第5條。因此將不可避免地具有較強的行政依附性。

第二，中國商事調(diào)解員職業(yè)化發(fā)展受到制約。調(diào)解員職業(yè)化的提升是提供專業(yè)化調(diào)解服務(wù)的保障，國際商事調(diào)解的復雜性、涉外性還要求調(diào)解員具備跨文化交流能力。權(quán)力推動型的商事調(diào)解發(fā)展模式不具備市場競爭特點，致使調(diào)解員提供專業(yè)調(diào)解服務(wù)的源動力缺失，不利于提升調(diào)解員綜合能力與調(diào)解職業(yè)的吸引力。實踐中，一方面，人民調(diào)解員經(jīng)常充當商事案件的調(diào)解主體，但因不完全具備商事糾紛調(diào)解的工作技能與素養(yǎng)，反而有損國際商事調(diào)解的執(zhí)業(yè)公信。另一方面，商事調(diào)解隊伍中以兼職調(diào)解員為主，缺少高層次的職業(yè)力量。

三、《新加坡公約》與中國國際商事調(diào)解機制的協(xié)調(diào)建議

（一）明確和豐富國際和解協(xié)議的“國際性”標準

明確和豐富國際和解協(xié)議的“國際性”標準應(yīng)立足于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》對涉外民事關(guān)系的規(guī)定，該法第1條第1項至第4項依然采用法律關(guān)系主體、標的物、法律事實三要素分析法作為涉外民事關(guān)系的判定方法，但是第5項“可以認定為涉外民事關(guān)系的其他情形”賦予了法官自由裁量權(quán)。中國在司法領(lǐng)域?qū)嶋H上已建立以法律要素分析為根本、以擴張性實質(zhì)認定為調(diào)節(jié)的基本方法論，以對私法關(guān)系是否涉外進行判定。參見張春良：《制度型對外開放的支點：私法關(guān)系涉外性之界定及重構(gòu)》，載《中國法學》2019年第6期，第90頁。

聚焦調(diào)解領(lǐng)域，首先，建議中國日后批準加入《新加坡公約》時發(fā)布詳細說明，進一步明確中國對國際性和解協(xié)議的定性與公約保持同一性，強調(diào)應(yīng)對和解協(xié)議本身的私法關(guān)系是否涉外進行判定。其次，中國法院在處理公約項下的國際商事調(diào)解案件時，應(yīng)綜合適用實質(zhì)性因素和爭議性質(zhì)的混合標準對和解協(xié)議的“國際性”定性：當至少兩方當事人滿足在不同國家設(shè)有營業(yè)地的標準時，和解協(xié)議當然地被認定為符合“國際性”標準；若和解協(xié)議的實質(zhì)性義務(wù)履行地或最密切聯(lián)系地與當事人營業(yè)地所在國不同，其也應(yīng)當被認定為具有“國際性”。最后，為了強化司法穩(wěn)定性和可預期性，建議在未來的調(diào)解法律中明確以當事人“營業(yè)地”“實質(zhì)性義務(wù)履行地”“最密切聯(lián)系地”三個考察因素作為和解協(xié)議“國際性”的判斷基礎(chǔ)。關(guān)于“營業(yè)地”的確定，明確統(tǒng)一以設(shè)立登記地、主要辦事機構(gòu)所在地等連結(jié)因素，作為確定法人及非法人組織的營業(yè)地的標準：若和解協(xié)議一方當事人存在多個營業(yè)地，應(yīng)運用最密切聯(lián)系原則確立其營業(yè)地；若和解協(xié)議一方當事人無營業(yè)地，則以其經(jīng)常居住地為準。

（二）直接執(zhí)行機制與司法確認制度沖突化解路徑

1.利用自貿(mào)區(qū)制度創(chuàng)新優(yōu)勢先行調(diào)整司法確認程序

“重大改革于法有據(jù)”，改革決策與立法決策相統(tǒng)一已成為新時代的改革共識。《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)總體方案》（簡稱《方案》）中明確指出新片區(qū)參照經(jīng)濟特區(qū)管理。參見《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)總體方案的通知》?！吨腥A人民共和國立法法》第84條第1款規(guī)定：“經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施?！钡档米⒁獾氖?，《方案》的出臺主體為國務(wù)院。在立法實踐中，全國人民代表大會尚無作出授權(quán)決定的實例，以往授權(quán)決定都是由全國人大常務(wù)委員會作出?？紤]到全國人大常委會是最高權(quán)力機構(gòu)——全國人大的常設(shè)機關(guān)，在全國人大閉會期間代為執(zhí)行部分職權(quán)。由此，適格的授權(quán)主體為全國人大及其常委會，參見鄭少華：《學習借鑒上海自貿(mào)區(qū)新片區(qū)立法路徑》，載人民網(wǎng)2020年8月18日，http：//fj.people.com.cn/n2/2020/0818/c181466-34235181.html。并不包含國務(wù)院，這也一直是上海自貿(mào)區(qū)授權(quán)立法的制度痛點。2021年6月10日通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)上海市人民代表大會及其常務(wù)委員會制定浦東新區(qū)法規(guī)的決定》（簡稱《決定》），《決定》授權(quán)上海市人大及其常委會根據(jù)浦東改革實踐需要，比照經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)，遵循憲法規(guī)定以及法律和行政法規(guī)基本原則，制定浦東新區(qū)法規(guī)，可對法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等作變通規(guī)定，建立完善與支持浦東創(chuàng)新發(fā)展相適應(yīng)的法治保障體系。這其實是給上海地方立法賦能擴權(quán)的體現(xiàn)，也一舉解決了自貿(mào)區(qū)授權(quán)立法的正當性與合法性問題。

構(gòu)建商事調(diào)解機制的統(tǒng)領(lǐng)要素是法治。目前，上海浦東新區(qū)人大制定的《浦東新區(qū)促進商事調(diào)解若干規(guī)定》（簡稱《若干規(guī)定》）已正式施行，對和解協(xié)議司法確認的申請門檻有所降低。建議上海浦東新區(qū)人大貫徹《若干規(guī)定》的原則與規(guī)則，進一步細化制定“中國（上海）自貿(mào)區(qū)國際商事調(diào)解機制促進條例”（簡稱“自貿(mào)區(qū)條例”），明確自貿(mào)區(qū)內(nèi)變動適用司法確認制度的規(guī)范要求。概括而言，“自貿(mào)區(qū)條例”先行調(diào)整司法確認程序，對上位法存有部分變通規(guī)定，需采用經(jīng)濟特區(qū)立法形式。“自貿(mào)區(qū)條例”對司法確認程序的調(diào)整應(yīng)重點包括適用范圍以及審查與執(zhí)行方面的內(nèi)容變動。

2.擴大司法確認制度的適用范圍

首先，擴大司法確認制度的適用范圍以納入國際商事和解協(xié)議，并適時調(diào)整可申請司法確認程序的和解協(xié)議類型。建議“自貿(mào)區(qū)條例”對標《新加坡公約》，明確至少一方當事人營業(yè)地，或和解協(xié)議執(zhí)行地，或所涉爭議關(guān)系最密切聯(lián)系地在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的國際商事和解協(xié)議才能適用變動后的司法確認程序。當前，各國均趨于增加多元化糾紛解決機制的使用，不可采用仲裁或調(diào)解的事項越來越少。參見趙云：《〈新加坡調(diào)解公約〉：新版〈紐約公約〉下國際商事調(diào)解的未來發(fā)展》，載《地方立法研究》2020年第3期，第82頁。為了盡量避免公約項下和解協(xié)議落入人民法院不予受理的司法確認案件范圍內(nèi)，應(yīng)根據(jù)公約項下商事性和解協(xié)議范疇，適時調(diào)整可申請司法確認程序的和解協(xié)議類型。

其次，正式開放自貿(mào)區(qū)內(nèi)的個人調(diào)解制度，將司法確認制度的適用拓展至經(jīng)個人調(diào)解行為作出的和解協(xié)議。個人調(diào)解不受機構(gòu)限制，可隨時隨地開展工作，極大地方便當事人快速化解爭議進而開展后續(xù)商業(yè)事宜，更有利于及時化解萌芽狀態(tài)的糾紛?！度舾梢?guī)定》第6條明確調(diào)解員個人在符合境內(nèi)監(jiān)管要求的條件下可參與國際商事調(diào)解活動，第18條并未將可申請司法確認的和解協(xié)議限定于“經(jīng)調(diào)解組織達成的調(diào)解協(xié)議”。自貿(mào)區(qū)可順應(yīng)此次信號的釋放，正式施行個人調(diào)解制度，由司法行政部門遴選符合適任條件的調(diào)解員并吸收各機構(gòu)調(diào)解員，建立“自貿(mào)區(qū)調(diào)解員庫”。當事人可以不局限于某一機構(gòu)調(diào)解員名冊，而在庫中選擇適宜的調(diào)解員人選，由此形成的和解協(xié)議應(yīng)視為與機構(gòu)調(diào)解所作和解協(xié)議無異，可以經(jīng)司法確認程序申請強制執(zhí)行。

3.變動國際商事和解協(xié)議審查與執(zhí)行要求

關(guān)于《新加坡公約》對和解協(xié)議的審查工作是置于執(zhí)行救濟環(huán)節(jié)中還是按照中國司法規(guī)則設(shè)置單獨程序的問題，筆者認為，中國司法確認制度本質(zhì)上是通過司法程序?qū)徒鈪f(xié)議進行審查以確認和解協(xié)議效力，因此，司法確認制度中對和解協(xié)議的審查可以“變相”轉(zhuǎn)化為公約中對和解協(xié)議的形式審查以及拒絕準予救濟的審查。此舉既考慮了當前中國法治背景下難以直接放開對和解協(xié)議效力認定的現(xiàn)狀，也滿足了最大程度與公約銜接的制度改善需求。

第一，細化主動審查范圍，擴大被動審查范圍，以降低司法確認職權(quán)主義色彩。和解協(xié)議體現(xiàn)了當事人意思自治原則，為最大限度地限制法院對當事人自愿處分的干預，應(yīng)對和解協(xié)議的主動審查范圍進行細化。例如，界定公約中調(diào)解員嚴重違反調(diào)解準則的行為、確定由違規(guī)行為導致和解協(xié)議無效的判斷標準等。同時，一旦當事人對自愿性提出質(zhì)疑，法院就應(yīng)當對和解協(xié)議的正當性介入實質(zhì)性審查，為保護被執(zhí)行人及第三人利益，建議適時擴大被動審查范圍。有國際背景的虛假調(diào)解以《新加坡公約》為掩護更為容易達成不法目的，故有必要規(guī)范虛假調(diào)解。參見劉敬東、孫巍等：《批準〈新加坡調(diào)解公約〉對我國的挑戰(zhàn)及應(yīng)對研究》，載《商事仲裁與調(diào)解》2020年第1期，第51頁。建議“自貿(mào)區(qū)條例”引入“公證和解協(xié)議真實有效的聲明”等必要的救濟審查前置程序。此外，在當事人未明確約定國際和解協(xié)議法律適用的情況下，不能當然地選擇適用調(diào)解機構(gòu)所在地的法律。調(diào)解員應(yīng)受其經(jīng)常居住地所在國的法律管轄，不同的調(diào)解員應(yīng)受同一部實體法規(guī)范。若難以確定多位調(diào)解員的共同經(jīng)常居住地或按最密切聯(lián)系原則亦無法確認，則其準據(jù)法可選擇和解協(xié)議的實體法。關(guān)于和解協(xié)議的實體法適用，應(yīng)當與爭議的主要法律關(guān)系所適用的法律保持一致。

第二，具體審查執(zhí)行程序的設(shè)定。在審查執(zhí)行管轄方面，可按照《民事訴訟法》第201條規(guī)定，向當事人住所地、標的物所在地或調(diào)解組織所在地的人民法院申請司法確認。建議以由有管轄權(quán)的中級人民法院司法確認為原則，少數(shù)疑難復雜案件或調(diào)解糾紛標的額大的案件可適當提高審級。與此同時，建議效仿仲裁協(xié)議審查的合議庭組成，由三位法官組成國際和解協(xié)議執(zhí)行審查的合議庭，并且選任具有豐富的國際投資貿(mào)易審判實踐經(jīng)驗的法官，確保審查的公正性。此外，國際和國內(nèi)商事和解協(xié)議的執(zhí)行根據(jù)應(yīng)有些許變動：經(jīng)非訴程序?qū)彶楹痛_認的國內(nèi)和解協(xié)議，其法律效力主要表現(xiàn)為執(zhí)行力，執(zhí)行根據(jù)是司法確認裁定書；參見洪冬英：《論調(diào)解協(xié)議效力的司法審查》，載《法學家》2012年第2期，第115頁。但在處理公約項下的國際和解協(xié)議時，經(jīng)司法確認程序?qū)彶楹髴?yīng)作出準予執(zhí)行或不予執(zhí)行的裁定，執(zhí)行根據(jù)是準予執(zhí)行裁定書。建議參照《民事訴訟法》案外人執(zhí)行異議制度和執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度，分別對尚未被執(zhí)行的和已被執(zhí)行的和解協(xié)議所涉的第三人利益提供補救措施。引入執(zhí)行信息公開制度，在第三人利益受威脅的情況下賦予法院調(diào)查取證權(quán)，情形嚴重的可移交公安機關(guān)立案偵查。

（三）立法強化商事調(diào)解獨立救濟功能

1.制定統(tǒng)一“調(diào)解法”納入商事調(diào)解

目前，制定單獨的“商事調(diào)解法”在業(yè)界內(nèi)呼聲很高。從效率和操作層面來看，單獨立法是實現(xiàn)專門化規(guī)范商事調(diào)解最為便捷的方式之一。國內(nèi)也有學者認為應(yīng)當著眼于更寬闊的視野，以完善調(diào)解“大類”立法為遠期目標，提出整合型調(diào)解立法模式。參見周建華：《商事調(diào)解立法體系的遞進式構(gòu)建研究》，載《北京理工大學學報（社會科學版）》2022年第5期，第162頁。從中國調(diào)解發(fā)展現(xiàn)狀來看，國內(nèi)“大調(diào)解”格局基本形成，《司法部：到2022年基本形成大調(diào)解工作格局》，載中國政府網(wǎng)2019年5月9日，http：//www.gov.cn/xinwen/2019-05/09/content_5390085.htm。細分了各專業(yè)領(lǐng)域調(diào)解類型，如家事調(diào)解、消費爭議調(diào)解、知識產(chǎn)權(quán)調(diào)解等類型。整合型立法模式似乎更符合中國調(diào)解的國情及人民群眾的調(diào)解選擇偏好，且一舉解決了日后多部專業(yè)領(lǐng)域調(diào)解單行法出臺的立法資源緊張問題，更契合中國調(diào)解立法遠期發(fā)展目標。建議參考域外的綜合法及中國相對成熟的立法體例，域外的法律包括法國、意大利、德國等國家的綜合法；國內(nèi)的法律包括《民法典》《中華人民共和國刑法》等。以總分的形式構(gòu)建統(tǒng)一的“調(diào)解法”體例。商事調(diào)解與民事調(diào)解的不同之處應(yīng)成為“調(diào)解法”中商事調(diào)解分編的重要內(nèi)容。

商事調(diào)解制度應(yīng)注重建立多類型和解協(xié)議的便捷執(zhí)行機制。商事主體帶有典型的趨利性，更側(cè)重對調(diào)解的效率追求，而且在調(diào)解中商事主體具有足夠能力維護自身利益，因此，商事調(diào)解偏向效益優(yōu)先，與強調(diào)自愿公平的民事調(diào)解大為不同，立法應(yīng)針對二者不同特性分別予以引導。在商事和解協(xié)議執(zhí)行方面應(yīng)以效益優(yōu)先為原則，采用外觀主義標準作為商事和解協(xié)議的效力審查標準，建立多類型和解協(xié)議的便捷執(zhí)行機制。根據(jù)國內(nèi)法與《新加坡公約》的規(guī)定，申請中國法院救濟的和解協(xié)議類型可以分為三類。第一類是純國內(nèi)的商事和解協(xié)議的執(zhí)行，建議在加強“調(diào)解—仲裁”等多元機制銜接以獲取執(zhí)行通道的同時，降低商事和解協(xié)議的司法確認條件，如《民事訴訟法》第201條中“雙方當事人共同申請”可以擴大解釋為雙方當事人分別委托代理人共同申請、或委托同一代理人申請等。參見黃忠順：《商事調(diào)解與民事調(diào)解的區(qū)分原理及其實現(xiàn)路徑——基于2012～2013年中國商事調(diào)解研究文獻的分析》，載《北京仲裁》2014年第3期，第67頁。第二類是公約項下的國際和解協(xié)議的執(zhí)行，可效仿《中華人民共和國仲裁法》將涉外仲裁單設(shè)一章的形式，在“調(diào)解法”商事調(diào)解分編中單設(shè)一章“涉外商事調(diào)解”，以自貿(mào)區(qū)與《新加坡公約》短期適配的國際商事和解協(xié)議執(zhí)行機制試行方案為參考對象，且有必要在《民事訴訟法》中增加關(guān)于國際和解協(xié)議跨境執(zhí)行的條款，并細化予以救濟的管轄法院、申請條件、不予執(zhí)行情形等內(nèi)容。第三類是雙方當事人營業(yè)地均為中國但由外國調(diào)解組織或調(diào)解員調(diào)解而達成的商事和解協(xié)議的執(zhí)行，依據(jù)現(xiàn)行法律，當事人可在合同法框架下訴諸法院尋求救濟。同時，具有給付內(nèi)容的和解協(xié)議也可采用公證債權(quán)文書的方式賦予其強制執(zhí)行的效力。

2.規(guī)范商事調(diào)解員資格認證與激勵約束機制

商事調(diào)解員的資質(zhì)、能力和公正性對調(diào)解程序的效率和公平至關(guān)重要，這不僅是對調(diào)解進行司法監(jiān)督的重點，也是和解協(xié)議執(zhí)行力的重要淵源。美國、澳大利亞、歐洲都已形成規(guī)范調(diào)解員行為的守則，See American Arbitration Association： The Model Standards of Conduct for Mediators （2005）； Law Council of Australia：Ethical Standards for Mediators （2002）；European Code of Conduct for Mediators （2004）．強調(diào)調(diào)解員的公正性和獨立性以確保和解協(xié)議的真實有效。雖然中國商事調(diào)解機構(gòu)都形成了各自的調(diào)解員守則，并在內(nèi)容上已呈現(xiàn)高度趨同性，但守則效力層級過低，考慮到未來個人調(diào)解制度的發(fā)展，建議盡早形成國家層面統(tǒng)一的調(diào)解員規(guī)范體系。

統(tǒng)一的調(diào)解員規(guī)范體系應(yīng)當包括商事調(diào)解員的專業(yè)資格認證機制、行為守則標準以及激勵與約束機制等內(nèi)容。為此，可以參考中國香港地區(qū)和新加坡的做法，如香港特別行政區(qū)政府律政司制定了《香港調(diào)解守則》和《調(diào)解條例》，并成立了香港調(diào)解資歷評審協(xié)會有限公司，專職負責調(diào)解員的資質(zhì)審核、培訓等方面的工作。參見陳夢：《〈新加坡調(diào)解公約〉背景下中國商事調(diào)解規(guī)則構(gòu)建》，載《商事仲裁與調(diào)解》2021年第3期，第28頁。新加坡專門授權(quán)由新加坡國際調(diào)解學會這樣的獨立第三方擔任調(diào)解員質(zhì)量把控機構(gòu)，保證公平公正原則。建議由司法部牽頭制定相關(guān)草案，核心內(nèi)容在于構(gòu)建以能力為主的調(diào)解員資格認證機制、以誠信意識為主的調(diào)解員行為守則標準。同時組建各區(qū)域“商事調(diào)解協(xié)會”作為統(tǒng)一的調(diào)解員資質(zhì)審核和行為監(jiān)督主體。調(diào)解員的行為激勵與約束機制可以借鑒愛爾蘭的立法經(jīng)驗，其以調(diào)解員的調(diào)解課時數(shù)完成情況、經(jīng)驗豐富程度為標準推行調(diào)解員的分級分類管理制度。參見齊樹潔：《愛爾蘭調(diào)解制度》，載《人民調(diào)解》2018年第4期，第61-63頁。建議由“商事調(diào)解協(xié)會”主導構(gòu)建以調(diào)解員業(yè)績?yōu)橹鞯脑u價機制，增設(shè)爭議當事方的投訴機制，實行調(diào)解員等級評定、投訴處理與資質(zhì)認證和聘任掛鉤，以引導激勵和約束的方式促進中國調(diào)解員隊伍職業(yè)化發(fā)展。

3.提供商事調(diào)解市場化發(fā)展的制度支持與監(jiān)管

利用商事調(diào)解市場優(yōu)勝劣汰的競爭原則是強化中國商事調(diào)解獨立救濟功能的必經(jīng)之路。目前中國商事調(diào)解分為依附型調(diào)解與獨立型調(diào)解。涉及市場化發(fā)展的商事調(diào)解主要包括依附于仲裁的商事調(diào)解以及獨立型商事調(diào)解，而依附于仲裁的商事調(diào)解市場化問題可納入商事仲裁市場化研究范疇，故筆者以獨立型商事調(diào)解市場化問題為主要研究對象。

第一，構(gòu)建商事調(diào)解組織商業(yè)化管理制度。中國商事調(diào)解組織商業(yè)化管理模式可參照西方國家調(diào)解組織公司化運營模式。中國部分省市已積極倡導調(diào)解組織以民辦非企業(yè)單位、公司等形式設(shè)立。參見中共上海市委政法委員會、上海市司法局、上海市民政局、上海市市場監(jiān)管局、上海市財政局聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于促進本市調(diào)解組織發(fā)展的若干意見》第3條；《若干規(guī)定》第4條。建議未來“調(diào)解法”中明確商事調(diào)解組織遵行商業(yè)化管理，實施以理事會為核心的法人治理結(jié)構(gòu)，可引入職業(yè)經(jīng)理人從事管理工作，分離決策機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)。理事會成員應(yīng)具有過硬的專業(yè)調(diào)解學識和技能，鼓勵吸納來自不同地區(qū)、不同法系的理事，盡力避免理事會決策的閉塞性，同時建議對決策層成員實行輪換上崗制，不同專家的“聲音”利于豐富組織決策選項。公司化管理的調(diào)解組織應(yīng)根據(jù)不同的糾紛解決服務(wù)項目實施差異化的收費標準。同時，調(diào)解組織應(yīng)為所屬調(diào)解員繳納社保并提供勞動權(quán)益保障，并對機構(gòu)或調(diào)解員在提供服務(wù)時因過錯而造成的損失承擔賠償責任。

第二，規(guī)范商事調(diào)解市場化發(fā)展監(jiān)管體系。在商事調(diào)解行業(yè)中引入競爭機制、構(gòu)建優(yōu)勝劣汰的市場化發(fā)展體系并不意味著排除一切監(jiān)管，適當?shù)谋O(jiān)管對于調(diào)解行業(yè)的健康發(fā)展有著不可替代的作用。尤其是《新加坡公約》生效后，各類型調(diào)解領(lǐng)域都涌現(xiàn)出了一大批“新興”調(diào)解機構(gòu)，但是調(diào)解機構(gòu)功能性服務(wù)并未隨著市場迅速擴張而得到優(yōu)化，如若不加以適當監(jiān)管則易導致調(diào)解市場形成良莠不齊的發(fā)展狀態(tài)。在正式的法律監(jiān)管及政府層面監(jiān)管未建立之前，完善商事調(diào)解行業(yè)的自我監(jiān)管體系更具現(xiàn)實意義。新西蘭在此方面的做法較為成熟，其成立了仲裁員和調(diào)解員協(xié)會作為爭端解決行業(yè)的主要管理機構(gòu)，維護仲裁、調(diào)解及其他爭端解決方式的服務(wù)標準，實現(xiàn)行業(yè)的自我監(jiān)管。參見張金鳳：《中國國際商事調(diào)解市場的國際化：開拓與反哺》，載《商事仲裁與調(diào)解》2021年第4期，第118頁。為此，建議各地政府先行出臺相關(guān)文件，推動成立區(qū)域內(nèi)“商事調(diào)解協(xié)會”以構(gòu)建商事調(diào)解行業(yè)監(jiān)管平臺。具體而言，該協(xié)會負責制定“商事調(diào)解最低行業(yè)標準”供協(xié)會內(nèi)的各調(diào)解機構(gòu)使用，同時負責考察、注冊和登記區(qū)域內(nèi)的調(diào)解機構(gòu)和調(diào)解員，形成公開簡明的調(diào)解員選任數(shù)據(jù)庫，以及形成調(diào)解員的行為監(jiān)督、激勵和約束機制，適時主辦有助于提升調(diào)解員專業(yè)能力的學習培訓、研討交流等。此外，法律監(jiān)管會隨著商事調(diào)解市場的漸趨成熟、調(diào)解法律體系的日益完善而逐步建立，更有利于推動商事調(diào)解市場化的規(guī)范發(fā)展。

四、結(jié)語

《新加坡公約》賦予國際商事和解協(xié)議直接執(zhí)行效力，是國際商事調(diào)解發(fā)展的關(guān)鍵推力，也是中國提升糾紛解決能力的重要時代機遇。雖然中國現(xiàn)行調(diào)解法律尚不能與公約直接對接，但是中國可以充分借助區(qū)域制度創(chuàng)新優(yōu)勢探索和解協(xié)議司法確認制度與公約直接執(zhí)行機制接軌的試行方案，打破中國與公約接軌所面臨的最大制度枷鎖。與此同時，注重吸收《新加坡公約》提升商事調(diào)解獨立發(fā)展的內(nèi)在價值，助力中國完善商事調(diào)解立法，協(xié)調(diào)統(tǒng)一發(fā)展國內(nèi)與國際商事調(diào)解。此外，仍需把握《新加坡公約》對中國生效的時間，若國際經(jīng)濟大國選擇加入公約，中國批準加入公約的實際價值將大為提升。

基金項目：2018年度國家社科基金重大項目“新時代海洋強國戰(zhàn)略法制保障研究”（18VHQ004），2022年度教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“統(tǒng)籌實施海洋強國與領(lǐng)土安全戰(zhàn)略的國際法路徑研究”（22JJD820010）

作者簡介：王國華，女，華東政法大學國際法學院經(jīng)天學者特聘教授、博士生導師；施長艷，女，上海海事大學法學院航運管理與法律專業(yè)博士研究生。