摘要 自1984年國務院發(fā)布《國務院關于改革建筑業(yè)和基本建設管理體制若干問題的暫行規(guī)定》，我國探索和發(fā)展工程總承包模式至今已有30余年，在工程總承包項目管理、合同履行、工程造價確定方式上都有著較為豐富的探索經(jīng)驗。工程總承包模式相較于施工總承包模式而言，突出優(yōu)勢在于其能夠更高效率地固定工程造價，提升承包人在優(yōu)化設計上的積極性，但我國現(xiàn)行工程審計制度的規(guī)定對工程總承包的價格固定提出了更多的要求。文章認為，在合同沒有明確約定前提下發(fā)包人不應強制性地適用審計結論作為其與承包人的結算造價依據(jù)；而且根據(jù)工程總承包項目的特點，發(fā)包人要求未改變的情況之下，審計不應進行開包審計；承包人在審計單位作出有瑕疵的審計結論時可以通過行政訴訟或行政復議的方式對自身權利進行救濟。

摘要 建設工程；工程總承包；EPC；工程造價；審計

摘要 F239.63 文獻標志碼 A

0引言

工程總承包的本質是工程總承包單位對設計、采購、施工、試運行等階段實行全過程全權負責，總承包方通過發(fā)揮資源整合優(yōu)勢，將設計、采購、施工、試運行進行深度交叉、融合，從而達到提高質量、縮短工期、節(jié)約投資的目的。工程總承包模式帶來好的效果是設計與施工協(xié)同效率得到了極大提高，減少了設計和施工招標環(huán)節(jié)，縮短了項目前期招標時間，一些標志性大型公共建筑的建設速度和質量大幅加快與提升；但同時也顯現(xiàn)出了一些亟待解決的問題，如出現(xiàn)了為規(guī)避招標監(jiān)管的假EPC，EPC招標粗制濫造帶來的超限額、超概算、支付難、結算難、造價糾紛、企業(yè)虧損等。工程總承包項目除了過程造價管理較傳統(tǒng)的施工總承包項目有所不同之外，針對此類項目的結算審計問題也同樣值得重視和研究。

1工程總承包項目計價模式

在探討工程總承包項目的結算審計問題之前，有必要分析目前工程總承包項目的計價模式。EPC總承包項目國際通行是采用固定總價合同模式，國內法律法規(guī)及文件規(guī)定也是首推該模式。而事實上，在招投標和簽訂合同的階段，業(yè)主和總承包商都不能準確核定工程量及價格。我國現(xiàn)行發(fā)展狀況下的EPC工程總承包項目因政府投資引領的專有特性，在計價模式上，往往無法真正地做到總價固定，有些時候在“大干快干”的政策要求下，為確保與最終建筑產(chǎn)品所呈現(xiàn)的客觀事實盡量相符，“費率招標”的形式最為常見。在結算結果上，往往會設置嚴格的概算“封頂”價格，最終必須經(jīng)過政府審計來確定有關的工程結算價金額，且結算審計時只調減不調增，不允許“超概”。由于上述種種原因，工程總承包項目的結算以及審計過程中，往往會存在巨大的爭議。

2工程總承包項目結算審計

2.1政府審計是否應當作為工程總承包項目的結算依據(jù)

支持政府審計作為結算依據(jù)的觀點認為，審計監(jiān)督是國家的一項強制性制度，審計機關既然有權對政府投資建設項目進行監(jiān)督，就有權否定和制止建設單位與承建單位在國家投資建設項目交往中的不當行為，即便是建設單位與承建單位簽訂的合同，經(jīng)審計機關查實確實損害了國家利益的，也應通過適當?shù)耐緩剑òㄋ痉ㄍ緩剑?jīng)法院判定合同無效，并追回被侵占的國家建設資金，否則，國家的審計監(jiān)督制度將失去意義。這種觀點的法律依據(jù)在于《審計法》第22條規(guī)定：“審計機關對政府投資和以政府投資為主的建設項目的預算執(zhí)行情況和決算，進行審計監(jiān)督。”因此，當政府投資或以政府投資為主的建設項目完成后，審計機關會對建設工程的工程價款進行審計并出具審計結論?！墩顿Y項目審計規(guī)定》第6條明確細化了審計的內容，其中第6條第9款的內容為“工程造價情況”。因而，建設工程造價，也就是建設單位與承包人確定的合同價款，是審計機關的主要審計內容之一。

相反的觀點則認為，以立法或者其他規(guī)范性文件的形式直接規(guī)定以審計結果作為竣工結算依據(jù)或者要求發(fā)包人在招標人間中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算條件，均屬于限制當事人民事權利的越權行為。其依據(jù)在于2017年2月22日《全國人大常委會法工委對地方性法規(guī)中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據(jù)有關規(guī)定的研究意見》（法工委函〔2017〕2號）中明確指出：“對地方性法規(guī)中直接規(guī)定以審計結果作為竣工結算的依據(jù)和規(guī)定應當在招標文件中載明或者在合同中約定以審計結果作為竣工結算依據(jù)的條款，應當予以清理糾正?！?001年4月2日《最高人民法院關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見》：“建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據(jù)。”

總結以上2種觀點及其規(guī)范依據(jù)，筆者認為，工程總承包合同沒有明確約定情況下，政府審計不能作為工程總承包項目的結算依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據(jù)時才能將審計結論作為結算依據(jù)，即遵循合同雙方的意思自治。審計也是對工程造價的一種審核方式，如有明確約定則應該合同雙方應當認可審計結論作為結算依據(jù)；如無約定，法律或者其他規(guī)范性文件都不可限制當事人的民事權利，發(fā)包人也無權強制要求承包人接受審計結論作為結算依據(jù)。

2.2固定總價模式下的開包審計

政府投資或以政府投資為主的工程總承包項目采用固定總價或者部分固定總價、部分綜合單價合同的，發(fā)包人要求未發(fā)生變化，而實際工程量少于投標工程量，審計單位將總價范圍部分開包審計，按照實際發(fā)生的工程量進行審計（多發(fā)生在發(fā)包人要求不夠完善的情形）；政府審計應當對工程總承包單位招投標范圍內工程實際完工情況進行核查，對沒按合同約定實施的項目進行扣減，對變更、簽證的進行增加，上述情形經(jīng)常性的發(fā)生于政府投資的工程總承包項目的審計之中。

針對此問題，筆者認為政府審計也應遵守工程總承包合同價款的約定，只有合同有約定的情況下，才可以按照實際完成的工程量進行計量和計價，并調整結算價格。工程總承包的特點在于“按約施工”，而非“按圖施工”，只要最終的建設項目符合發(fā)包人要求，實現(xiàn)了合同目的，那么發(fā)包人就應當按照合同約定的固定總價進行結算并支付，政府審計也無權違反此合同約定進行開包審計。其依據(jù)在于《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第16條“企業(yè)投資項目的工程總承包宜采用總價合同，政府投資項目的工程總承包應當合理確定合同價格形式。采用總價合同的，除合同約定可以調整的情形外，合同總價一般不予調整?！薄督ㄔO項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）14.1.1中規(guī)定：“本合同為總價合同，除根據(jù)第13條變更和合同價格的調整，以及合同中其他相關增減金額的約定進行調整外，合同價格不作調整?！?/p>

3以審計結論作為結算依據(jù)的救濟

若審計結論有明顯錯誤，工程總承包單位可就此對建設單位申請仲裁或提起民事訴訟，請求以合同約定的價款結算依據(jù)進行結算。且當工程總承包單位滿足有證據(jù)證明審計結論不真實、不客觀等法定條件時，可啟動司法鑒定程序對審計結論予以糾正。最高院《2015全國民事審判工作會議紀要》第49條第2款規(guī)定：“合同約定以審計機關出具的審計意見作為工程價款結算依據(jù)的，應當遵循當事人締約本意，將合同約定的工程價款結算依據(jù)確定為真實有效的審計結論。承包人提供證據(jù)證明審計機關的審計意見具有不真實、不客觀情形，人民法院可以準許當事人補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法糾正審計意見存在的缺陷。上述方法不能解決的，應當準許當事人申請對工程造價進行鑒定。”

若當事人約定以審計結論作為工程結算依據(jù)，而審計結論遲遲未出，可以對審計機關申請行政復議或提起行政訴訟?！秾徲嫹ā芳啊秾徲嫹▽嵤l例》作為調整審計機關與被審計單位之間行政監(jiān)督法律關系的法律規(guī)范，僅賦予了被審計單位對審計機關作出的審計決定不服，依法申請行政復議、提起行政訴訟、提請審計機關的本級人民政府裁決的權利，對工程總承包合同受審計結論影響的其他當事人的救濟方式并未提及，因而在司法實踐中存在以承包單位非行政審計行為的相對方為由，否定其復議申請人或原告主體資格的情況。工程總承包單位作為工程總承包合同的主體之一，當合同明確約定以審計機關的審計結論作為結算依據(jù)時，因行政審計行為存在程序違法影響工程價款金額或審計機關拖延審計，對其獲得工程價款的權利造成實質影響的，工程總承包單位可通過作為行政利害相關人申請行政復議或提起行政訴訟等方式進行權利救濟。另，為了緩解僵化適用以審計為準規(guī)則帶來的承發(fā)包雙方利益失衡，對審計機關無正當理由遲遲不作出審計結論的情況，部分地方法院出臺的規(guī)范性意見明確允許當事人可以按照送審結算價確定工程價款。如：《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一（2015）3號文）第17條規(guī)定：“政府投資的建設工程施工合同結算糾紛，發(fā)包人主張以政府審計部門審計結果作為工程造價結算依據(jù)的原則上不予支持，但當事人在合同中有明確約定的除外?！?/p>

4結語

隨著我國建設工程領域主管部門以及各參與主體對工程總承包模式價值的認識在逐步深入，政府采用工程總承包模式發(fā)包的項目越來越多，成為了推動工程總承包市場發(fā)展的主要力量。配套的法律規(guī)范以及行政管理手段也應當及時調整，以適應現(xiàn)階段以及未來的市場發(fā)展需要。審計在控制投資合法、合理使用以及減少工程腐敗方面有著不可替代的重要作用，但其對項目的控制深度以及方法應當與建設工程的特點以及發(fā)承包模式相適應，避免出現(xiàn)“穿新鞋，走老路”的不合乎工程經(jīng)濟發(fā)展需求的亂象。

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