摘要：國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）合同條件是國際工程建設領域適用范圍最廣的合同條件，對我國建筑工程合同示范文本編寫有較強的指導和啟示作用。通過梳理相關文獻，討論不可抗力的定義、通知、引用、賠償?shù)葐栴}的主流觀點與研究熱點，并以FIDIC合同條件為參考，與我國建筑工程合同示范文本的不可抗力條款進行比較分析，指出我國現(xiàn)行示范文本的不足之處，以期對不可抗力條款本土化有所啟示。

關鍵詞：FIDIC合同條件；不可抗力；建筑工程；合同示范文本

0 引言

伴隨跨國企業(yè)的不斷成長，國際工程項目與商事活動在企業(yè)經(jīng)營生產(chǎn)中所占比例越來越高。國際工程建設合同從簽訂至履行通常要經(jīng)歷較大的時間與空間跨度，并伴隨許多不確定性，使得契約履行困難甚至履約不能，給雙方帶來不同程度的損失。因此，各國法律、國際公約協(xié)議、不同行業(yè)規(guī)范標準都將某一類或幾類特定的意外事故作為合同履約的意外情況進行處理，從而協(xié)助解決由此事件可能帶來的糾紛，公平合理地保護雙方權益。這類或幾類造成契約當事人履行障礙的特定意外事件，一般稱作“不可抗力（Force Majeure）”。

為協(xié)助解決特殊的意外情況，保護雙方權益，不同行業(yè)、不同組織在其所適用的合同范文中都設置有不可抗力條款。然而，在對我國近幾年建設工程施工合同糾紛案件進行整理分析后發(fā)現(xiàn)，與不可抗力有關的訴訟約占訴訟案件總量的2.5%。這些案件的糾紛點主要集中在合同中“不可抗力”概念的模糊性與理解偏差［1］。

從國內(nèi)外案例來看，對不可抗力的討論首先應當區(qū)分是對法律條文的討論還是對合同條件的討論［2-3］。從法律角度來看，大陸法系與英美法系對“不可抗力”的認定多有差異。羅彪［4］認為，當合同條款中未通過準確歸類描述不可抗力時，中國法對合同雙方都具有更好的保護作用；而基于判例法的英美法系則體現(xiàn)為更加靈活的裁量特性，也更尊重合同簽訂雙方的意愿表達。劉斌斌等［5］通過對不同法系幾個典型案例的分析，認為在任一法律體系下，合同對不可抗力的約定始終是關鍵因素。

事實上，不可抗力條款的差異性不僅因其所處準據(jù)法法系和行業(yè)不同而不同，即使在同一法系同一行業(yè)條件下，其依不同的工作類型合同類型也有較大差異［6］。邱佳嫻［7］對比FIDIC《設計采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》（以下簡稱“銀皮書”）與我國住房和城鄉(xiāng)建設部《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下簡稱“2017年版施工合同”）后指出，司法實踐中合同相關方對“不可預見”這一構成要件很難舉證；同時，2017年版施工合同對“通知的及時性”及“持續(xù)不可抗力的通知要求”缺乏表述，但《建設項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下簡稱“2020年版總包合同”）對這部分內(nèi)容作了補全。高原［8］從合同工作范圍與承擔義務角度出發(fā)，以FIDIC《施工合同條件》（以下簡稱“紅皮書”）和銀皮書為對象，認為合同條件內(nèi)容的變化本質上是由于在責任平衡分配原則下兩個合同條件對工程承擔的責任與風險不同造成的。陳得敢［9］則通過對比分析1987版FIDIC《施工合同條件》與紅皮書的變化，總結紅皮書中不可抗力條款的表述與設立側重點，并據(jù)此指導我國企業(yè)對外工程項目合同籌劃工作。

此外，也有不少學者對不可抗力條款設置的內(nèi)容進行分析。張明峰［10］以合同當事方援引不可抗力條款降低損失為出發(fā)點，研究FIDIC合同條件中業(yè)主風險與不可抗力條款的異同，認為兩者并非簡單的包含與被包含關系，而是在概念上互不相同而在某些環(huán)境下可以互相轉化。邱健雄等［11］則對不可抗力在合同條款中的認定、通知、責任承擔和終止等內(nèi)容進行逐一討論，并簡要分析國際制裁是否可以被認定為不可抗力。

通過梳理文獻不難發(fā)現(xiàn)，應該就法理基礎、行業(yè)及合同類型等差異化特征劃定范圍，分類討論不可抗力條款。因此，有必要以現(xiàn)行通用的工程合同范本（包括紅皮書、銀皮書、2017年版施工合同和2020年版本總包合同等）為對象，對合同內(nèi)不可抗力條款的設置逐項進行討論與比較分析，以避免出現(xiàn)理解偏差和應用糾紛。

1 不可抗力的內(nèi)涵與合同條款設置對比

1.1 不可抗力的定義

一個合理的不可抗力條款，應做到在適用不可抗力條款時，不會再引發(fā)新的爭議。因此，對于不可抗力內(nèi)容的定義一般可以采用枚舉法或概括性定義。以FIDIC合同條件為代表的國際合同范例多采取混合使用的方式。本款內(nèi)容中枚舉的不可抗力分別代表人禍、社會動亂、勞動紛爭、天災等類型的不可抗力；而概括性定義則從主觀與客觀兩個角度描述FIDIC合同條件中不可抗力的4項構成要件。從主觀角度描述的有：（a）一方無法控制；（b）該方在簽訂合同前，不能對之合理準備的；（d）不能主要歸因于他方的。以上三點強調了“主觀無過錯”這一法理特征。而從客觀角度描述的有：（c）“發(fā)生后，無法合理避免或克服的”，強調了這一事件在客觀上的“無法避免性”。因此，F(xiàn)IDIC合同條件中對于不可抗力事件認證的4項構成要件可以看成法理基礎的兩個方面，即“主觀無過錯性”和“客觀結果無法避免性”。

從2017年版施工合同與2020年版總包合同可以看出，兩合同與我國《民法典》對不可抗力的定義基本一致，即“三不”原則：不能預見、不能避免且不能克服。唯一存在細微差別的是兩款合同均附加了時間限制：“訂立合同時不可預見，在合同履行過程中不能避免且無法克服?！贝送猓?017年版施工合同在不可抗力的確認這一款中增加了合同雙方對于不可抗力造成損失的證據(jù)收集的義務，并規(guī)定當事方“對是否屬于不可抗力或其損失意見不一致的”，可交由監(jiān)理按約定處理。

國內(nèi)外不可抗力定義異同點分析見表1。《民法典》中不可抗力的體系構造［12］如圖1所示。

1.2 不同合同范本中不可抗力相關條款設置比較

依照對意外事件的劃分，分別就紅皮書、銀皮書、2017年版施工合同和2020年版總包合同中不可抗力條款進行對比，4類合同范文中對于不可抗力條款的設置情況見表2?？梢钥闯?，不可抗力條款的設置出現(xiàn)聚類相似的特點，具體如下：

（1）紅皮書與銀皮書同屬于FIDIC合同條件，因此對于不可抗力條款的設置基本相同，均按照定義、通知、減損、后果等一般處理程序進行闡述。

（2）從國別與準據(jù)法來說，2017年版施工合同與2020年版總包合同都屬于中國法下的合同范本，但其不可抗力條款的設置有較大差異，由此可見，這兩款合同示范文本的設計基礎與參考內(nèi)容上存在較大差異。

（3）2017年版施工合同內(nèi)容更簡化，但也包含確認、通知、承擔、解除合同等基本核心內(nèi)容。

（4）2020年版總包合同與銀皮書同屬總包合同文本從不可抗力條款的設置來看也基本相似。

2 國內(nèi)外合同中不可抗力的程序性對比

2.1 不可抗力的通知

紅皮書與銀皮書對于“不可抗力的通知”這一條款的文字表述完全一致。條款同時向合同的當事方賦予了“通知義務”。該通知義務履約條件為當事人“已或將受到阻礙”，隱含之義是默認當事人雖不必然“預見”所述之事，但應具備“合理準備”與“控制”行為。

當事方在遭遇不可抗力事件時會援引不可抗力免責條款而免除部分履約責任，甚至在極端情況下可以無條件終止合同履行。故先發(fā)現(xiàn)或遭遇不可抗力事件的當事方，有義務及時履行通知合同相對方的義務：既提醒合同相對方提早采取應對措施，減少不可抗力事件所造成的損害；也提醒其盡早收集與不可抗力相關的數(shù)據(jù)，以完成對不可抗力援引通知的審查。

此外，F(xiàn)IDIC合同條件還規(guī)定：“發(fā)出通知后，該方應在該不可抗力阻礙其履行義務期間，免于履行該義務?！边@一條款賦予合同當事方通過援引不可抗力條款免于履行義務以減少損失的權利，但也暗含當事方必須先履行“通知義務”才可享有“免責”的權利，這一條款設計是對權利與義務相對應思想的精準表達。

2017年版施工合同與2020年版總包合同同樣明確了當事方通知另一方的義務，并對通知義務施加“立即”這一時間限定詞匯。而對于持續(xù)發(fā)生的不可抗力，要求定期提交報告，使得合同雙方能夠根據(jù)通知準確掌握不可抗力的進展狀態(tài)，并由此計算各項損失，這一條款體現(xiàn)的正是對當事人期望履約的善意假定。值得注意的是，2020年版總包合同明確了28天的報告周期間隔，使得合同條款更加準確具體。

2.2 將延誤減至最小的義務

紅皮書與銀皮書關于減損義務的闡述一致。從內(nèi)容結構上可以將這一條款分為兩個部分：一是合同雙方本著誠實守信的善意履約原則共同努力，最終目的都是將延誤損失降低至最小，體現(xiàn)了誠信善意的契約精神；二是條款約定當一方不再受到不可抗力影響時，有義務向另一方發(fā)出通知。在工程實踐中，這一通知行為可以看作不可抗力影響結束、履約義務恢復的標志，進而成為“不可抗力后果”條款中核定工期延長與費用補償?shù)闹匾罁?jù)。這一通知義務需要與“不可抗力的通知”條款中的通知義務區(qū)別：前者并未附隨與之相對應的權利。該義務設立的依據(jù)在于：在工程實踐中，由于一方未能盡到對不可抗力結束的通知義務，合同相對方可能因錯誤研判不可抗力形勢而造成損失擴大。

對國內(nèi)兩個示范文本分析如下：2017年版施工合同并未單獨設置條款陳述合同雙方的減損義務；對于不可抗力結束，則是選擇在不可抗力條款中要求當事方需“于不可抗力事件結束后28天內(nèi)提交最終報告及有關資料”，由此隱含了不可抗力結束通知義務；2020年版總包合同則借鑒了FIDIC合同條款，特別設立了“17.3將損失減至最小的義務”條款，但對于減損義務條款的表述與FIDIC合同條件有較大出入，即2020年版總包合同認為“任何一方當事人沒有采取有效措施導致?lián)p失擴大的，應對擴大的損失承擔責任”。

該條款的設計不妥之處在于如下幾點：

（1）無法對擴大的損失精確量化統(tǒng)計。在通知義務與減損義務同時存在的狀態(tài)下，由于損毀/損失是持續(xù)發(fā)生的，因此很難在限定時間或通知時限內(nèi)對其進行準確計量并通知。

（2）根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，合同一方的“未盡義務”需要由合同相對方完成舉證。不管是在不可抗力發(fā)展過程中還是在不可抗力結束后，合同雙方本應就誠信善意原則共同克服不可抗力帶來的損害和困難。倘于此時要求一方針對另一方的過錯進行證據(jù)搜集和固定，于情于理都顯不妥。同時，在工程實踐中額外的舉證責任不僅讓合同當事方增加許多負擔，也與合同體現(xiàn)的公平誠信的社會價值觀相悖。

（3）潛在的條款沖突。2020年版總包合同在后續(xù)“17.4不可抗力的后果”條款中已經(jīng)就不可抗力的后果進行了責任劃分，因此“17.3將損失減至最小的義務”條款在工程實踐中可能會與“17.4不可抗力的后果”條款存在邏輯沖突。

綜上所述，我國建筑業(yè)通過不斷吸收借鑒國際工程合同范文中的優(yōu)秀條款，使得合同范文中不可抗力條款的設計與制定日趨完善，但條款與我國國情有效融合并實現(xiàn)本土化仍有較大進步空間。

2.3 不可抗力的后果

分析FIDIC合同條件對于“17.4不可抗力的后果”的條款設置時，需要注意：承包商因不可抗力妨礙了其履行合同規(guī)定的任何義務，使其遭延誤和（或）招致經(jīng)濟費用增加，希望就此援引此條款與索賠條款時，其必須遵循“不可抗力的通知”條款中所規(guī)定的通知義務。這一條款再次印證通知義務是合同雙方在共同克服不可抗力時切實必要的一項義務，是附帶了相對應權利的合同義務，即若未能盡到“不可抗力的通知”義務，則也無法援引“17.2不可抗力的通知”與“17.4不可抗力的后果”條款所賦予的索賠與免責權利。

此外，該條款在規(guī)定合同當事方承擔“支付相對方由不可抗力引起的索賠義務”時，也賦予了其對通知義務的監(jiān)督權，即“雇主/工程師收到通知后，應按照‘3.5確定’條款的要求，對這些事項進行商定或確定”，隱含之義是若未通過雇主/工程師的確定，則無法獲得相應賠償。

這一條款另外值得注意的是，盡管從條件的描述來看，不可抗力對于雙方都屬于免責情況，但是在本款增加了兩條特殊內(nèi)容：一是當該不可抗力同時也滿足紅皮書或銀皮書中“8.4竣工時間的延長”條款中描述的異常不利的氣候條件或滿足紅皮書“竣工時間的延長”條款描述的“由于流行榜或政府行為造成可用的人員或貨物的不可預見的短缺”時，可以要求雇主/工程師對延誤予以延期；二是當某一事件屬于不可抗力的定義且非天災（即不滿足“不可抗力的定義”條款（d）項（v）的舉例），且滿足“17.3雇主的風險”條款對業(yè)主風險的定義（事件須發(fā)生在雇主所在國）時，可依照業(yè)主風險進行處理，即依照“17.4雇主風險的后果”條款對此類費用予以支付。

上述合同條款充分考慮了國際工程項目實踐中的實際情況。承包商作為工程項目的最直接參與者，同時也是資源投入與各類風險最直接承擔者，能夠第一時間察覺可能發(fā)生的不可抗力事件并通知?？紤]到大多數(shù)承包商都屬于非母國承攬工程項目，對于東道國政策法規(guī)民俗習慣及政治環(huán)境等都不及雇主水平，因此為遵循公平原則，合同條款賦予了承包商在遭遇不可抗力時相對更多的權利與義務，增加了其面對不利條件時的決策選擇性。

2017年版施工合同與2020年版總包合同對不可抗力后果的承擔進行了詳細規(guī)定，細節(jié)條款皆由我國豐富的工程實踐經(jīng)驗與司法實踐反饋而來。通過分析可知，條款本質仍遵循“誰受益誰擔責”的風險均攤原則。國內(nèi)合同范本之所以沒有仿照FIDIC合同條件對合同的承包商給予更多權利與義務傾斜，而是以苛刻的條件限定合同雙方的權利與義務范疇，應當是從合同所適用的環(huán)境來考慮的。FIDIC合同條件所處的國際商事環(huán)境極其復雜，而單獨一個國家的內(nèi)部市場則相對簡單。

2.4 不可抗力影響分包商

FIDIC合同條件有如下描述：當分包商援引不可抗力條款免除與承包商之間的某項義務時，承包商不得以該不可抗力或承包商不履約為借口或依據(jù)而免除其義務。事實上，如果在司法實踐和工程實踐中準許援引分包商的不可抗力事件或準許不可抗力條款超越合同相對性來抗辯第三人，容易出現(xiàn)“連環(huán)嵌套”“無限嵌套”的情況：即某分包商援引不可抗力條款免于合同履約后，其上級分包商也援引不可抗力條款逃避合同履約，繼而破壞市場內(nèi)的合約環(huán)境與合同契約的公平性。

2017年版施工合同并未對這一問題設計規(guī)范性的條款予以限制；而2020年版總包合同則采用了與FIDIC合同條件近似的限制條款，由此可見，我國建筑業(yè)的合同示范性文本仍然有許多不足之處有待完善。

2.5 自主選擇終止、支付和解除

不可抗力事件發(fā)生后，合同雙方對合同履約的下一步計劃與安排，在FIDIC合同條件中以“自主選擇終止、支付和解除”這一條款展現(xiàn)。該條款內(nèi)容說明：在滿足本條款規(guī)定的特殊情形下，合同的任意一方均有權單方面解除合同。條款規(guī)定：此時工程師/雇主需要完成支付的費用包括已經(jīng)完成的工作、本應交付雇主的設備與材料、為完成工作承擔的相關費用（實踐中多為融資等特殊金融費用）、設備撤場費用、員工遣返費用。條款對賠款描述為要求僅能涵蓋成本而不包括利潤。

相應的，2017年版施工合同與2020年版總包合同也設置了這類條款，并在設置條款時采用了與FIDIC合同條件相同的方式：一是明確合同終止的構成要件；二是在上述終止情況下，明確工程師/雇主應當負責的付款內(nèi)容；三是嚴格規(guī)定了上述款項的支付期限（28天），保障了債權人合法利益。第二點和第三點均能體現(xiàn)我國將國際先進的合同條款設計理念融入本土化的特點。

2.6 根據(jù)法律解除履約

FIDIC合同條件是面向國際工程建設項目推出的示范文本，具有“國際化”特征。細分來看，“不可抗力”首先應當是一項法定免責條件。從FIDIC合同條件的設立特點來看，不可抗力內(nèi)容靈活多變，并不具備法律強制特性。本條款的設立表明合同雙方可以自主約定：選擇合同所約定的不可抗力條件，或選擇適用準據(jù)法所約定的不可抗力條件。同時，合同條件還強制規(guī)定，當針對不可抗力的合同約定與準據(jù)法不可抗力相抵觸時，應當選擇適用準據(jù)法的內(nèi)容，而這是充分考慮大陸法系國家的法律特征并給予充分尊重的表現(xiàn)。

2017年版施工合同和2020版總包合同是國內(nèi)適用的合同文本，需要考慮準據(jù)法的情況，因此也就無需設置“根據(jù)法律解除履約”這一條款。

3 結語

以FIDIC紅皮書、銀皮書、2017年版施工合同和2020年版總包合同為參考依據(jù)，依據(jù)FIDIC合同條件中不可抗力條款的設置，就施工合同與總包合同的差異、FIDIC合同條件與國內(nèi)合同范文的差異兩個維度進行對比分析，主要結論如下：

（1）國內(nèi)合同范文中，不可抗力條款設計起步較晚，部分細節(jié)沒有考慮充分，仍有優(yōu)化空間。

（2）國內(nèi)合同范文中關于不可抗力條款的某些細節(jié)，如“不可抗力的通知”條款，雖然能夠吸收借鑒國際工程或商事合同中對于不可抗力條款的優(yōu)秀經(jīng)驗，但缺乏靈活的配置。

（3）在另一些條款設置時，如“合同的終止與支付”條款，國內(nèi)合同范文不僅學習借鑒了國際工程或商事合同中設置的不可抗力條款設計，同時能夠融合國情特色完成“本土化”設計。

FIDIC合同條件是世界公認的國際工程項目管理領域可供參考的示范性合同文本，特別是對于不可抗力條款的設計，來自大量的工程實踐與司法實踐，精簡、高效且嚴謹。因此，我國各類工程建設領域合同示范文本應當有選擇地借鑒FIDIC合同條件中關于不可抗力條款的設計，同時充分結合我國國情，實現(xiàn)條款設計的本地化。

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收稿日期：2022-12-16

作者簡介：

韓其勝（1965—），男，中鐵上海設計院集團有限公司徐州設計院院長，研究方向：工程設計、采購與施工項目管理。