馬松建,毛 政

(鄭州大學 法學院,河南 鄭州 450001)

網絡直播的開展依托于互聯(lián)網技術和直播平臺,公民成為主播和觀眾幾乎沒有門檻限制,因而具有規(guī)模龐大的受眾群體和從業(yè)者。新冠疫情暴發(fā)后,線下空間娛樂活動受限,更刺激了線上娛樂網絡直播行業(yè)的快速發(fā)展。中國互聯(lián)網絡信息中心發(fā)布的《第50次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示,截至2022年8月,我國網絡直播用戶規(guī)模達7.16億,較2021年12月增長了1290萬,占網民整體的68.1%[1]。網絡直播行業(yè)的利益取得與直播平臺和主播獲得的關注度、平臺流量直接相關。這也使得一些直播平臺和網絡主播為了謀求流量、獲得利潤,以低俗、非法的方式博取眼球,開展網絡色情直播,并衍生出為色情淫穢表演進行非法宣傳的非法利用信息網絡犯罪和組織淫穢表演犯罪等犯罪產業(yè)鏈。2021 年全國“掃黃打非”十大案件中,就有2起網絡色情直播犯罪,即河南周口網絡直播平臺“魅愛”以及浙江杭州網絡直播平臺“黃瓜視頻”傳播淫穢物品牟利案,涉案金額均超億元[2]。網絡色情直播蔓延迅猛,具有嚴重社會危害性,應適用刑法進行全面規(guī)制。

一、網絡色情直播的社會危害

一是網絡色情直播突破了與傳統(tǒng)色情犯罪相關的產業(yè)模式,可以產生更大的社會危害。其借助于互聯(lián)網的技術性、無邊界性傳播速度極快,互聯(lián)網登入的無門檻性也使得網絡色情表演受眾不受限制,低齡化趨勢加重,對社會秩序和性道德沖擊巨大。一方面,互聯(lián)網登入的無門檻性使青少年網民數量持續(xù)攀升。《第45次中國互聯(lián)網絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示,16歲以下未成年人網民總人數已高達8000萬,10歲—19歲網民占比達19.3%[3]。加之智能手機讓未成年人得以自由私密接觸網絡情色內容,“青少年容易被不健康的直播誘騙打賞,不僅財物損失巨大,更對正確的性道德觀、兩性關系的認識產生嚴重扭曲”[4]。例如,2016年東莞市一名14歲少年為觀看色情直播先后向女主播支付近兩萬元[5]。另一方面,網絡色情直播的宣傳往往與主流電競網絡游戲、合規(guī)短視頻平臺的擦邊球“軟色情”內容相結合,更容易被青少年和年輕人所接觸。在合規(guī)短視頻、網絡直播平臺中,雖然平臺設置了彈幕屏蔽機制,用以自動屏蔽一些低俗詞語,但色情直播犯罪分子會使用一些諧音、形近字還有網絡黑話發(fā)送彈幕,用以宣傳色情直播[6]。2021年6月至10月,江西省就集中監(jiān)測整治短視頻自媒體“軟色情”等低俗廣告110萬余條[7]。

二是網絡色情直播難以進行監(jiān)管和事后取證,犯罪收益高、風險低,容易形成高發(fā)態(tài)勢。就網絡色情直播犯罪涉及的網絡直播平臺以及直播組織者而言,平臺受限于運營成本,對于直播內容監(jiān)管能力不足;網絡直播的實時性使公安司法機關事后取證較為困難,加之法律法規(guī)的滯后性,導致平臺和組織者實施犯罪行為風險降低。就行政、司法機關而言,其不能針對可能出現(xiàn)的少量色情直播而要求合規(guī)短視頻、直播平臺對于平臺內海量內容進行實時監(jiān)管,否則平臺方履行監(jiān)管義務產生的人力和技術成本過大,不利于互聯(lián)網經濟的正常發(fā)展。

三是網絡色情直播中主播的淫穢表演,較之傳統(tǒng)色情淫穢表演,更容易侵害性的不可公開性,損害社會公眾的性道德?！昂蛡鹘y(tǒng)色情產業(yè)過街老鼠的歷史定位不同,社會公眾似乎對網絡色情產業(yè)懷有更多的倫理包容和性容忍?！盵8]對于開展網絡色情直播的行為人和觀看直播的觀眾而言,在網絡非實名狀態(tài)下,表演者和觀眾雙方在網絡空間中身份和空間的雙重虛擬化,使網絡色情直播表演者與受眾群體性羞恥接受度提高、性道德弱化,通過網絡直播工具實時傳輸和觀看淫穢表演,較之現(xiàn)實空間羞恥感降低。與傳統(tǒng)色情犯罪中組織淫穢表演、進行淫穢表演相比,網絡色情直播的行為人和觀眾對色情表演的接受度提升,對我國刑法規(guī)制色情犯罪的相關罪名所要保護的法益(1)我國許多刑法學者認為,淫穢物品相關犯罪的法益是性道德、性風尚以及公共安寧利益。參見高巍:《網絡裸聊不宜認定為犯罪》,載《法學》2007年第9期;蔣小燕:《淫穢物品犯罪研究》,中國人民公安大學出版社2005年版,第7頁.,即社會公序良俗和性行為的私密性等性道德產生更大的危害和沖擊。

綜上,網絡色情直播行為具有較大社會危害性,為了應對網絡色情直播犯罪所呈現(xiàn)出的傳播快、影響廣、犯罪數額巨大、受眾不受限制和難以取證等新特點,刑法應當發(fā)揮保障法的功能。目前我國尚未針對網絡色情相關犯罪制定專門罪名,要在司法實踐中運用刑法對網絡色情直播進行規(guī)制,就應當分析研究網絡色情直播犯罪的特征、行為模式與類型,既要尋求傳統(tǒng)色情犯罪的相關罪名,如傳播淫穢物品牟利罪、組織淫穢表演罪等罪名在網絡淫穢色情直播犯罪中的適用空間;也要結合近年來刑法針對網絡犯罪的立法,如幫助信息網絡犯罪活動罪、非法利用信息網絡罪等進行網絡色情直播行為入罪的選擇與適用。

二、網絡色情直播犯罪的特征

相較于傳統(tǒng)色情犯罪,網絡色情直播具有新的特征,這些特征的形成受網絡音像傳輸技術和網絡社交、直播平臺技術的影響。

(一)技術性

網絡色情直播依賴于直播平臺技術開展,并通過復雜鏈接加強隱蔽性。“深層鏈接具體體現(xiàn)為加框鏈接和嵌入式鏈接,加框鏈接實職設鏈網站在 PC 端和移動端將顯示界面劃分為幾個獨立的區(qū)間,在特定的框里將被鏈接網站的內容呈現(xiàn)于自己頁面?！盵9]復雜鏈接技術的使用讓色情直播提供服務內容更為隱蔽,除此之外,開發(fā)者還利用聚合技術在境外將其他單一的色情直播內容轉移至自己平臺,供用戶觀看。例如,2018年 “桃花島寶盒”直播被查處,自2017年開始,其聚合了 100多個色情直播平臺的內容提供給用戶(2)湖南省郴州市北湖區(qū)人民法院(2019)湘1002刑初78號判決書。,每日觀看數達百萬,涉案資金3.5億元(3)湖南省郴州市北湖區(qū)人民法院(2020)湘1002刑初10號判決書。(4)湖南省郴州市北湖區(qū)人民法院(2018)湘1002刑初217號判決書。。可見,色情直播平臺采用嵌套網絡鏈接方式,不僅使監(jiān)管方難以追蹤其直播內容,還在很大程度上規(guī)避色情直播平臺需要不斷變換域名的生存期普遍較短的風險。

(二)即時性

網絡色情直播行為的即時性,是從信息傳播的角度而言的。網絡色情直播中主播通過攝像頭、麥克風等設備將其淫穢表演上傳至網絡直播平臺,直播中動作和聲音的傳輸都是實時的,沒有任何剪輯、增添或刪減。主播下播后,觀眾不能在平臺上繼續(xù)觀看淫穢表演,主播也無法再通過觀眾打賞牟利。即時性決定了主播淫穢表演的不可重復觀看性,即使觀眾在主播色情表演過程中使用錄屏設備錄音錄像,該復制版淫穢視頻的重復觀看也已脫離色情直播平臺。即時性也導致監(jiān)管上的困難,平臺方對主播的直播間進行監(jiān)管和審核時,限于成本,往往采用以AI審核為主、人工審核為輔的監(jiān)督審核方式,觀眾發(fā)起舉報后才重點進行人工審核監(jiān)管。這無疑會導致監(jiān)管方圖像識別的滯后,若合規(guī)直播平臺的個別主播為了引流,在直播間偶爾進行短暫淫穢色情表演以吸引觀眾“加群”或進入色情直播平臺觀看后續(xù),在無人舉報時被封停的可能性較小。此外,直播的即時性還造成取證難:即使監(jiān)管方接到舉報,待其封禁相關主播賬號時淫穢表演可能已結束,在沒有提前備份直播數據的情況下,難以取得主播做出了何種淫穢表演的直接證據。

(三)單向性

網絡色情直播的單向性表現(xiàn)為淫穢表演音像傳輸的單向性,以及主播與觀眾在直播過程中交互行為的受限性。網絡色情直播的淫穢表演內容由主播單向傳輸至網絡終端供觀眾觀看,觀眾一般只能通過文字與主播和其他觀眾交流,無法通過攝像頭等設備與主播進行交互性音像傳輸,并且這種交流是欠缺私密性的交流,觀眾在直播間所發(fā)送的彈幕和評論雖然僅指向主播的淫穢表演,然而其他觀眾也能夠看到其評論。因此,網絡色情主播與觀眾之間的交流是受限的,主要表現(xiàn)為信息交流效率較低、隱私性弱。

(四)有組織化

網絡色情直播的有組織化主要表現(xiàn)為“家族長”招募和管理主播等行為。家族長在網絡直播行業(yè)是負責招募主播并提供直播平臺的人,還負責主播的管理和收入結算等。在中國裁判文書網以“直播”“淫穢表演”為關鍵詞,檢索到2018年—2022年12月內判決、裁定書共843篇,其中110篇關聯(lián)家族長招募行為?？梢?在2016年網絡直播行業(yè)迅速興起后,色情直播在5年內已形成家族長組織的特征。不僅如此,在色情直播犯罪中,家族長也呈現(xiàn)組織化特點,形成上線家族長控制下線家族長再到主播的模式。例如,2018年何某從“JOJO直播”添加家族長“美滋滋”的微信后,獲得 “妞妞直播”等淫穢直播的下載二維碼,跟從其做下級家族長,管理色情主播、代發(fā)主播分成款(5)湖南省岳陽市岳陽樓區(qū)人民法院(2019)湘 0602 刑初 418 號判決書。。杜某指使胡某對淫穢直播表演平臺進行功能開發(fā),同時指使徐某購買、租用網絡服務器、第三方支付等相關事宜(6)陜西省高級人民法院(2020)陜刑終 208 號刑事裁定書。。上述案例中,網絡色情直播平臺的運營、技術維護、平臺客服、更換域名與服務器、財務管理等都有專人負責,分工嚴密,使得偵破此類案件難度加大。色情直播犯罪往往一環(huán)扣一環(huán),不抓獲全部犯罪人員可能導致犯罪死灰復燃[10]。

三、網絡色情直播犯罪的類型

主播是直播內容的創(chuàng)造者,網絡直播平臺為其提供技術服務。網絡直播平臺和主播既是網絡直播的參與主體,也是潛在的網絡直播違法犯罪主體[11]31。

(一)以網絡直播平臺為主體的色情直播犯罪

網絡直播平臺在網絡色情直播犯罪中,不僅是直播服務提供者,還可能是色情直播的組織者。 “網絡直播平臺的刑事責任表現(xiàn)為幫助犯、不作為犯和過失犯,傳統(tǒng)上一般依共犯處罰?！盵11]32當網絡服務提供者明知他人傳播淫穢電子信息而故意幫助或放任其傳輸的,構成淫穢電子信息犯罪的共犯[12]。

網絡直播平臺在色情直播犯罪中的刑事責任可以是共犯形式的不作為犯、幫助犯,也可以是正犯。網絡直播平臺作為網絡服務提供主體,依據《網絡安全法》的規(guī)定,對其平臺內的直播表演內容具有監(jiān)管義務(7)參見《網絡安全法》第四十七條“網絡運營者應當加強對其用戶發(fā)布的信息的管理,發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸的信息的,應當立即停止傳輸該信息,采取消除等處置措施”。,法定的監(jiān)管義務是網絡直播平臺在平臺內有主播進行違法犯罪直播時承擔法律責任的前提。若主播在直播間進行淫穢表演,平臺發(fā)現(xiàn)后或經過用戶舉報后不加以封禁,造成大量觀眾觀看,可能構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪或幫助信息網絡犯罪活動罪(以下簡稱幫信罪)。若網絡直播平臺方組織多名主播在各自直播間進行淫穢表演,則可能構成組織淫穢表演罪。若主播在直播平臺進行淫穢表演收取打賞錢財,平臺不論是事前組織或事中參與推廣、提成,都可與主播構成制作、販賣、傳播淫穢物品罪相關犯罪的共犯。網絡直播平臺方在構成幫信罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪或組織淫穢表演罪時,其刑事責任均為正犯責任。

(二)以網絡主播為主體的色情直播犯罪

網絡直播平臺主播是直播表演內容的創(chuàng)作者、傳輸者,在網絡色情直播犯罪中,是做出淫穢色情表演的主要行為主體,其色情表演的直播行為根據情況可能涉及多個相關罪名。網絡主播淫穢表演的獲利方式一般可分為兩類:一是通過觀眾的虛擬禮物“打賞”獲利,觀眾通過人民幣充值的方式購買“跑車”等送給主播;二是通過與平臺的契約關系獲利,這種方式類似于和直播平臺或“家族長”簽約后,做出表演領取報酬,領取方式可能是按簽約期限領取,也可能是受平臺組織做出淫穢表演,按表演次數領取。其中,網絡色情主播通過觀眾打賞獲利是主要方式,并且兩種獲利方式可能同時存在。

四、傳統(tǒng)色情犯罪罪名在網絡色情直播中的適用

依據前述網絡色情直播犯罪的主體及其行為模式,其主要涉及的罪名是我國《刑法》第三百六十三條、第三百六十四條以及第二百八十七條規(guī)定的犯罪。

(一)網絡色情直播與傳播淫穢物品牟利罪

從《刑法》第三百六十三條的規(guī)定來看,傳播淫穢物品牟利罪的對象是淫穢物品,主觀方面表現(xiàn)為故意且以牟利為目的,客觀方面表現(xiàn)為淫穢物品的傳播行為。網絡色情直播行為一般帶有牟利性,那么直播是否構成“傳播”,以及網絡色情直播的內容,即淫穢表演是否可以認定為“淫穢物品”,是網絡色情直播能否構成傳播淫穢物品牟利罪的關鍵。我國現(xiàn)有法律和司法解釋未對本罪“傳播”的具體行為方式進行規(guī)定。張明楷教授提出,本罪中的“傳播”是指“通過播放、陳列、建立淫穢網站等方式使淫穢物品讓不特定或多數人感知以及通過出借、贈送等方式散布、流傳淫穢物品的行為”[13]168。日本學者山口厚也曾指出,猥褻物應當具有固定性與傳播性[14]。筆者認為,網絡主播的淫穢表演直播因互聯(lián)網接入和直播平臺使用的無門檻性,面向不特定多數網民;淫穢表演發(fā)生的空間是網絡直播間,直播間作為網絡虛擬空間有無邊際延展的空間擴張性,依其網絡服務器能夠承載的訪問量,甚至能接收數以百萬計的觀眾。因此網絡主播在直播間內面向不特定多數人進行淫穢表演直播,符合本罪傳播性要求。

我國《刑法》第三百六十七條和相關司法解釋規(guī)定了淫穢物品的范圍(8)《刑法》第三百六十七條規(guī)定,淫穢物品是指 “具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄影帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品”。2004年《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,指出“其他淫穢物品”包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。。以網絡直播形式表現(xiàn)出的淫穢表演,顯然不屬于其規(guī)定的書刊、影片、錄像帶等淫穢物品,我們只需探討司法解釋中規(guī)定的淫穢電子信息能否包含網絡淫穢表演。持肯定態(tài)度的觀點認為,網絡色情直播本身不是淫穢物品,但是通過網絡媒介將其上傳至互聯(lián)網,能夠被他人觀看保存,即演變成淫穢物品[15]。有學者針對“網絡裸聊”案件指出,裸體本身不是淫穢物品,但是其通過電腦傳送至他人電腦中的淫穢圖片是淫穢物品[16]。持否定態(tài)度的觀點認為,網絡色情直播內容只產生了具有淫穢內容的電子數據,但未被保存之前并無具體的載體,不能被反復觀看,不屬于本罪中的“淫穢物品”[17]。還有學者提出,如果認為在虛擬的裸聊中看到的是一種淫穢物品,那么現(xiàn)實生活中看到的裸體表演也是淫穢物品,這顯然講不通[18]。

筆者認為,淫穢表演直播本身不是本罪的對象淫穢物品,從本文前述淫穢表演依托互聯(lián)網技術發(fā)生的過程看,肯定說學者的觀點存在瑕疵。網絡色情直播的即時性特征決定網絡主播淫穢表演的不可重復觀看性,不滿足肯定說學者所主張的淫穢表演上傳至網絡后能夠保存和反復觀看。因為即使直播間個別觀眾通過錄屏、錄音、錄像等方式將網絡主播的淫穢表演轉換為可保存、播放的視頻文件,該視頻文件之后的播放和牟利的行為主體已由網絡直播轉化為錄屏、錄音、錄像者;主播在其淫穢表演結束后,已不可能再通過觀眾在平臺進行虛擬禮物打賞的方式牟利,網絡色情直播的即時性不僅切斷了直播結束后淫穢表演的重復觀看,也切斷了主播該場色情直播牟利的延續(xù)。如果網絡主播在其進行淫穢表演直播的同時,進行同步錄音錄像,在其“粉絲群”“私人訂制會員群”等互聯(lián)網空間進行錄播視頻文件的收費上傳或收費下載觀看,則可以成立傳播淫穢物品牟利罪。然而此時網絡主播的牟利方式并非通過直播的內容,而是通過自己制作的淫穢視頻牟利,已脫離直播方式牟利。綜上,網絡色情直播行為雖能滿足“傳播”和“牟利”的要求,但作為網絡色情直播內容的淫穢表演不是本罪中的“淫穢物品”,網絡色情直播行為不能構成傳播淫穢物品牟利罪。

(二)網絡色情直播與組織淫穢表演罪

組織淫穢表演罪處罰的是“組織淫穢表演的”行為人,本罪的主體是淫穢表演的組織者,包括自然人與單位,主觀方面不要求有牟利的目的,客觀方面也不要求組織者本人實施淫穢表演,有組織行為即可構成。對于網絡色情直播行為能否構成本罪,應判斷行為人是否達到本罪“組織”行為的要求,以及網絡主播的淫穢直播內容是否為“淫穢表演”。

其一是“組織”的認定。刑法通說認為本罪的“組織”行為是策劃、指揮以及安排行為人進行淫穢表演的活動;《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(一)》認定本罪“組織”的手段包括策劃、招募、強迫、雇傭、引誘、提供場地資金等。網絡色情直播中,涉及組織淫穢表演的情況一般有兩種:一是網絡色情直播平臺方及其“家族長”等人員用雇傭、招募等方法組織主播開展色情直播,提供其平臺內的直播間作為場地,是較為常見的情況。此時不論其是否通過主播的淫穢色情直播獲利,都可以構成組織淫穢表演罪,受雇表演的網絡主播不構成本罪;二是網絡主播沒有受雇于他人,而是個人結合直播間觀眾的要求進行淫穢表演的設備購買、內容策劃和表演等。這種情形能否構成本罪存在爭議。有觀點認為本罪處罰淫穢表演的組織者,組織者與表演者是相分離的,必須是組織他人進行淫穢表演才成立本罪,也有學者反對這一點,認為將“組織”行為限定為組織他人,人為地限縮了本罪的范圍[13]1171。從本罪條文規(guī)定來看,并不像組織賣淫有“組織他人”的表述,為了對個人開播的色情主播進行規(guī)制,對于網絡主播為了開展淫穢表演進行的策劃、設備安裝、場地布置等,應當認定為本罪組織行為。

其二是淫穢表演的認定。第一,淫穢表演是一種表演。我國法律中的“表演”,包含有表演行為的公開性,表演應當面向不特定的多數觀眾。網絡直播平臺的直播間幾乎都是面向所有網民的,網絡色情直播作為直播的一種,直播間內所有表演內容都面向能夠登錄該直播平臺的所有用戶。即時網絡色情主播為了牟利,將其直播間設為收費進入,收費進入的限制也僅限于費用數額,對于觀眾其他的資格如年齡、性別等都沒有限制。況且主播為了吸引更多觀眾,一般不會將收費設置為較大的數額,一般人都對此有支付能力。所以,從實質上看,收費才能觀看淫穢表演的直播間仍然面向有正常支付能力的不特定多數人。第二,淫穢表演以淫穢色情為表演內容。 淫穢“表演”包含以體態(tài)動作表達色情意思,如跳裸體舞、性行為表演等[19]。裸舞、性行為等表演作為危害性道德、侵害性情感的刑法意義上的危害行為,還需要行為人在主觀上具備向觀眾公然展示具有私密性、不可公開性的性行為的意圖。網絡主播受雇或自行創(chuàng)立直播間直播淫穢表演,對于其表演將面向可能進入直播間的網民具有清晰明確的認識,主播做出淫穢行為并通過直播設備上傳至網絡,具備公然展示淫穢行為的意圖。因此,網絡色情主播的淫穢表演行為主觀、客觀兩方面都符合組織淫穢表演罪的要求,網絡直播平臺組織主播淫穢表演直播的,平臺與相關組織者構成組織淫穢表演罪,主播只作為受雇表演者不構成本罪;主播自導自演進行淫穢表演直播的,構成組織淫穢表演罪。

(三)網絡色情直播與聚眾淫亂罪

聚眾淫亂罪中的“聚眾”,要求三人以上聚集在一起;“淫亂”是指多名男女聚合進行性行為或者實施脫衣舞、雞奸等其他性變態(tài)行為[20]。我國刑法理論通說認為本罪特征須包含聚眾性、同時性、淫亂性,處罰對象為首要分子和積極參加者。網絡色情直播能否滿足聚眾淫亂罪的要求,目前仍有爭議。有觀點認為,網絡色情直播是聚眾淫亂罪的延伸,它將現(xiàn)實中的聚眾淫亂行為通過網絡供不同時段和地區(qū)的網民觀看,嚴重侵犯社會公眾的性感情[21]。也有觀點提出,淫亂行為是一種現(xiàn)實行為,只有存在現(xiàn)實的直接身體接觸才可認定為淫亂行為[22]。

一方面,網絡主播和觀眾之間進行“一對多”的淫穢表演直播,按照前一種觀點,網絡主播和觀眾都成立聚眾淫亂罪,后一種觀點則反之。筆者認為,當今互聯(lián)網時代刑法已認可網絡空間作為刑法中行為發(fā)生的空間,淫穢表演直播間內主播和多名觀眾的聚合,符合本罪的聚眾性、同時性要求。但主播與觀眾在網絡空間未發(fā)生實際身體接觸,僅通過性交等行為的直播展示刺激觀眾性欲望、侵害性感情,不能認定觀眾具備了聚眾淫亂的實行行為。若此邏輯成立,觀眾被認定為聚眾淫亂的積極參加者,將導致一些罪名只需結合網絡直播,不需要實行行為便可構成,例如網絡主播在線下賭博時進行直播,直播間觀眾通過實時彈幕進行賭博技巧的交流,或向主播提出下一步出哪張牌的建議,觀眾也將成立賭博罪,顯然是荒謬的。

另一方面,如果直播間內的淫穢表演有三名及以上主播參與,網絡主播與觀眾之間進行“多對多”的淫穢表演直播,淫穢表演中的性行為發(fā)生在線下空間,通過直播設備和網絡同步展示給直播間觀眾觀看,多名主播線下空間的淫亂行為當然可以構成聚眾淫亂罪。如果網絡直播平臺是糾集多名主播開展淫穢表演的組織者,其作為首要分子可受處罰。本罪主體只包含自然人,所以平臺方相關直接組織人員、家族長應當成立本罪。

對于本罪是否包括性交以外的其他行為,有觀點認為,直播中主播和觀眾之間的性挑逗等行為,不能作為聚眾淫亂罪處理[23]。筆者認為,主播在開始淫穢表演前,通過淫穢言語、內衣熱舞等非裸露方式對觀眾進行性挑逗,是為了給直播間增加“人氣熱度”,吸引更多觀眾進入直播間,為下一步的淫穢表演收費觀看或者吸引觀眾打賞做準備。雖然侵害公眾性道德、刺激了觀眾性欲望,但這是開展淫穢表演牟利的預備,偏向于與軟色情或“公然猥褻”,不是本罪的正犯行為。

(四)網絡色情直播與組織播放淫穢音像制品罪

一般認為,組織播放淫穢音像制品是行為人主觀上沒有牟利的目的,客觀上組織召集多人觀看、收聽并播映淫穢的電影、錄像等音像制品的行為[24]。網絡色情直播能否構成本罪,應考察主播向不特定多數觀眾開展淫穢直播是否符合本罪行為方式“組織播放”,作為色情直播內容的淫穢表演是否為本罪的對象“淫穢音像制品”。本罪的組織,是為播放音像制品策劃、指揮、聚集觀眾,供給相關音像制品、設備或場所的行為;播放,是借助放映機、錄音機等設備展現(xiàn)內容的過程;“音像制品”是指攝制或保留在物體上,由聲音或系列圖像構成的需通過配套機器放映的制品,包括電影、錄像、幻燈片、錄音帶等[13]1170。司法實踐中,認定本罪的“組織”還需有“召集”行為。

在網絡色情直播中,第一,放映機、錄音機等具有音像放映功能的舊工業(yè)時代的產物,在互聯(lián)網時代普遍被網絡放映所取代,網絡直播技術對主播直播內容的網絡放映,不論在音像清晰度還是放映穩(wěn)定性、連續(xù)性上,都遠勝于傳統(tǒng)放映機、錄音機,應當將直播音像展示認定為本罪的“播放”。第二,如果網絡色情主播通過淫穢表演前的刺激性欲望的言語挑逗、熱舞方式吸引觀眾,停留在直播間的觀眾可以預見到后續(xù)直播的內容為淫穢色情表演,主播的行為就具備召集性,可以達到本罪組織的要求。反之,主播開播前不在直播平臺或其 “粉絲群”內進行色情直播內容的預告或暗示,觀眾在進入直播間發(fā)現(xiàn)是淫穢表演后選擇留下的,是觀眾自主決定觀看,而非受組織召集觀看,主播不構成本罪組織行為。第三,從“音像制品”的形成至播放的過程來看,需要運用音像獲取技術取得相關音像,而后將其保存在某物體上,再通過放映設備進行播放。在實時的網絡直播中,觀眾所使用的直播客戶端app等接收到的主播直播音像,是瞬時停留在平臺內的電子數據流,每秒音頻或者每一幀的圖像在未使用第三方設備進行錄制時,都不會再次被收聽收看。要將直播內容的電子數據轉換為“音像制品”,必須對其內容進行固定,把即時傳輸至網絡的音像儲存在實體光盤,或者虛擬“網盤”中。此外,網絡直播的觀看是即時互動的,觀眾可以通過實時評論、彈幕功能評價甚至打賞禮物后要求主播進行何種表演,換言之,在直播內容映現(xiàn)過程中,觀眾能夠直接影響或改變后續(xù)的表演內容,這與內容固定的“音像制品”也具有本質區(qū)別。除此之外,網絡色情直播行為一般具有牟利性,司法實踐中以牟利為目的組織播放淫穢音像制品的,以傳播淫穢物品牟利罪處罰。

綜上,雖然網絡色情直播淫穢表演與淫穢音像制品都具有淫穢性,但直播過程中的淫穢表演作為實時網絡電子數據不能解釋為本罪中的“音像制品”,即使主播為召集觀眾以明示、暗示的方式透露淫穢直播內容,也不能構成組織播放淫穢音像制品罪。

五、《刑法》第二百八十六條、二百八十七條在網絡色情直播中的適用

基于網絡直播平臺的屬性及其負有的法定義務內容,直播平臺違反網絡安全管理義務,造成危害結果的,可能涉嫌《刑法》第二百八十六條、二百八十七條規(guī)定的三種罪名[25]。

(一)網絡色情直播與拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪

網絡直播平臺可以構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪,這是針對有合法營業(yè)資質的合規(guī)平臺而言的。專門搭建網絡色情直播平臺用于色情直播的行為,不符合拒不履行信息網絡安全管理義務罪不作為的行為方式。如果合規(guī)直播平臺內有個別主播進行以淫穢表演為內容的色情直播,平臺方依據《網絡安全法》或者《刑法》之條文規(guī)定,有阻止該直播內容傳播、封停直播間和賬號的管理義務。出于保護網絡技術發(fā)展進步、網絡服務提供者正常業(yè)務開展的需要,刑法不能賦予直播平臺方不顧技術成本對其平臺內的實時信息流進行違法內容實質審查的義務。當合規(guī)平臺內出現(xiàn)少量色情直播內容時,平臺方若不履行網絡安全管理義務,經監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正,造成該直播內容大量傳播的或造成其他嚴重后果的,應當構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪。

網絡直播平臺、網絡主播和相關聯(lián)上游引流推廣、技術服務人員都可構成非法利用信息網絡罪。非法利用信息網絡罪的立法對違法犯罪信息或活動使用了 “其他”或“等”的用語,因此,利用信息網絡為違法犯罪活動發(fā)布信息的,情節(jié)嚴重的行為即可構成本罪。對于搭建網絡直播平臺專門用于色情直播的行為,將直播平臺變?yōu)閷嵤┮x表演直播的活動場所、信息群的,構成非法利用信息網絡罪。網絡色情直播平臺和網絡色情主播為了吸引更多觀眾來直播間觀看淫穢表演,提升獲利可能性,可能自行制作淫穢表演宣傳信息,以色情淫穢表演關鍵詞諧音、使用形近字等方式在網絡游戲、網絡社交媒體平臺、其他直播平臺進行發(fā)布和推廣,情節(jié)嚴重的,平臺與主播就應構成非法利用信息網絡罪;網絡直播平臺或主播雇傭網絡廣告公司人員或“網絡水軍”進行色情直播信息的大量宣傳和轉發(fā),情節(jié)嚴重的,平臺、主播與受雇推廣人員都可構成非法利用信息網絡罪。這樣看來,非法利用信息網絡罪的兜底性質也顯而易見,正如有學者提出本罪的立法“具有獨立預備犯性質,并擔負信息網絡犯罪時代的‘兜底罪名’之角色”[26];并且本罪法條規(guī)定“同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。不論網絡淫穢表演直播開播后獲利程度如何、傳播程度如何,行為人為網絡色情直播的開展搭建直播平臺以及主播和平臺為網絡色情直播引流等前置性行為,只要滿足情節(jié)要求就可構成非法利用信息網絡罪。

(二)網絡色情直播與幫助信息網絡犯罪活動罪

合規(guī)網絡直播平臺,網絡色情直播平臺和網絡直播相關聯(lián)引流推廣、技術服務人員都可能構成幫信罪。

第一,對于淫穢網絡直播中平臺方是否構成犯罪,通說認為平臺經營者明知主播利用直播實施犯罪仍為其提供技術支持、資金結算等幫助的,可構成幫信罪[11]32。也有否定論者認為,將網絡色情直播的行為定性為淫穢表演后,單純進行淫穢表演的行為本身不構成犯罪,不符合幫信罪“他人利用信息網絡實施犯罪”的基本構成要件,不能以該罪論處[27]。如果網絡直播平臺專為淫穢直播而架設,經營者明知主播進行淫穢網絡直播仍提供技術支持等幫助的,應認定為相關犯罪的共犯,而不是幫信罪[28]。上述觀點還有不足:一是在特定情況下,幫助行為能夠單獨定罪,即使認為網絡主播的色情表演僅停留在身體的部分裸露、內衣熱舞等違法而不構成犯罪的程度,直播平臺方仍可能成立幫信罪。二是專為淫穢直播架設的直播平臺為色情直播提供技術支持,能夠認定為相關犯罪的共犯,但無法完全排除成立幫信罪之可能。網絡犯罪中的幫助,往往借助網絡空間的虛擬性和無邊際性,突破物理空間中犯罪的“一對一”幫助模式,表現(xiàn)為“一對多”幫助模式。在“一對多”網絡技術幫助模式下,可能出現(xiàn)多個被幫助者都實施了違法但不構成犯罪的行為,例如多個不特定的電信網絡詐騙行為人借助張三的網絡通信、虛擬IP接入等技術服務實施詐騙,都僅騙取多名受害人1000元—2000元不等,此時每個正犯行為的實施都依賴于張三的技術幫助,并且其詐騙數額、受害者人數總量的積累已造成嚴重的法益侵害,但同時,每個單獨正犯的行為都未達到詐騙罪的數額要求。此時應當從法益侵害的實質角度為基點,以幫信罪對張三定罪量刑,其行為是每個單獨正犯實施詐騙行為所不可或缺的,實質上已經具有比正犯行為更嚴重的危害性。司法解釋也規(guī)定在被幫助者(正犯)可能不成立犯罪時,幫助者可以構成幫信罪(9)2019年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達到刑事責任年齡等原因依法未予追究刑事責任的,不影響幫信罪的認定”。,更加確定了這一點。因此對于合規(guī)直播平臺而言,如果經營者明知平臺內有主播進行淫穢表演直播,故意繼續(xù)為該主播提供直播技術支持、直播收益結算的,引發(fā)危害結果就可能構成幫信罪。對于專門的網絡色情直播平臺而言,若其并非淫穢直播的組織者,而為直播性行為、觀眾數量龐大的情節(jié)嚴重的淫穢表演主播提供技術支持、支付結算等幫助的,可以按照主播犯罪行為的相關共犯定罪處罰;如果在眾多主播都實施了非直接裸露性器官的內衣熱舞加之言語挑逗觀眾的性欲望,并且觀看人數較少或者打賞數額僅有千元以下時,應從法益保護的實質角度為基礎,參考受平臺技術幫助的多名主播色情表演觀看總人數、平臺抽成虛擬禮物打賞的總數額來考量平臺方技術幫助行為的法益侵害程度,進而判斷其是否構成幫信罪。如果少數未成年人或喪失行為能力的精神病人在網絡色情直播平臺內開展淫穢表演,平臺因正犯不構成犯罪同樣無法構成共犯,而應當按照司法解釋的要求以幫信罪定罪處罰。

第二,對于網絡廣告公司、社交平臺方等網絡服務提供商明知他人使用網絡信息推廣工具是為網絡色情直播引流、在社交平臺發(fā)布網絡色情直播的時間、直播間編號等行為的,繼續(xù)為其提供轉發(fā)鏈接支持、廣告推廣的,也可能成立幫信罪。需要注意的是,若直播平臺、推廣引流技術服務人員的技術幫助行為沒有違背正當業(yè)務規(guī)范、未超出正常業(yè)務行為范疇,盡管其客觀上可能對網絡色情直播行為的實施產生推動力,也屬于正當業(yè)務行為,具有中立性,不成立幫信罪。例如,冷某在網店出租固定電話號碼,在明知有租用者從事詐騙等違法犯罪活動的情況下,仍提供呼叫轉接等通信服務。詐騙團伙使用冷某出租的號碼,詐騙樓某359萬元。法院認定冷某構成幫信罪(10)浙江省紹興市上虞區(qū)人民法院(2016)浙0604刑初1032號刑事判決書。。唐某明知身份不明的“黎經理”購買服務器用于詐騙,仍出租服務器并在其偽造的網站出現(xiàn)故障后受托維護。法院認定唐某構成幫信罪(11)遼寧省錦州市太和區(qū)人民法院(2019)遼0791刑初45號刑事判決書。。

筆者認為,唐某構成幫信罪沒有疑問,在已知的前提下,以虛假信息注冊租用服務器并轉租給同樣未實名的他人使用,違反了應實名認證的行業(yè)規(guī)范,其行為已失去業(yè)務行為的正當性;冷某則不應當構成幫信罪,在網店出租固話號碼具有日常性,并符合網絡電商運營行業(yè)規(guī)范,只因少部分人利用其出租的號碼作為詐騙工具使用就被認定為幫信罪的作為犯是不合理的。冷某雖然主觀上具有明知的故意,但未符合主客觀統(tǒng)一的犯罪構成標準,其行為仍是單純辦理呼叫轉移的通信服務的業(yè)務行為,而不是刑法意義上的危害行為。僅有少部分人利用網絡服務提供者的技術服務實施犯罪時,刑法不能強加給網絡服務方實質上的審查義務,否則正常網絡業(yè)務將無法開展,若個別行為人利用中國移動號碼或騰訊QQ號碼進行網絡謠言、詐騙等犯罪,這些公司也不可能對此承擔刑事責任。同理,若網絡色情直播平臺只是租用他人服務器,服務器租賃方也對其進行了符合行業(yè)規(guī)范的身份認證并提供服務器網絡支持的,服務器提供方就不能構成網絡色情直播行為的幫信罪;若廣告公司或直播信息推廣人員在推廣直播間、直播平臺的過程中遵守業(yè)務規(guī)范,未采用諧音等手段表明直播間淫穢表演內容的、未通過架設和轉發(fā)不符合網絡安全協(xié)議的直播宣傳鏈接的,也不應納入幫信罪處罰。

六、結語

綜上所述,對于網絡色情直播行為的規(guī)制,應堅守罪刑法定原則,因網絡直播淫穢表演內容本質上屬于網絡數據信息流,不應認定為傳播淫穢物品牟利、組織播放淫穢音像制品犯罪。網絡直播平臺方、技術服務方、淫穢直播組織者和表演者則可能滿足組織淫穢表演罪或幫信罪、非法利用信息網絡罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪的構成要件。適用刑法規(guī)制網絡色情直播行為,是為打擊網絡色情犯罪,保障公民權利,改良網絡環(huán)境,因此刑法也應保持謙抑性,避免阻礙直播技術、直播經濟的健康發(fā)展。