王 鍇

（北京航空航天大學 法學院，北京 100083）

黨的十八屆四中全會決定指出，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍。在中國，規(guī)范性文件包括立法和非立法性的其他規(guī)范性文件（后者俗稱“紅頭文件”）兩種。由于《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）的存在，中國立法的范圍相對確定；但對于其他規(guī)范性文件的內(nèi)涵和定義，則存在較大的爭議。這不僅影響到了其他規(guī)范性文件“有件必備”的實現(xiàn)，也使得其他規(guī)范性文件在現(xiàn)實中陷入了“清理—濫發(fā)—再清理—再濫發(fā)”的怪圈，在某種程度上，其他規(guī)范性文件已經(jīng)成為中國備案審查工作的“最后一公里”障礙。因此，有必要對其他規(guī)范性文件的內(nèi)涵進行厘清，明確作為備案審查對象的其他規(guī)范性文件的范圍，從而為完善和加強備案審查制度、提高備案審查的能力和質(zhì)量提供助力。

一、現(xiàn)有其他規(guī)范性文件的定義及其存在的問題

目前，中央層面對其他規(guī)范性文件進行明確界定的，最接近的是2018年《國務院辦公廳關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》。該通知規(guī)定，行政規(guī)范性文件是除國務院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外，由行政機關或者經(jīng)法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織（以下統(tǒng)稱“行政機關”）依照法定權限、程序制定并公開發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復適用的公文。該通知雖然只對行政規(guī)范性文件進行了界定，且不涉及立法機關、司法機關、監(jiān)察機關乃至軍事機關的其他規(guī)范性文件，但是仍然存在以下問題：

第一，制定主體不全面。制定機關只限于行政機關和法律法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，而不涉及行政機構。雖然2012年《黨政機關公文處理工作條例》第10條第3款規(guī)定，部門內(nèi)設機構除辦公廳（室）外不得對外正式行文，但是該條款并未排除派出機構作為其他規(guī)范性文件的制定主體，當然也未排除內(nèi)設機構中辦公廳（室）的制定主體地位。因此，認為行政機構不能制定其他規(guī)范性文件是不全面的。

第二，混淆了其他規(guī)范性文件的合法要件與成立要件。該定義中要求其他規(guī)范性文件必須“依照法定職權、程序制定并公開發(fā)布”，這究竟是合法要件還是成立要件？換句話說，一個沒有依照法定職權、程序制定并公開發(fā)布的其他規(guī)范性文件還是不是其他規(guī)范性文件？在法學層面上，成立要件與合法要件是不同的概念，前者解決“是不是”的問題，后者解決“好不好”的問題。正如壞人仍然是人一樣，一個違法的其他規(guī)范性文件也仍然是其他規(guī)范性文件；而且在邏輯上，其他規(guī)范性文件應當先成立然后才有合法與否的問題。因此，不能將合法要件納入其他規(guī)范性文件的定義之中。

第三，該定義中所說的“涉及公民、法人和其他組織權利義務”與《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方各級人大和地方各級政府組織法》）第75條的規(guī)定并不一致。后者規(guī)定，縣級以上的地方各級人民政府制定涉及個人、組織權利義務的規(guī)范性文件，應當依照法定權限和程序，進行評估論證、公開征求意見、合法性審查、集體討論決定，并予以公布和備案?？梢?，后者用的是“涉及個人、組織權利義務”的提法。這一提法與前者的主要區(qū)別在于個人比公民的范圍更廣，不僅包含了外國人和無國籍人，還包含了一些具有特殊身份的公民，如國家機關工作人員。這一點之所以重要，可以從以下備案審查案例中看出：例如，某些省區(qū)地方性法規(guī)中關于國家工作人員“超生即開除”的規(guī)定[1]17、《某區(qū)人民代表大會常務委員會任免國家機關工作人員若干規(guī)定》關于限定常委會工作機構組成人員任職資格的規(guī)定[1]138、《某市道路交通安全管理辦法》關于輔警從事執(zhí)法性工作任務等規(guī)定[1]154、某市《某區(qū)人民代表大會常務委員會關于街道工作委員會向常委會報告工作的實施意見》關于轄區(qū)人大代表向選區(qū)選民述職的規(guī)定等[1]185。這些案例中涉及的大多是公職人員的權利義務，公職人員雖然本質(zhì)上是公民，但是在履行公職時與一般公民還是有所不同，因此，《地方各級人大和地方各級政府組織法》第75條表述為“涉及個人、組織權利義務”可能更恰當。同時，該定義中只講了“涉及公民、法人和其他組織的權利義務”，沒有講“涉及國家機關的權力責任”的情形，但現(xiàn)實中的一些備案審查案例中已經(jīng)出現(xiàn)了一些規(guī)范性文件的違法，原因在于，擴大或限縮國家機關的權力責任而不涉及公民、法人、其他組織的權利義務的現(xiàn)象。例如，對地方人大常委會關于加強檢察機關訴訟活動法律監(jiān)督工作的決議決定的專項審查發(fā)現(xiàn)，有些內(nèi)容涉及檢察機關的職權和訴訟制度，屬于國家的專屬立法權，地方人大及其常委會無權規(guī)定[1]71-72。2005年3月，全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室對地方性法規(guī)中關于鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大主席團職權的規(guī)定進行了主動審查研究，發(fā)現(xiàn)省級地方的11件地方性法規(guī)中關于鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大主席團職權和任期的規(guī)定與地方組織法的規(guī)定相抵觸[1]74。2018年3月，浙江省人大常委會法工委對《某市人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查辦法》進行了主動審查，發(fā)現(xiàn)該辦法限縮了報送備案的文件的范圍[1]142-143，這在本質(zhì)上屬于國家機關的權力責任問題。例如，《某省公安機關警務輔助人員管理辦法》擴大了輔警工作權限的規(guī)定[1]163、《某市人民政府重大行政決策程序暫行規(guī)定》關于政府重大行政決策事項范圍的規(guī)定[1]187、《某市人民政府關于進一步加強市級財政專項資金管理工作的通知》中關于每年預算經(jīng)市人大批復的規(guī)定[1]192，以及某市政府《關于加強農(nóng)村留守兒童關愛保護工作的實施方案》中關于人大、法院、檢察院職責的規(guī)定[1]198等，這些不涉及公民、法人、其他組織的權利義務的規(guī)范性文件仍然存在違反上位法的可能，是否一律否認它們屬于應當接受備案審查的其他規(guī)范性文件，值得反思。

第四，普遍約束力的內(nèi)涵不清。普遍約束力意味著任何個人、組織都要遵守其他規(guī)范性文件；但是，他們?yōu)槭裁匆袷?？普遍約束力顯然不屬于法律上的約束力，因為其他規(guī)范性文件并非立法，自然也就不可能具有法律約束力。那么，為什么要讓民眾普遍遵守一個不屬于立法的文件呢？一直以來，對于這個問題，中國學界和實務界并未給出有說服力的解釋。值得注意的是，《黨政機關公文處理工作條例》第3條將黨政機關公文定義為“黨政機關實施領導、履行職能、處理公務的具有特定效力和規(guī)范體式的文書”，該定義中使用了“特定效力”的表述，但這種特定效力與普遍約束力有何不同，目前尚不明確。

總之，《國務院辦公廳關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》中對行政規(guī)范性文件的界定比其他的立法和文件中的界定更為具體和詳細，如2002年《法規(guī)規(guī)章備案條例》第9條、2007年《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》第29條、2019年《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》第54條都采取了或列舉制定主體或列舉文件名稱的做法，但這種列舉難免掛一漏萬。而于2018年頒布的《國務院辦公廳關于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導意見》則采取了反面排除的做法，即認為“行政機關內(nèi)部執(zhí)行的管理規(guī)范、工作制度、機構編制、會議紀要、工作方案、請示報告及表彰獎懲、人事任免等文件，不納入規(guī)范性文件合法性審核范圍”。但是，為什么要排除這些文件？如果認為它們不涉及公民、法人、其他組織的權利義務而應被排除，但誠如前述，對于涉及國家機關權力責任的其他規(guī)范性文件仍然有監(jiān)督的必要。

二、其他規(guī)范性文件與立法的區(qū)別

黨的十八屆四中全會決定指出，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件。這實際上提出了區(qū)分立法與非立法性的其他規(guī)范性文件的問題，尤其是避免讓其他性規(guī)范性文件發(fā)揮實質(zhì)立法的功能。傳統(tǒng)上，中國區(qū)分立法與其他性規(guī)范性文件主要是通過形式標準，即：首先，看制定主體有沒有立法權，沒有立法權的主體制定的一定是其他規(guī)范性文件；其次，看有沒有經(jīng)過正式的立法程序，即使有立法權的制定主體制定的也不一定是立法，如全國人大及其常委會發(fā)布的決議、決定之所以不是法律，就在于其沒有履行由國家主席以主席令的形式頒布的程序。但是，這些形式標準并不足以解釋為什么在立法之外還要存在非立法性的其他規(guī)范性文件。

（一）形式意義上的法與實質(zhì)意義上的法

形式意義上的法是指由憲法所規(guī)定的立法機關按照憲法所規(guī)定的立法程序所頒布的法規(guī)范，而實質(zhì)意義上的法是指任何能夠產(chǎn)生普遍約束力的規(guī)定[2]76-77。這種普遍約束力的判斷標準有二：一是要調(diào)整獨立的法律人格體（Rechtspersonen）之間的關系，就行政法來說，就是國家與公民之間的關系；二是要直接影響公民的權利和義務[3]。形式意義上的法與實質(zhì)意義上的法是部分重合的關系，也就是說，有些形式意義上的法不是實質(zhì)意義上的法，如國會批準國際條約、通過預算或者國民經(jīng)濟發(fā)展計劃，反過來，有些實質(zhì)意義上的法也不是形式意義上的法，如學校的校規(guī)。同時，實質(zhì)意義上的法的兩個判斷標準之間是緊密聯(lián)系的。如果不調(diào)整公民，就更談不上直接影響公民的權利義務了。

由此可見，許多其他規(guī)范性文件之所以不是法，是因為其既不符合形式意義上的法的特征，也不符合實質(zhì)意義上的法的要件。例如，德國的行政規(guī)則就強調(diào)只能約束行政系統(tǒng)內(nèi)部、不影響或者不直接影響公民的權利義務。但上述概念也正好反映出中國其他規(guī)范性文件本身存在的悖論。誠如前述，由于中國官方對其他規(guī)范性文件的定義不僅強調(diào)涉及公民、法人、其他組織的權利義務，還強調(diào)具有普遍約束力，這使得中國的其他規(guī)范性文件雖然不是形式意義上的法，但卻是實質(zhì)意義上的法，從而使得其他規(guī)范性文件與法之間的界限消弭了，也使得制定其他規(guī)范性文件的機關變相地獲得了實質(zhì)性的立法權。

（二）其他規(guī)范性文件與立法的不同

其他規(guī)范性文件與立法的區(qū)別不僅僅是形式上的，一個現(xiàn)實的原因在于，立法機關會避開形式上煩瑣的立法程序來達到其立法的目的，進而逃脫對立法的各種監(jiān)督。同時，對公民來說，在形式的立法之外，還要服從大量不具有立法形式但卻調(diào)整其權利義務的文件，不僅損害了法治的權威，也增加了公民的負擔。因此，有必要厘清其他規(guī)范性文件與立法的區(qū)別。

筆者認為，其他規(guī)范性文件與立法的不同主要體現(xiàn)為以下三點。

第一，其他規(guī)范性文件的效力是內(nèi)部效力而非外部效力，即其他規(guī)范性文件不應當約束公民、法人或其他組織，其約束的對象是系統(tǒng)內(nèi)的下級機關及其工作人員。當然，之所以產(chǎn)生內(nèi)部效力，不同系統(tǒng)的理由并不相同。對行政機關、軍事機關、檢察機關、監(jiān)察機關而言，由于其上下級是領導關系，上級機關制定的其他規(guī)范性文件對下級機關之所以產(chǎn)生約束力是基于這種領導體制產(chǎn)生的。對人大和法院而言，上下級之間雖然不存在領導關系，但存在監(jiān)督關系。例如，《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第67條第8項規(guī)定：“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：……（八）撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議?！钡?04條規(guī)定：“縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會……撤銷下一級人民代表大會的不適當?shù)臎Q議?！钡?32條第2款規(guī)定：“最高人民法院監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院監(jiān)督下級人民法院的審判工作?！笨梢姡绻录壢舜蠡蚍ㄔ旱臎Q議或判決不符合上級人大或法院的其他規(guī)范性文件，就有可能面臨被上級推翻的后果，正是基于這種擔心，下級人大或法院才會去遵守上級人大或法院的其他規(guī)范性文件。

第二，其他規(guī)范性文件沒有普遍約束力。原因在于，其他規(guī)范性文件的約束對象是有限的，即使其他規(guī)范性文件有時會間接影響到公民、法人、其他組織的權利義務，但這并不意味著公民、法人、其他組織應當主動服從其他規(guī)范性文件。因為違反其他規(guī)范性文件的行為并不構成違法[4]。至于一些學者提出，其他規(guī)范性文件與立法的區(qū)別在于，立法可以創(chuàng)設權利義務，而其他規(guī)范性文件不能創(chuàng)設權利義務或者只能對立法創(chuàng)設的權利義務進行具體化[5]。筆者認為，這仍然是將其他規(guī)范性文件視為一種實質(zhì)意義上的法，并無助于徹底區(qū)分其他規(guī)范性文件與立法。設想一下，即使認為其他規(guī)范性文件只能對立法進行具體化，那么為何具體化立法的不是下位法而是非立法性的其他規(guī)范性文件呢？或者說，下位法與非立法性的其他規(guī)范性文件在具體化上位法時有何不同？顯然，只有下位法的具體化才能對公民、法人、其他組織產(chǎn)生約束力，而其他規(guī)范性文件的解釋和具體化只能約束行政系統(tǒng)內(nèi)部，對于系統(tǒng)之外的公民、法人、其他組織不能發(fā)揮“一錘定音”的作用。同時，需要注意以下兩點：一是即使一些承認其他規(guī)范性文件可以直接調(diào)整公民、法人、其他組織的權利義務的國家（如美國、日本），要么通過否認該文件具有強制力而實際上否認了該文件的法律約束力，要么逐步放棄這種實質(zhì)標準而走向形式標準來判斷。例如，美國聯(lián)邦最高法院在2015年的Perez v.Mortg.Bankers Ass’n案中就指出，只要沒有經(jīng)過立法程序規(guī)則的就是非立法性規(guī)則，而不可能成為立法性規(guī)則[6]。二是有些其他規(guī)范性文件是通過承認該文件對部分公民產(chǎn)生約束力而否認其具有“普遍”約束力的，但這一做法目前已經(jīng)被放棄。例如：在日本，目前地方自治法規(guī)定，對公共設施的設置和管理相關事項必須以條例的形式作出規(guī)定[7]。在德國，基于對特別權力關系理論的修正，原來規(guī)范所謂特別權力關系的規(guī)范，如針對公務員、軍人、學生乃至營造物利用人的規(guī)范，都被納入了立法的序列。前兩者如公務員法、軍事立法，后兩者被統(tǒng)一稱為章程（Satzung），包括學校的校規(guī)、博物館的使用規(guī)則等，章程雖然不是國家制定的，但是它必須基于國家的授權[2]81。

第三，其他規(guī)范性文件不能約束法院。法對于法院的意義在于作為裁判依據(jù)，也就是說，法院依法裁判并以此判斷行為的合法性，但其他規(guī)范性文件不是法，因而通常不能作為法院的審判基準①，甚至可能成為法院的審查對象。也就是說，法院反而要對其他規(guī)范性文件的合法性進行審查。當然這種審查會根據(jù)不同的其他規(guī)范性文件受到一些限制，如某些帶有專業(yè)性的其他規(guī)范性文件（尤其是對帶有判斷余地的不確定法律概念進行具體化的其他規(guī)范性文件），法院基于自身能力的問題會給予尊重②，但是尊重不等于不審查。《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第63條規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。人民法院審理行政案件，參照規(guī)章。此處并未提及“其他規(guī)范性文件”。2004年《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》指出：“行政審判實踐中，經(jīng)常涉及有關部門為指導法律執(zhí)行或者實施行政措施而作出的具體應用解釋和制定的其他規(guī)范性文件，主要是：國務院部門以及省、市、自治區(qū)和較大的市的人民政府或其主管部門對于具體應用法律、法規(guī)或規(guī)章作出的解釋；縣級以上人民政府及其主管部門制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規(guī)范性文件。行政機關往往將這些具體應用解釋和其他規(guī)范性文件作為具體行政行為的直接依據(jù)。這些具體應用解釋和規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。但是，人民法院經(jīng)審查認為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當?shù)?，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述?！?017年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第149條進而規(guī)定，人民法院經(jīng)審查認為行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件合法的，應當作為認定行政行為合法的依據(jù)；經(jīng)審查認為規(guī)范性文件不合法的，不作為人民法院認定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。從上述兩個文件來看，雖然法院可以對其他規(guī)范性文件的合法性（甚至合理性）進行審查，但是只要認定其合法，就應當作為裁判依據(jù)。也就是說，合法的其他規(guī)范性文件會對法院產(chǎn)生約束力。然而，這一做法不僅與《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》中“這些具體應用解釋和規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力”自相矛盾，而且還使得非立法性的其他規(guī)范性文件與作為立法的規(guī)章在行政訴訟中的作用雷同，從而從根本上消解了《行政訴訟法》第63條中“依據(jù)”與“參照”的區(qū)別。因為依據(jù)意味著不能對其合法性進行審查，而參照是指“可以對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，但對于合法有效的規(guī)章應當適用”[8]。如果對于其他規(guī)范性文件也是“合法的應當用、不合法的不用”，即參照適用，那么其他規(guī)范性文件與規(guī)章究竟有何區(qū)別③？所以，筆者認為，其他規(guī)范性文件即使合法，也不能對法院產(chǎn)生約束力，因為約束的對象不同。這就好像不能要求北京市的人大去服從天津市的地方性法規(guī)一樣，即使天津市的地方性法規(guī)是合法的。合法的其他規(guī)范性文件也只能對系統(tǒng)內(nèi)部產(chǎn)生約束力，而不是對系統(tǒng)之外的法院。

（三）其他規(guī)范性文件的功能

雖然其他規(guī)范性文件與立法存在不同，但是并不意味著其他規(guī)范性文件沒有存在的必要。從各國的實際情況來看，在立法之外存在大量的非立法性的其他規(guī)范性文件已經(jīng)是一個普遍現(xiàn)象④。出現(xiàn)這一現(xiàn)象的根本原因在于，其他規(guī)范性文件具有立法所取代不了的獨特功能。這種功能，筆者認為主要包括以下三點：一是為組織內(nèi)部建章立制。基于對國家機關的部分權利能力的承認[9]，國家的立法中也出現(xiàn)了內(nèi)部法，如各種組織法、《國家監(jiān)察法》、《公務員法》等，但內(nèi)部法仍然側重調(diào)整國家機關之間或者國家機關與公務員之間的關系，對于國家機關內(nèi)部，國家的立法仍然很難“滲透”進去。而國家機關內(nèi)部的組織、運行，如職務分工、工作時間、操作流程等，就需要非立法性的其他規(guī)范性文件來填補。二是統(tǒng)一法律制定與適用的需要。其他規(guī)范性文件之所以主要對系統(tǒng)內(nèi)發(fā)生效力，無論是基于領導關系還是基于監(jiān)督關系，關鍵仍在于統(tǒng)一上下級機關及其工作人員對法律的理解，從而實現(xiàn)法律制定和適用上的一致性和平等性。這也是一些其他規(guī)范性文件要對法律進行解釋和具體化的原因，但是這種解釋和具體化并不意味著讓公民、法人、其他組織來服從它們，它們指引的是國家機關的執(zhí)法行為而非公民的守法行為。三是填補法律保留的空白。立法根本上是對應當由立法規(guī)定的事項的調(diào)整，也就是那些需要保留給立法來規(guī)定的事項。按照重要性理論，法律保留的是對于公共利益或者個人權利重要的事項；反之，不重要的事項就沒有必要交給立法來規(guī)定。由此我們才看到，其他規(guī)范性文件規(guī)定的往往是一些比較瑣碎的、細節(jié)的，尤其是穩(wěn)定性比較差的內(nèi)容，從而在法律保留的空白地帶上建立了一定的預期。

三、作為備案審查對象的其他規(guī)范性文件的范圍

上文是從應然意義上對其他規(guī)范性文件進行的界定，但是，作為備案審查對象的其他規(guī)范性文件還要考慮備案審查制度的目的。備案審查作為中國特色的憲法監(jiān)督和法律監(jiān)督制度，其目的是要“依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”。因此，作為備案審查對象的其他規(guī)范性文件必須要結合應然與實然，尤其要基于中國其他規(guī)范性文件制定的現(xiàn)實。

（一）區(qū)分應然意義與實然意義的其他規(guī)范性文件

應然意義的其他規(guī)范性文件與立法有著嚴格的區(qū)分，既非形式意義上的法，也非實質(zhì)意義上的法。它只具有內(nèi)部效力、不直接調(diào)整公民法人其他組織的權利義務；但現(xiàn)實中，中國的其他規(guī)范性文件卻并非基于上述邏輯制定。根據(jù)制定主體的不同，中國的其他規(guī)范性文件主要包括以下七類。

1.立法機關的其他規(guī)范性文件

根據(jù)《憲法》，立法機關的其他規(guī)范性文件主要是各級人大及其常委會的決議、決定。其中，決議是表態(tài)性的，決定是有具體行動需要落實的[10]。但實際上，立法機關的其他規(guī)范性文件并不限于上述兩種。首先，《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》第25條第4項規(guī)定：“常務委員會的委員長、副委員長、秘書長組成委員長會議，處理常務委員會的重要日常工作：……（四）通過常務委員會年度工作要點、立法工作計劃、監(jiān)督工作計劃、代表工作計劃、專項工作規(guī)劃和工作規(guī)范性文件等。”例如，2019年《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》就是全國人大常委會委員會會議通過的工作規(guī)范性文件。其次，全國人大常委會辦公廳頒布的《人大機關公文處理辦法》第6條規(guī)定，人大機關的公文種類除了決議、決定外，還有公告、法規(guī)、條例、規(guī)則、實施辦法、議案、建議、批評和意見、請示、批復、報告、通知、通報、函、意見、會議紀要等16種。

2.行政機關的其他規(guī)范性文件

根據(jù)《憲法》，行政機關的其他規(guī)范性文件主要有各級政府的決定、命令以及各級政府工作部門的命令、指示，但實踐中，行政機關的其他規(guī)范性文件遠遠超出了上述范圍：首先，從制定主體上，不僅政府及其工作部門可以制定，還包括一些地方政府設立的派出機關的其他規(guī)范性文件；實行垂直領導的行政機關的其他規(guī)范性文件；政府工作部門管理的機關或者其派出機構的其他規(guī)范性文件；經(jīng)政府批準以政府辦公廳（室）、辦事機構、直屬機構名義發(fā)布的其他規(guī)范性文件；地方性法規(guī)授權政府或者政府工作部門對某一具體事項的規(guī)定；聯(lián)合制定的其他規(guī)范性文件（包括政府工作部門聯(lián)合制定、政府與政府工作部門聯(lián)合制定、垂直領導的工作部門聯(lián)合制定、垂直領導和非垂直領導的部門的聯(lián)合制定、行政機關和非行政機關的聯(lián)合制定）；政府或者政府工作部門對地方性法規(guī)的具體應用問題的解釋[11]。其次，根據(jù)《黨政機關公文處理工作條例》第8條，行政機關的公文種類除了決定、命令、指示外，還包括決議、公報、公告、通告、意見、通知、通報、報告、請示、批復、議案、函、紀要。

3.司法機關的其他規(guī)范性文件

司法機關的其他規(guī)范性文件，首先，是最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“‘兩高’”）的司法解釋。《立法法》雖然將“兩高”的司法解釋列入附則之中，但是并不意味著承認其為立法。這從官方對《立法法》相關條款的釋義中可以看出，即“隨著形勢的發(fā)展變化和時間的推移，司法解釋中也出現(xiàn)了一些問題，……司法解釋出現(xiàn)‘立法化’傾向等”“這些問題引起了社會關注和反映，每年的‘兩會’上都有一些人大代表和政協(xié)委員提出意見和建議。在中國特色社會主義法律體系不斷完善的新形勢下，在《立法法》中明確規(guī)定司法解釋的制定原則，規(guī)范司法解釋制定工作，對于維護法律的權威和尊嚴，維護國家法制統(tǒng)一，保證法律正確實施，促進司法公正，十分必要”[12]?？梢姡读⒎ǚā分幸?guī)定司法解釋的主要目的是規(guī)范司法解釋的制定，避免出現(xiàn)司法解釋的“立法化”，并非賦予其法律效力⑤。根據(jù)《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》第6條和《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》第6條，“兩高”的司法解釋包括“解釋”“規(guī)定”“規(guī)則”“批復”“決定”五種。其次，“兩高”除了制定司法解釋之外，還有通知、指導意見、會議紀要等規(guī)范性文件[13-15]。這些文件雖然不具有司法解釋的形式，但是并不排除其中有些文件的內(nèi)容涉及“審判、檢察工作中具體應用法律的解釋”，故被稱為司法解釋性質(zhì)的文件[16]。再次，除了上述兩種規(guī)范性文件外，“兩高”還制定：司法政策性文件，旨在傳遞貫徹、轉譯公共政策的內(nèi)容與精神，如《最高人民法院關于為海南全面深化改革開放提供司法服務和保障的意見》；司法行政性文件，是指不涉及審判、檢察業(yè)務的司法行政管理方面的文件，如《最高人民法院關于全面推進人民法院訴訟服務中心建設的指導意見》。最后，地方法院、檢察院制定的其他規(guī)范性文件。雖然《立法法》第119條第3款規(guī)定，“兩高”以外的審判機關和檢察機關，不得作出具體應用法律的解釋，但是由于中國缺少規(guī)范性文件的自始無效制度，因此，如果現(xiàn)實中地方兩院制定了司法解釋性質(zhì)的文件，仍然需要通過備案審查制度對其進行糾正。至于一些學者擔心備案審查制度會否讓地方兩院的司法解釋“合法化”，筆者認為是不必要的。原因在于：一方面，從現(xiàn)實的案例來看，備案審查中只要認定地方兩院制定了司法解釋性質(zhì)的文件，都會進行糾正⑥；另一方面，通過將地方兩院的規(guī)范性文件納入備案審查范圍，基于備案審查的“威懾”作用，反而會降低地方兩院制定司法解釋性質(zhì)的文件的沖動。地方兩院除了制定司法解釋性質(zhì)的文件外，還有一些司法政策性文件，如《G省高級人民法院關于充分發(fā)揮審判職能，為我省依法處置“僵尸企業(yè)”提供司法服務和保障的意見》，以及一些司法行政性文件，如《G省高級人民法院關于逐步完善法官審判績效考評機制的指導意見》等[17]。

4.監(jiān)察機關的其他規(guī)范性文件

2021年的《法治中國建設規(guī)劃（2020—2025年）》中首次規(guī)定：“強化對……地方各級監(jiān)察委員會監(jiān)察規(guī)范性文件的備案審查?！庇捎诒O(jiān)察機關在中國屬于黨政合署辦公，目前監(jiān)察規(guī)范性文件包括：一是以監(jiān)察機關文號發(fā)布的規(guī)范性文件；二是以紀檢機關文號發(fā)布的規(guī)范性文件，性質(zhì)上屬于黨內(nèi)規(guī)范性文件；三是同時以紀檢機關、監(jiān)察機關文號聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，具有黨內(nèi)規(guī)范性文件和監(jiān)察規(guī)范性文件的雙重性質(zhì)；四是監(jiān)察機關與其他機關，如行政機關、審判機關和檢察機關聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，也會隨著聯(lián)合機關的不同而具有多重性質(zhì)[18]。

5.軍事機關的其他規(guī)范性文件

根據(jù)2017年《軍事立法工作條例》，制定軍事規(guī)范性文件的情形有二：一是為貫徹執(zhí)行軍事法規(guī)、軍事規(guī)章而制定具體規(guī)定、辦法、細則等軍事規(guī)范性文件；二是因制定軍事法規(guī)、軍事規(guī)章條件尚不成熟，先行以文件形式制定規(guī)定、辦法等軍事規(guī)范性文件。同時，軍事規(guī)范性文件的制定主體包括：一是中央軍委。軍委機關部門、戰(zhàn)區(qū)、軍兵種認為，需要由中央軍委制定軍事法規(guī)、軍事規(guī)范性文件的，應當于每年12月31日前向中央軍委提出列入下一年度中央軍委立法計劃的立項建議。二是戰(zhàn)區(qū)、軍兵種。戰(zhàn)區(qū)、軍兵種所屬單位認為，需要由戰(zhàn)區(qū)、軍兵種制定軍事規(guī)章、軍事規(guī)范性文件的，應當向戰(zhàn)區(qū)、軍兵種提出列入下一年度本單位立法計劃的立項建議。三是軍委機關部門。軍委機關部門所屬單位認為，需要由軍委機關部門制定軍事規(guī)范性文件的，應當向軍委機關部門提出列入下一年度本部門立法計劃的立項建議。

6.黨的機關的其他規(guī)范性文件

根據(jù)《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》，黨內(nèi)規(guī)范性文件是指黨組織在履行職責過程中形成的具有普遍約束力、在一定時期內(nèi)可以反復適用的文件。制定黨內(nèi)規(guī)范性文件的主體包括各級黨組織（多個黨組織也可以聯(lián)合制定），即黨的紀委、議事協(xié)調(diào)機構以及黨的工作機關、直屬事業(yè)單位，黨組、黨委。

7.法律法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織制定的其他規(guī)范性文件

在中國，除了國家機關外，一些事業(yè)單位或社會團體也會制定其他規(guī)范性文件，這些其他規(guī)范性文件顯然并非立法，但是卻能對團體成員甚至外部人員產(chǎn)生約束力。有學者將其稱為社會規(guī)范性文件[19]。具體包括：一是人民團體、社會團體的章程和規(guī)則；二是大學以及其他類型的學校等教育機構的章程和規(guī)則；三是企事業(yè)單位制定的自制規(guī)章，這些自制規(guī)章有些是對內(nèi)部成員的，有些是有外部效應的，如《國家圖書館入館須知》；四是基層群眾自治組織制定的村規(guī)民約、居民公約等。這些社會規(guī)范性文件相當于其他國家的營造物利用規(guī)則或者德國法上的章程，屬于實質(zhì)意義上的法的范疇。

（二）區(qū)分其他規(guī)范性文件的合法要件與成立要件

誠如前述，其他規(guī)范性文件的合法要件與成立要件存在不同。2017年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第148條曾經(jīng)從權限、內(nèi)容、依據(jù)、程序四個方面對其他規(guī)范性文件的合法要件進行了規(guī)定，即有下列情形之一的，屬于“其他規(guī)范性文件不合法”：一是超越制定機關的法定職權或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權范圍的；二是與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸的；三是沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務或者減損公民、法人和其他組織合法權益的；四是未履行法定批準程序、公開發(fā)布程序，嚴重違反制定程序的。但是，由于中國缺少其他規(guī)范性文件的自始無效制度，所以即使其他規(guī)范性文件達到了嚴重且明顯違法的程度，也不會自動失去效力，這就使得那些嚴重違法的其他規(guī)范性文件也不能被排除在備案審查范圍之外。

目前，中國中央層面只有《規(guī)章制定程序條例》第2條第2款“違反本條例規(guī)定制定的規(guī)章無效”以及第9條第2款“有前款規(guī)定情形的，國務院有關部門單獨制定的規(guī)章無效”，規(guī)定了規(guī)章的無效制度。但是，根據(jù)該條例的釋義：“本款規(guī)定是帶有一定的引導性和彈性的，在有的情況下，違反本條例規(guī)定制定的規(guī)章并不必然無效。”[20]而且從《法規(guī)規(guī)章備案條例》第14條規(guī)定的處理程序“經(jīng)審查，規(guī)章超越權限，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，或者其規(guī)定不適當?shù)?，由國務院法制機構建議制定機關自行糾正；或者由國務院法制機構提出處理意見報國務院決定，并通知制定機關”來看，違法或者不適當?shù)囊?guī)章仍然需要通過有權機關的糾正或處理程序來廢止，并無法做到自始無效。至于一些地方立法中（如《河北省規(guī)范性文件制定規(guī)定》第23條、《黑龍江省規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》第19條、《云南省行政機關規(guī)范性文件制定和備案辦法》第34條）規(guī)定，“未經(jīng)公布的其他規(guī)范性文件不得作為行政管理的依據(jù)，公民、法人和其他組織可以拒絕執(zhí)行”，不僅缺乏上位法依據(jù)，同時也面臨舉證的困難⑦。

（三）從規(guī)范性出發(fā)界定其他規(guī)范性文件

由于受到過去法制不完善的影響，中國現(xiàn)實中的許多其他規(guī)范性文件并沒有與立法徹底分開，或者說，許多其他規(guī)范性文件屬于實質(zhì)意義上的法。但是，即使這些其他規(guī)范性文件不符合應然意義上的其他規(guī)范性文件的概念，為了實現(xiàn)對其他規(guī)范性文件的有效監(jiān)督，仍然有必要將其納入備案審查的范圍?；谕瑯拥睦碛?，將違法乃至嚴重違法的其他規(guī)范性文件，如地方兩院制定的司法解釋性質(zhì)的文件、辦公廳（室）之外的行政機關內(nèi)設機構制定的其他規(guī)范性文件、沒有履行公布程序的其他規(guī)范性文件等，納入備案審查的范圍也是必要的。

由于其他規(guī)范性文件與立法共享“規(guī)范性文件”的上位概念，所以從邏輯上來講，其他規(guī)范性文件與立法在規(guī)范性上應當是相同的。在法學層面上，首先，規(guī)范性指向應然性，即對人的行為的一種應然的要求，如果缺乏這種應然性的要求，那么自然不具備規(guī)范性。因此，《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》第2條第3款將“印發(fā)領導講話、年度工作要點、工作總結等內(nèi)容的文件”排除在備案審查之外，可能就是基于這些文件缺乏對人的行為的應然性要求的考慮。其次，規(guī)范性所反映出來的應然性有別于對自身偏好的遵從，而是體現(xiàn)為受約束于某種外在理由。例如，路人之所以不闖紅燈，并不是基于對自身危險的判斷，而是基于“紅燈停、綠燈?！钡囊?guī)則，因此，即使紅燈亮時，路上沒有車、不存在危險，路人也不應當闖紅燈。這種受約束性是規(guī)范性的第二個層面。因此，那些不對任何人產(chǎn)生約束力的文件不具備規(guī)范性。再次，支持人做出某種行為的理由包括動機性理由和正當性理由兩種，前者往往是第三人稱，用來說明“他/她是因為什么做出那個行動的”，而正當性理由是第一人稱的，即“我在該種情形下應當做出什么樣的選擇”，這一區(qū)別反映了正當性理由比動機性理由更具有一般性，即動機性理由往往跟特定的人有關，A的動機不一定就是B的動機，而正當性理由具有一般性，對于每一個“我”都適用。由此可見，只針對特定人或特定事的文件不具有規(guī)范性。所以，無論是《國務院辦公廳關于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導意見》將“請示報告及表彰獎懲、人事任免等文件”排除在行政規(guī)范性文件之外，還是《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)和規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》規(guī)定“關于人事調(diào)整、表彰獎勵、處分處理以及請示、報告、會議活動通知、情況通報等文件”不屬于備案審查范圍，實際上都是基于這些文件針對特定人或特定事，從而缺乏一般性的考慮。最后，正當性的理由是可以公開辯護的，如電視臺在采訪路人為什么不闖紅燈時，如果是基于正當性理由，你可以理直氣壯地回答“為了遵守交通規(guī)則”，但如果是基于個人的動機性理由，如“我擔心車多對自己造成危害”，顯然不好意思說出口，因為不敢接受辯駁⑧。所以，可公開是規(guī)范性的第四個表現(xiàn)。就此而言，那些不能公開或者需要保密的文件是談不上規(guī)范性的?！吨腥A人民共和國政府信息公開條例》第20條第1項雖然將規(guī)范性文件納入了需要主動公開的政府信息范圍，但是同時該條例也規(guī)定了不公開的情形，包括：依法確定為國家秘密的政府信息，法律、行政法規(guī)禁止公開的政府信息，以及公開后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全、社會穩(wěn)定的政府信息，不予公開。涉及商業(yè)秘密、個人隱私等公開會對第三方合法權益造成損害的政府信息，不得公開。行政機關的內(nèi)部事務信息，包括人事管理、后勤管理、內(nèi)部工作流程等方面的信息，可以不予公開。行政機關在履行行政管理職能過程中形成的討論記錄、過程稿、磋商信函、請示報告等過程性信息以及行政執(zhí)法案卷信息，可以不予公開。因此，對于應當保密的文件無法將其納入備案審查的范圍。

所以，筆者認為，從規(guī)范性的概念出發(fā)，其他規(guī)范性文件應當符合應然性、受拘束性、一般性和可公開性四個特征，只要符合這四個特征，無論其是否屬于實質(zhì)意義上的法，無論其是否合法，都應當納入備案審查的范圍。通過把所有的規(guī)范性文件納入備案審查范圍，短期實現(xiàn)“依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，保護公民合法權益、維護國家法治統(tǒng)一”的功能，長期實現(xiàn)“促進提高規(guī)范性文件制定水平，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件”的目的。

四、結論

應然意義上的其他規(guī)范性文件，既不屬于形式意義的法，也不屬于實質(zhì)意義的法。但是，長期以來，中國的許多其他規(guī)范性文件具有了實質(zhì)意義上的法的性質(zhì)。同時，由于缺乏規(guī)范性文件的自始無效制度，即使嚴重違法的其他規(guī)范性文件也不會自動失去效力。這些都使得作為備案審查對象的其他規(guī)范性文件，既不能排除那些屬于實質(zhì)意義上的法的其他規(guī)范性文件，也無法拒絕那些嚴重違法的其他規(guī)范性文件。未來應當從規(guī)范性的概念出發(fā)，只要具備應然性、受拘束性、一般性和可公開性四個特征的其他規(guī)范性文件，都應當納入備案審查的范圍，從而落實黨的十八屆四中全會提出的“把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件”的要求。

注釋：

①在日本，能夠作為審判基準也是判斷實質(zhì)意義上的法的標準。參見：朱芒的《論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位》，載于《中國法學》，2003年第1期，第37頁。

②例如，美國對立法性規(guī)則采取“謝弗林尊重”，即只要不是明顯不合理的，法院就承認其效力；而對于非立法性規(guī)則采取“斯基德莫尊重”，要求行政機關提供有說服力的證據(jù)，法院才會承認其效力。參見：楊尚東的《非立法性規(guī)則對美國法院約束力強弱的演變及啟示——兼論行業(yè)標準在中國行政訴訟中的效力》，載于《行政法論叢》第17卷，法律出版社，2015年，第143—156頁。

③實際上，2009年《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第6條規(guī)定，對于本規(guī)定第3條、第4條、第5條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)。這里用的是“可以作為依據(jù)”而非“應當作為依據(jù)”。

④例如，在日本，訓令、通知的數(shù)量極大，《日本基本行政通知》刊登的訓令、通知有16 500個，大約是現(xiàn)行法律總數(shù)的10倍。參見：參考文獻[4]，第189頁。在美國，自1981年管理和預算辦公室有記錄以來，美國聯(lián)邦政府部門在《聯(lián)邦登記》上發(fā)布了約109 710件規(guī)則（包括立法性和非立法性規(guī)則）。參見：杰弗里 ? 呂貝爾斯的《美國規(guī)章制定導論》，江澎濤譯，中國法制出版社，2016年，第13頁。

⑤雖然《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》第5條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力，但是該規(guī)定本身并非立法，同時，該規(guī)定又是最高人民法院制定的，有自我賦權的嫌疑。此外，官方對《監(jiān)督法》的釋義中也將司法解釋與國家機關制定的決議、決定、命令相并列。參見：李飛主編的《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法釋義》，法律出版社，2008年，第99頁。

⑥例如，認為某省高院《關于部分罪名定罪量刑情節(jié)及標準的意見》關于非醫(yī)學需要鑒定胎兒性別的規(guī)定屬于對刑法第336條具體應用問題所做的解釋，違背了《全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議》和《立法法》，應予糾正。參見：參考文獻[1]，第112頁。

⑦在德國，由于其他規(guī)范性文件（行政規(guī)則）只有內(nèi)部效力，所以對于無效的其他規(guī)范性文件，主要是通過公務員向上級的異議權和拒絕執(zhí)行來實現(xiàn)的。參見：Thomas Spitzlei,Nichtiges Verwaltungshandeln,Mohr Siebeck,2022: 451ff。

⑧對于法學上的規(guī)范性，參見：陳景輝的《道德善、理性化與法的規(guī)范性——以哈特理論為中心的反省》，載于《法律科學》，2012年第4期，第25—28頁。