文 / 林洧

一、前言

商標(biāo)權(quán)的客體是商標(biāo)法所保護的具體對象，既包括已為國家確認(rèn)的注冊商標(biāo)，又包括法律所特別保護的未注冊商標(biāo)（如馳名商標(biāo)）。1參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2017年版，第244頁。就此而言，商標(biāo)權(quán)的客體強調(diào)法律意義上的商標(biāo)，而非單純的客觀表達。在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)代社會中，商標(biāo)權(quán)客體的本質(zhì)其實是一種符號，不僅存在于法律領(lǐng)域，還存在于更為廣泛的經(jīng)濟領(lǐng)域與社會領(lǐng)域。符號學(xué)強調(diào)媒介、對象、解釋三位一體的思維，其中的社會符號學(xué)不僅將符號視為信息傳遞的工具，更是將符號視為文化的載體，重視人作為社會成員的主體作用。2參見胡壯麟：《社會符號學(xué)研究中的多模態(tài)化》，載《語言教學(xué)與研究》2007年第1期，第1-2頁?？梢姡枌W(xué)在表層結(jié)構(gòu)中具有直接意指的外顯性，在深層結(jié)構(gòu)中又具有文化意義的內(nèi)隱性，已然是一種可同時兼容多種意義詮釋的理論。利用符號學(xué)的相關(guān)理論解釋商標(biāo)的價值與功能，也已成為學(xué)界用以擺脫法律研究局限性的一種新的研究路徑。其中，商標(biāo)權(quán)客體在符號學(xué)視野下可從本源機能與派生機能進行功能解構(gòu)，進而理解其經(jīng)濟屬性及商標(biāo)保護的社會背景。3參見???、陳芳鑫：《基于符號學(xué)理論的商標(biāo)功能之重構(gòu)——以本源功能與派生功能為中心》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2022年第2期，第28頁。同時，商標(biāo)法以維護商標(biāo)功能的正常運用為限，法律本身又有滯后性。研究商標(biāo)結(jié)構(gòu)、功能與價值的變化，也不應(yīng)局限在法律領(lǐng)域的自省，而應(yīng)從符號學(xué)出發(fā)探求社會脈絡(luò)中商標(biāo)價值體系的時代性發(fā)展與市場性變化。尤其是，我國正在打造全國統(tǒng)一大市場，借助符號學(xué)的工具作用，能更好地追尋作為生產(chǎn)要素的商標(biāo)在資源配置中的優(yōu)化方向，更妥當(dāng)?shù)亟忉屔虡?biāo)權(quán)客體在市場流通中的新形態(tài)與新趨勢。

隨著我國市場經(jīng)濟與經(jīng)濟全球化的發(fā)展，許多非傳統(tǒng)商標(biāo)都得到法律的保護，商標(biāo)權(quán)的客體也正呈現(xiàn)著擴張的趨勢?？v觀近現(xiàn)代商標(biāo)法的發(fā)展，商標(biāo)的構(gòu)成因素與類型都在擴張：從最初的僅限于固定在產(chǎn)品上的特定圖形、文字到允許具有第二含義的產(chǎn)品特征與貿(mào)易名稱，再到立體商標(biāo)與顏色商標(biāo)的承認(rèn)，具有區(qū)別功能的、形式不同的標(biāo)識正在被商標(biāo)法不斷接納為新客體。4參見馮曉青：《商標(biāo)權(quán)擴張及其利益平衡機制探討》，載《思想戰(zhàn)線》2006年第2期，第129-131頁。歐美國家的商標(biāo)法甚至還允許將氣味作為商標(biāo)予以注冊。氣味具有第二含義所要求的識別性且可被精準(zhǔn)而明確地描述時，則可被注冊為商標(biāo)。5參見白松：《“氣味商標(biāo)制度”國際經(jīng)驗比較及對中國的借鑒》，載《吉首大學(xué)學(xué)報（ 社會科學(xué)版）》2018年第S1期，第35-36頁。可見，商標(biāo)權(quán)的客體，無論從市場行為角度還是社會認(rèn)知角度，都呈現(xiàn)著擴張的趨勢。對商標(biāo)權(quán)客體擴張現(xiàn)象的研究，也必須用更具包容性的理論作為支撐。符號就是一個比商標(biāo)更寬泛且極具針對性的概念，符號學(xué)理論更是極具包容性的理論。僅從社會學(xué)與經(jīng)濟學(xué)角度解釋商標(biāo)權(quán)客體的擴張現(xiàn)象，雖能合理解釋商標(biāo)法所保護之法益的增量原因，卻因缺乏同質(zhì)性，無法明確商標(biāo)價值體系的范圍。面對商標(biāo)權(quán)客體的擴張現(xiàn)象，利用大框架的符號學(xué)去覆蓋、疏導(dǎo)、擴展小框架的商標(biāo)權(quán)客體之?dāng)U張現(xiàn)象及其價值體系，可謂是一種量身定制的研究路徑。

本文將以符號學(xué)理論重構(gòu)商標(biāo)權(quán)客體的價值體系，從商標(biāo)權(quán)客體的擴張現(xiàn)象出發(fā)，對未來商標(biāo)保護體系進行價值的引導(dǎo)。首先，從符號學(xué)角度解析法律領(lǐng)域的商標(biāo)權(quán)客體擴張現(xiàn)象，分析商標(biāo)擴張的要素與效果。其次，結(jié)合社會學(xué)視野分析市場領(lǐng)域中商標(biāo)權(quán)客體的架構(gòu)，探究在市場要素流通過程中各種利益的沖突與協(xié)調(diào)問題。最后，在符號學(xué)視角下分別討論法律思維與市場思維的協(xié)調(diào)問題。在商標(biāo)法外部，在商標(biāo)權(quán)客體擴張中推進商標(biāo)資源的流動，并通過賦權(quán)來增強商標(biāo)的價值增量；在商標(biāo)法內(nèi)部，適度調(diào)整商標(biāo)保護體系，確保商標(biāo)權(quán)客體在擴張中繼續(xù)維持公平正義的價值理念與公平競爭的市場秩序。

二、傳統(tǒng)符號學(xué)視野下商標(biāo)權(quán)客體擴張的要素與效果

（一）商標(biāo)權(quán)客體擴張的符號學(xué)要素

1.商標(biāo)權(quán)客體的三要素

商標(biāo)權(quán)客體的構(gòu)成要件在結(jié)合商標(biāo)法與符號學(xué)進行拆解后，就能得到其在符號學(xué)意義上的三要素。一方面，商標(biāo)權(quán)的客體只有具備識別性或顯著性才能落入商標(biāo)法的保護范疇。只有具備這一功能的標(biāo)識才有識別產(chǎn)品或服務(wù)來源的能力，這也是商標(biāo)權(quán)客體的本質(zhì)屬性。6參見孔祥俊：《論商標(biāo)的區(qū)別性、顯著性與顯著特征》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第6期，第63-64頁。另一方面，符號學(xué)作為相關(guān)表意活動的總集合，不僅研究符號本身，也研究對符號的認(rèn)知與解釋，涉及符號載體、符號意義及相互間的連接關(guān)系。7參見趙毅衡：《重新定義符號與符號學(xué)》，載《國際新聞界》2013年第6期，第7-9頁。兩相結(jié)合可知，商標(biāo)權(quán)客體的本質(zhì)屬性呈現(xiàn)為傳統(tǒng)符號學(xué)理論的三角結(jié)構(gòu)，即能指、所指和對象物三個要素。

具體而言，通過符號學(xué)理論拆解商標(biāo)權(quán)客體的要素，可得能指層面的商標(biāo)標(biāo)識本身、所指層面的商標(biāo)表彰功能與對象物層面的商標(biāo)使用類型三者。商標(biāo)權(quán)客體的能指要素代表著商標(biāo)可被感知的形體，如構(gòu)成商標(biāo)的文字、圖形等；所指要素則表現(xiàn)為商標(biāo)所具有的顯著性，并意味著商品或服務(wù)的來源及其所代表的聲譽或品質(zhì)保證；對象物要素則對應(yīng)著商業(yè)上所使用的商品或服務(wù)之本身。商標(biāo)法在保護商標(biāo)的同時也注重鞏固三個要素的一體性與完整性，并形成各種商標(biāo)法律制度。其一，商標(biāo)法的商標(biāo)被實際使用制度的目的就是維系商標(biāo)能指要素與對象物要素之間的聯(lián)系；其二，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度要求商標(biāo)與其商品服務(wù)必須一同轉(zhuǎn)讓，則是維系能指要素與所指要素之間的聯(lián)系；其三，商標(biāo)法所規(guī)定的商標(biāo)授權(quán)制度要求授權(quán)人必須對被授權(quán)人的商品或服務(wù)進行品質(zhì)的管控與監(jiān)督，旨在維系所指要素與對象物要素之間的聯(lián)系。由此，商標(biāo)法對商標(biāo)的各個符號學(xué)要素都進行了關(guān)照，通過法律上的預(yù)設(shè)安排，維系了各個要素之間的聯(lián)系。

2.商標(biāo)權(quán)客體擴張的要素反映

從商標(biāo)權(quán)客體的三個要素出發(fā)，商標(biāo)權(quán)客體擴張的背后主要是能指要素的擴張。美國通過商標(biāo)判例將商標(biāo)法中的“象征與設(shè)計”不斷進行擴張解釋，將氣味與聲音等也納入商標(biāo)權(quán)的客體范圍。我國雖未承認(rèn)氣味與聲音可作為商標(biāo)，但也在商標(biāo)法的不斷修訂中增加了顏色商標(biāo)、立體商標(biāo)等類型。8參見關(guān)永紅：《論知識產(chǎn)權(quán)控制效力作用范圍的擴張與限制》，載《學(xué)術(shù)研究》2013年第3期，第43頁。商標(biāo)權(quán)客體由傳統(tǒng)商標(biāo)擴張至非傳統(tǒng)商標(biāo)，根本上是人類對符號內(nèi)涵的理解不斷擴張所致，而現(xiàn)在的符號也不再局限于傳統(tǒng)語言學(xué)中的字符等有形物。在符號學(xué)理論的內(nèi)部發(fā)展中，從索緒爾語言符號學(xué)到皮爾斯符號學(xué)，符號的概念已從單純的符號擴張到象征性符號，符號也已成為一切事物的代表物。9參見郭鴻：《索緒爾語言符號學(xué)與皮爾斯符號學(xué)兩大理論系統(tǒng)的要點——兼論對語言符號任意性的置疑和對索緒爾的挑戰(zhàn)》，載《外語研究》2004年第4期，第1-3頁。如今，符號的意涵已擴張到泛指人類感官所能感受到的一切事物。商標(biāo)作為符號的一種，也受到符號學(xué)發(fā)展的影響，這也是顏色、聲音、氣味被納入商標(biāo)權(quán)客體的客觀原因。

同時，應(yīng)當(dāng)注意，商標(biāo)的能指要素并不能等同于整個商標(biāo)。商標(biāo)法從承認(rèn)傳統(tǒng)商標(biāo)到承認(rèn)非傳統(tǒng)商標(biāo)，并非單純因為符號本身意涵的擴張，而需從商標(biāo)符號整體出發(fā)看待這種擴張現(xiàn)象。商標(biāo)的能指要素與所指要素是相互依存的，能指要素擴張的同時也必然導(dǎo)致所指要素的擴張。這才是法律意義上的商標(biāo)權(quán)客體的擴張。因此，即使是承認(rèn)顏色、聲音或者氣味商標(biāo)的國家，也要求其必須能表彰來源及其聲譽，方屬于商標(biāo)法的保護對象。商標(biāo)權(quán)的客體擴張，其實是能指要素與所指要素的協(xié)同擴張；至于對象物要素的擴張，嚴(yán)格意義上屬于商標(biāo)權(quán)利范圍擴張的情況，涉及商標(biāo)使用類型的問題，并非商標(biāo)權(quán)客體的擴張要素。從商標(biāo)權(quán)客體擴張的符號學(xué)解析中可知，商標(biāo)并不表彰產(chǎn)品或服務(wù)本身，即商標(biāo)能指要素并非表彰對象物要素；而是表彰產(chǎn)品或服務(wù)的來源與聲譽，即商標(biāo)能指要素表彰的是所指要素。

（二）商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)擴張的法律效果

1.商標(biāo)保護范圍的擴張

商標(biāo)權(quán)客體擴張的直接效果就是擴大了商標(biāo)法的保護范圍，許多非傳統(tǒng)商標(biāo)也因此被法律所承認(rèn)與保護。然而，商標(biāo)權(quán)保護范圍并非越寬泛越好，不當(dāng)擴張會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人權(quán)利控制空間過度膨脹而擠壓商標(biāo)制度的公共空間，破壞商標(biāo)制度背后的利益平衡。故而，需要商標(biāo)法對其設(shè)立一定的邊界，即商標(biāo)的識別功能。我國司法實務(wù)也認(rèn)為，為了避免商標(biāo)保護范圍的過度擴大，商標(biāo)法并不保護符號學(xué)意義上的商標(biāo)——商標(biāo)符號，僅保護進入商品或服務(wù)流通領(lǐng)域后、具有產(chǎn)源標(biāo)識功能的商標(biāo)。10參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第11888號民事判決書。因此，商標(biāo)權(quán)客體的擴張雖以能指要素的擴張為主導(dǎo)，但并不能孤立地看待，商標(biāo)能指要素擴張后必須具有所指要素，才能落入商標(biāo)法的保護范疇。

同時，商標(biāo)權(quán)也會隨商標(biāo)權(quán)客體的擴張而擴張，導(dǎo)致其脫離了以防止消費者混淆為目的的傳統(tǒng)商標(biāo)理論，而轉(zhuǎn)向商標(biāo)財產(chǎn)化的新型商標(biāo)理論。商標(biāo)財產(chǎn)化強調(diào)商標(biāo)權(quán)人所享有的絕對權(quán)，而混淆論則強調(diào)商標(biāo)作為辨識來源的本質(zhì)屬性。其中，商標(biāo)法中混淆類型的擴張，實質(zhì)上是商標(biāo)財產(chǎn)化對混淆論的排擠。商標(biāo)財產(chǎn)化過分強調(diào)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，會忽略商標(biāo)的市場功能，進而導(dǎo)致過度保護商標(biāo)與破壞公平競爭的市場秩序等問題。11參見呂炳斌：《商標(biāo)財產(chǎn)化的負(fù)面效應(yīng)及其化解》，載《法學(xué)評論》2020年第2期，第61-62頁。從符號學(xué)角度審視商標(biāo)權(quán)的擴張，商標(biāo)財產(chǎn)化存在以偏概全的問題。它孤立地強調(diào)商標(biāo)的能指要素而忽略了商標(biāo)的所指要素及兩者之間的聯(lián)系，對商標(biāo)權(quán)客體的統(tǒng)一體進行了人為的割裂。就此而言，商標(biāo)專用權(quán)擴張至第二含義的背后，其實是對商標(biāo)權(quán)客體所指要素擴張的法律保護，以此對商標(biāo)權(quán)人的利益與公共利益進行平衡。

2.商標(biāo)的反淡化保護

商標(biāo)的反淡化保護也是商標(biāo)法對商標(biāo)保護的一種擴張。一方面，從商標(biāo)法的視角觀察，反淡化保護的正當(dāng)性并非立足于消費者的商標(biāo)來源標(biāo)識功能，而是立足于生產(chǎn)者的商標(biāo)通信、廣告與投資的附屬功能。馳名商標(biāo)的跨類別反淡化保護更是突破了商標(biāo)保護的專業(yè)性原則，將商標(biāo)權(quán)擴張到不同類別的商品或服務(wù)。另一方面，從符號學(xué)視角觀察，商標(biāo)的本質(zhì)要素是所指要素而非能指要素。商標(biāo)所指要素所蘊含的商品信息只能通過使用體現(xiàn)，馳名商標(biāo)即使未注冊或者存在固有顯著性的瑕疵，也需要對其進行反淡化保護。12參見王太平：《論我國未注冊馳名商標(biāo)的反淡化保護》，載《法學(xué)》2021年第5期，第133-137頁。由此，商標(biāo)法客體從注冊商標(biāo)擴張至未注冊的馳名商標(biāo)時，影響著商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定與商標(biāo)權(quán)的內(nèi)涵，商標(biāo)保護也從保護來源識別性擴大到保護差異識別性。來源識別性是指符號學(xué)中某一符號內(nèi)部的能指與所指或?qū)ο笪镏庵缸饔?，而差異識別性則指符號學(xué)中不同符號之間的價值關(guān)系，二者相輔相成。破壞前者主要適用商標(biāo)侵權(quán)保護，破壞后者主要適用商標(biāo)反淡化保護。商標(biāo)法所認(rèn)為的淡化商標(biāo)行為是指減弱馳名商標(biāo)區(qū)別商品與服務(wù)功能，模糊馳名商標(biāo)與其所附著的商品或服務(wù)的連接的行為。

需要注意的是，商標(biāo)淡化所模糊的并非商標(biāo)內(nèi)部的意指作用。而是模糊消費者對商標(biāo)內(nèi)部意指作用的認(rèn)知，即馳名商標(biāo)與淡化商標(biāo)之間的價值關(guān)系。商標(biāo)淡化會造成經(jīng)濟損失，例如馳名商標(biāo)銷售力的下降。但是，消費者心理才是商標(biāo)淡化的本質(zhì)，商標(biāo)淡化會導(dǎo)致消費者對馳名商標(biāo)情感的負(fù)面變化，導(dǎo)致馳名商標(biāo)本身顯著性的降低。13參見姚鶴徽：《消費者心理認(rèn)知視角下商標(biāo)反淡化保護的反思與完善》，載《政法論壇》2020年第4期，第49-52頁。當(dāng)然，價值關(guān)系本身也能夠推動意指作用，價值關(guān)系的模糊也會淡化意指作用?？陀^上，淡化商標(biāo)行為會減損馳名商標(biāo)強烈表彰單一來源的特征，并對商標(biāo)所代表的品質(zhì)與聲譽造成負(fù)面影響。無論如何，馳名商標(biāo)是否需要受到反淡化保護，最終還是需要從符際間的價值關(guān)系入手，并取決于差異識別性的高低情況。

三、社會符號學(xué)視野下商標(biāo)權(quán)客體的市場架構(gòu)

（一）商標(biāo)權(quán)客體擴張的市場架構(gòu)

1.市場架構(gòu)及其價值內(nèi)涵

商標(biāo)權(quán)的客體固然無法擺脫符號的框架，但傳統(tǒng)符號學(xué)僅能對這種現(xiàn)象的內(nèi)部關(guān)系與符際關(guān)系進行分析，存在著研究的局限性。為了打破這種個體意識的局限性，進而全面準(zhǔn)確地探究符號的意義，必須將符號置于社會和文化的情境中，并結(jié)合所處時代的具體社會氛圍把握符號具有的意識形態(tài)。14參見佟穎：《社會符號學(xué)理論溯源》，載《外語學(xué)刊》2010年第6期，第143頁。商標(biāo)權(quán)客體作為法律表達，也需要兼顧法律與社會文化的關(guān)系。法律術(shù)語也會受到社會文化的制約，這是因為符號信息的傳達必須依賴系統(tǒng)與次系統(tǒng)。15參見程樂、宮明玉、李儉：《社會符號學(xué)視角下法律翻譯對等研究》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2016年第4期，第82頁。法律術(shù)語也只有在特定時空下才有特定含義，也會隨著社會條件的變化而變化。16參見李儉：《法律術(shù)語的社會符號學(xué)闡釋——以“通常居住”為例》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2017年第4期，第64頁。商標(biāo)發(fā)揮作用與價值的方式，主要是在建立消費者的認(rèn)知且產(chǎn)生出附屬價值的基礎(chǔ)上進行的。商標(biāo)發(fā)揮市場價值的場所或系統(tǒng)，即商標(biāo)的市場架構(gòu)。作為一個抽象的空間概念，商標(biāo)的市場架構(gòu)主要是通過消費行為與商業(yè)行為進行規(guī)范，商標(biāo)在其中通過識別商品或服務(wù)的功能而產(chǎn)生經(jīng)濟價值。

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，商標(biāo)的對象物要素不斷增多，商標(biāo)的市場架構(gòu)也在不斷地擴展，賦予了商標(biāo)更大的作用空間。商標(biāo)市場架構(gòu)的擴張也為商標(biāo)權(quán)客體擴張?zhí)峁┝丝陀^環(huán)境。正如，商標(biāo)保護的范圍從傳統(tǒng)商標(biāo)擴張到非傳統(tǒng)商標(biāo)，雖受到國際形勢發(fā)展的影響，但更是本土市場不斷開放的結(jié)果，因此需要引導(dǎo)市場主體利用多樣性的商標(biāo)來保護商品或服務(wù)。17參見余翔、張慶：《非傳統(tǒng)商標(biāo)保護的比較研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第2期，第118頁。從某種意義上而言，商標(biāo)市場架構(gòu)的擴張與商標(biāo)權(quán)客體的擴張都是經(jīng)濟發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物，二者是激勵相容的關(guān)系。但是，二者利益考量的立足點有所不同。商標(biāo)權(quán)客體擴張著眼于商標(biāo)權(quán)人的利益，商標(biāo)市場架構(gòu)的擴張卻著眼于利益分配的秩序，即商標(biāo)的公共性價值。

2.社會語境下的多層次擴張

符號在具體情境中連接著意識形態(tài)與社會結(jié)構(gòu)，參與符號活動的主體及其之間的關(guān)系被賦予特殊的意義，并受到外部社會文化的支配與影響。18參見王遙、李景娜：《社會符號學(xué)的功能主義理據(jù)》，載《外語研究》2014年第3期，第11頁。從市場架構(gòu)中審視商標(biāo)權(quán)客體的擴張現(xiàn)象，其在符號活動中呈現(xiàn)著多層次擴張的特點。

其一，商標(biāo)權(quán)客體的擴張意味著信息熵的增加。這既包括私人利益方面用于區(qū)別來源與聲譽的信息熵，又包括公共利益方面體現(xiàn)廣告價值的信息熵。信息熵的增加雖主要以第一種信息熵為主，其與消費者利益的維護息息相關(guān)；但是，第二種信息熵的增加同樣也是商標(biāo)法保護的對象，主要涉及市場公平競爭的問題。

其二，商標(biāo)權(quán)客體的擴張意味著品牌經(jīng)濟賦值的增加。這既增加了商標(biāo)識別功能的信息總量并降低消費者決策成本，又新增了消費者對商品或服務(wù)的情感而增強品牌力量及其經(jīng)濟價值。前者因品牌信息的不斷輸入而強化了消費者對其的記憶力，后者則是在商標(biāo)塑造自我人格時，消費者對其的情感反饋。

其三，商標(biāo)權(quán)客體的擴張意味著商標(biāo)溝通功能的增加。這包括識別功能、信息功能與意識形態(tài)功能。首先，商品或服務(wù)在銷售時，商標(biāo)的識別功能便在表彰銷售對象時發(fā)揮作用。其次，則是在信息功能發(fā)揮作用的情形下，消費者接收到積極信息后刺激了自己的意識。最后，在意識形態(tài)功能方面，其暗示消費者所欲聯(lián)想的對象。

從符號學(xué)視角看待這種多層次的擴張，可認(rèn)為是多重符號系統(tǒng)在市場架構(gòu)中發(fā)揮作用所致。商標(biāo)的意指作用是表達層（能指）與內(nèi)容層（所指）的聯(lián)系，三者共同構(gòu)成第一系統(tǒng)，第二系統(tǒng)則是以第一系統(tǒng)的全體作為單獨的一項要素而衍生出新的系統(tǒng)，即神話層面的符號學(xué)系統(tǒng)。19參見肖偉勝：《羅蘭·巴爾特的〈神話學(xué)〉：從符號學(xué)到意識形態(tài)批評》，載《廣東社會科學(xué)》2016年第4期，第178-181頁。兩個系統(tǒng)中的構(gòu)成元素是不同的，正是這種差異導(dǎo)致了商標(biāo)擴張呈現(xiàn)多層次的現(xiàn)象。其中，每個系統(tǒng)內(nèi)的所指要素是意識形態(tài)的片段，其與現(xiàn)實社會的文化與歷史等都有著密切的溝通。因此，對商標(biāo)所指要素與意指作用的分析，也必須從社會背景出發(fā)，即從商標(biāo)所作用的外部市場環(huán)境出發(fā)。

（二）商標(biāo)權(quán)客體擴張的制度支撐

1.橫向支撐：民法制度的支撐

隨著商標(biāo)權(quán)客體的擴張，商標(biāo)市場架構(gòu)的壓力也會增加。一方面，意指作用的增加使得市場架構(gòu)內(nèi)部符號活動的復(fù)雜性劇增，產(chǎn)生維護市場秩序穩(wěn)定性的挑戰(zhàn)；另一方面，商標(biāo)權(quán)客體的擴張會占據(jù)更多的市場架構(gòu)內(nèi)部空間，市場架構(gòu)需要隨之?dāng)U展，產(chǎn)生維護邊界穩(wěn)定性的挑戰(zhàn)。神話意義上的符號學(xué)系統(tǒng)已經(jīng)不滿足于認(rèn)知事實，還重視價值處理的問題，并通過探索意指作用來把握符號活動的整體性。支撐商標(biāo)市場架構(gòu)穩(wěn)定性的關(guān)鍵，也是建立價值層面的秩序規(guī)則，維系符號系統(tǒng)內(nèi)意指作用的有序性。

在商標(biāo)市場架構(gòu)內(nèi)部，主要有橫向制度支撐與縱向制度支撐兩個維度的制度支撐。橫向制度支撐主要是民法制度的支撐，商標(biāo)在市場中發(fā)揮表彰作用后即可產(chǎn)生經(jīng)濟價值，商標(biāo)本身即可成為財產(chǎn)。商標(biāo)的能指要素與財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生聯(lián)系，除去通用名稱等公共財產(chǎn)，商標(biāo)屬于商標(biāo)權(quán)人的私人財產(chǎn)；但是，商標(biāo)本身作為符號其實并無實際財產(chǎn)價值，商標(biāo)的價值其實是通過商譽來體現(xiàn)的。20參見張惠彬：《歷史演進與當(dāng)代啟示：商標(biāo)與商譽關(guān)系新探——以英美普通法實踐為考察中心》，載《北方法學(xué)》2016年第6期，第93-94頁。知識產(chǎn)權(quán)法保護商標(biāo)，也不同于專利權(quán)或著作權(quán)的保護，并非對創(chuàng)造商標(biāo)的勞動成果予以保護，而是保護商人的商譽。即，商標(biāo)權(quán)保護的重點并非商標(biāo)的能指要素，而是其所指要素與意指功能。但同時，這并不表明橫向制度支撐沒有意義。因為隨著商標(biāo)權(quán)客體擴張現(xiàn)象的不斷增多，商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓與在商業(yè)中的流轉(zhuǎn)也會更為頻繁，這種交易關(guān)系的有序性必須透過民法制度予以調(diào)整。

2.縱向支撐：經(jīng)濟法制度的支撐

除了橫向制度支撐，商標(biāo)市場架構(gòu)更重要的在于縱向制度支撐，即經(jīng)濟法制度的支撐。經(jīng)濟法制度的支撐，強調(diào)對商標(biāo)所指要素與意指作用的規(guī)范。隨著商標(biāo)權(quán)客體的擴張，商標(biāo)市場架構(gòu)內(nèi)充斥著新型商標(biāo)，這會沖擊原市場架構(gòu)內(nèi)已經(jīng)穩(wěn)定的經(jīng)濟形態(tài)，需要由經(jīng)濟法對其進行重新限定、調(diào)整與匹配。在商標(biāo)共存的司法判例中，客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局已然成為司法實務(wù)進行價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，即以社會實然狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)。21參見倪朱亮：《司法中商標(biāo)共存的困境與出路——以“客觀穩(wěn)定的市場秩序與格局”之判定為切入點》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第12期，第11-13頁。在商業(yè)環(huán)境中，縱向制度支撐主要是由消費者保護制度與市場公平競爭制度二者構(gòu)成，前者通過信息傳遞使得消費者得以利用商標(biāo)進行商品或服務(wù)的選擇，后者則通過保護商標(biāo)背后的商譽來促進市場競爭。在商標(biāo)的市場力量中，商標(biāo)對消費者心理上的吸引力是其經(jīng)濟優(yōu)勢，但這并不足夠，商標(biāo)也要仰賴法律所承諾的正當(dāng)競爭的市場秩序。

在符號學(xué)意指作用下，商標(biāo)能通過商標(biāo)使用與市場推廣形成產(chǎn)品的差異化與品牌的忠誠度。消費者既從產(chǎn)品中獲得了生理需求的滿足，又可從商標(biāo)中得到情感的體驗。同時，商標(biāo)是企業(yè)通過正常經(jīng)營產(chǎn)生的特殊優(yōu)勢資產(chǎn)，需要維護商標(biāo)權(quán)人因商標(biāo)而享有經(jīng)濟優(yōu)勢的正當(dāng)競爭行為；但是，為了落實自由競爭的市場原則，也要避免商標(biāo)過度保護的發(fā)生。22參見章凱業(yè)：《商標(biāo)保護與市場競爭關(guān)系之反思與修正》，載《法學(xué)研究》2018年第6期，第95-104頁。無論是消費者保護還是市場自由競爭，其實都體現(xiàn)了商標(biāo)在公共領(lǐng)域的作用與法律規(guī)制。面對商標(biāo)權(quán)客體的擴張現(xiàn)象，經(jīng)濟法制度支撐遵守了商標(biāo)法的公共領(lǐng)域保留原則，能平衡商標(biāo)權(quán)人與社會公眾的利益，協(xié)調(diào)了避免壟斷損害市場環(huán)境與鼓勵商標(biāo)權(quán)人積極性的關(guān)系。23參見馮曉青、李薇：《商標(biāo)法中公共領(lǐng)域問題研究》，載《法學(xué)論壇》2021年第3期，第95頁。至此，面對商標(biāo)權(quán)客體的擴張，相對于民法制度，經(jīng)濟法制度對商標(biāo)市場架構(gòu)的支撐作用更為關(guān)鍵，影響也更為直接與深遠(yuǎn)。

四、法律與市場之協(xié)調(diào)：要素與架構(gòu)的再平衡

（一）提升市場活力：擴充商標(biāo)權(quán)客體范圍

商標(biāo)權(quán)客體的擴張，是商標(biāo)能指要素的擴充，有助于豐富商標(biāo)市場架構(gòu)中的意指作用。在增強市場活力的角度，對于非傳統(tǒng)商標(biāo)的接納問題，原則上應(yīng)當(dāng)采取開放的態(tài)度。因為商標(biāo)的能指要素在構(gòu)建商標(biāo)識別功能時起到了關(guān)鍵作用，擴充商標(biāo)的類型可以幫助能指要素轉(zhuǎn)化為新型商標(biāo)，促進商標(biāo)在市場中通過派生功能實現(xiàn)經(jīng)濟賦能。相反，若在商品或服務(wù)的交易過程中，過分強調(diào)商標(biāo)權(quán)客體的邊界限制，則會阻礙商標(biāo)市場架構(gòu)中要素的快速流動，不利于經(jīng)濟循環(huán)與價值周期的縮短。同時，符號的自由使用也是經(jīng)濟模式不斷發(fā)展的現(xiàn)實需求。非傳統(tǒng)商標(biāo)雖非商標(biāo)權(quán)客體的主流，但其本身具有交流屬性與文化功能。以時尚產(chǎn)業(yè)為例，對顏色商標(biāo)與立體商標(biāo)的自由使用使不同消費階層的公眾能夠享受新的潮流，滿足了公眾的感官沖擊，也催化了時尚潮流的更替。24參見胡騁：《論非傳統(tǒng)商標(biāo)的顯著性認(rèn)定：價值立場與論證框架》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第1期，第46頁。可見，正是商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展催生出法律對于非傳統(tǒng)商標(biāo)的保護，而非傳統(tǒng)商標(biāo)本身除了發(fā)揮商業(yè)來源識別的功能之外，也加快了相關(guān)行業(yè)的更迭周期，甚至可能提升相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的效益，助力相關(guān)行業(yè)的高速發(fā)展。商標(biāo)權(quán)客體的擴張是消費經(jīng)濟發(fā)展到一定程度后的現(xiàn)實需求，更大范圍的市場也需要匹配更多類型的商標(biāo)。

商標(biāo)權(quán)客體的擴張，是注意力經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的必然結(jié)果。原則上，只要是能夠標(biāo)識商品或服務(wù)來源的符號，皆可作為商標(biāo)權(quán)的客體，并不需要拘泥于表達的形式。25參見徐瑛晗：《非傳統(tǒng)商標(biāo)保護之必要性——法經(jīng)濟學(xué)的解釋》，載《中華商標(biāo)》2021年第1期，第69-70頁。因此，商標(biāo)法也需要適應(yīng)市場發(fā)展而進行調(diào)整，適當(dāng)擴大商標(biāo)權(quán)客體的范圍。但同時，也需要注意對公共領(lǐng)域的維護，適度細(xì)化非傳統(tǒng)商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)。首先，需對非傳統(tǒng)商標(biāo)的顯著性進行審查，這是對商標(biāo)基本屬性的要求。為了維護公共領(lǐng)域的空間，在顯著性的審查中需要進行通用名稱與第二含義的審查。在通過顯著性審查后，需繼續(xù)進行非功能性的審查，這部分審查需要結(jié)合非傳統(tǒng)商標(biāo)本身的性質(zhì)進行細(xì)化。例如，顏色商標(biāo)的功能性問題應(yīng)當(dāng)結(jié)合消費者的調(diào)查報告，對顏色本身的美學(xué)價值進行審查。商標(biāo)法面對商標(biāo)權(quán)客體的擴張應(yīng)秉持有限開放的保護態(tài)度，非傳統(tǒng)商標(biāo)的審查相較于傳統(tǒng)商標(biāo)需要更為審慎，非傳統(tǒng)商標(biāo)的承認(rèn)也需要適應(yīng)相關(guān)行業(yè)的發(fā)展。在此基礎(chǔ)上，商標(biāo)法仍需結(jié)合國際上商標(biāo)發(fā)展趨勢與本土商業(yè)實踐情況，保留一切符號作為商標(biāo)權(quán)客體的可能性。

（二）健全市場規(guī)則：維護商譽與利益平衡

符號本身并無經(jīng)濟價值，商標(biāo)能產(chǎn)生經(jīng)濟價值的原因在于產(chǎn)生人的認(rèn)知。商標(biāo)權(quán)客體的擴張，也是對商標(biāo)市場架構(gòu)中相關(guān)主體利益的一種再平衡。正如商標(biāo)權(quán)客體在不同的利益主體面前的價值是不一樣的：消費者認(rèn)為商標(biāo)是消費選擇的工具，用以識別商品或服務(wù)的來源與品質(zhì)；商標(biāo)權(quán)人認(rèn)為商標(biāo)是一種信息溝通工具，用以增強商品或服務(wù)的銷售力；行政機關(guān)則認(rèn)為商標(biāo)是市場管理工具，用以維護自由的市場競爭秩序。在符號學(xué)的角度，不同利益主體的視角雖有不同，但出發(fā)點都在于商標(biāo)的所指要素與意指作用，即消費經(jīng)濟中的商譽價值。商譽是商標(biāo)在使用過程中形成的自我“人格”，這是一種公共評價。其中，許多商標(biāo)權(quán)紛爭的爭奪對象主要就是這種公共評價。維護商譽的重要性是不言而喻的，對商譽的維護也是各個利益主體的共識。某種意義上，商譽是一種特殊的文化資產(chǎn)，商標(biāo)只是其符號象征；商譽是商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)使用的歷史積累，沉淀于消費者的認(rèn)知結(jié)構(gòu)中，是一種特定社會環(huán)境下的社會印章。26參見吳元元：《在所有與使用之間：商譽保護的制度邏輯——以廣藥集團與加多寶公司系列爭訟為中心》，載《東方法學(xué)》2020年第2期，第66-69頁。因此，在商標(biāo)權(quán)客體擴張的過程中，需要把握商標(biāo)信譽的本質(zhì)，通過維護商譽來激勵商標(biāo)權(quán)人，構(gòu)建自由競爭的市場環(huán)境。商譽的形成與維系也應(yīng)成為商標(biāo)權(quán)客體擴張的考量標(biāo)準(zhǔn)與邊界。商標(biāo)市場架構(gòu)的規(guī)則建構(gòu)，也應(yīng)以維護商譽為核心進行開展。

此外，還需從商標(biāo)法內(nèi)部與外部進行規(guī)則的調(diào)整，注重商標(biāo)市場架構(gòu)中各方主體的利益平衡。尤其是，商標(biāo)權(quán)客體的擴張本就受到商標(biāo)財產(chǎn)化的影響，是對商標(biāo)權(quán)人利益保護的增強。此時，需透過商標(biāo)法內(nèi)部與外部規(guī)則的調(diào)整，重新構(gòu)建各方主體的利益平衡機制。在商標(biāo)法利益平衡的框架中，商標(biāo)權(quán)人的利益、消費者的利益與自由競爭的利益皆相當(dāng)重要。商標(biāo)保護會給商標(biāo)權(quán)人帶來競爭性利益，也會給市場帶來反競爭性的損失，需要避免商標(biāo)保護演變成壟斷。同時，也需要維護商標(biāo)保護的信息優(yōu)勢，即消費者在選購商品或服務(wù)時的效率優(yōu)勢。但是商標(biāo)擴張本身并不會增強這種效率優(yōu)勢，而需將其納入利益平衡機制的考量。27參見馮曉青：《商標(biāo)法利益平衡原理研究》，載《長白學(xué)刊》2007年第5期，第63-64頁。對此，我們既需要在商標(biāo)法內(nèi)部通過修法明確商標(biāo)權(quán)客體擴張的具體范圍，通過類型化非傳統(tǒng)商標(biāo)來限制商標(biāo)權(quán)客體的擴張空間，并且完善非傳統(tǒng)商標(biāo)的認(rèn)定規(guī)則；又需要在競爭法上對濫用商標(biāo)權(quán)客體擴張的行為予以規(guī)制，以消費者保護與市場競爭秩序維護為核心，避免消費者在商標(biāo)權(quán)客體擴張中受到明顯的不利益，規(guī)范“搭便車”的不當(dāng)競爭行為。商標(biāo)法的利益平衡機制本身也要求對商標(biāo)權(quán)人、消費者、競爭性廠商之間的利益進行充分考量，必須從多重法律的視角避免權(quán)利濫用行為，使商標(biāo)權(quán)客體擴張及對其的限制取得動態(tài)平衡，并維護公平有序的商標(biāo)市場競爭秩序。

（三）完善防御機制：商標(biāo)擴張的司法應(yīng)對

面對商標(biāo)權(quán)客體擴張的現(xiàn)象，不僅要加強行政救濟途徑，還要完善司法救濟方式，鞏固商標(biāo)救濟的防御體系。司法作為權(quán)利救濟的最后一道防線，無論是商標(biāo)管理、權(quán)屬糾紛或侵權(quán)問題都屬于司法救濟范疇，相關(guān)利益主體也都應(yīng)當(dāng)享有充分的司法救濟請求權(quán)。28參見齊愛民、馬春暉：《以司法保護為主導(dǎo)的商標(biāo)權(quán)保護制度之構(gòu)建》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第7期，第58-59頁。隨著商標(biāo)權(quán)客體的擴張，商標(biāo)市場架構(gòu)內(nèi)的意指作用將會更為復(fù)雜，這對商標(biāo)侵權(quán)的司法救濟提出了更高的要求。商標(biāo)傳統(tǒng)侵權(quán)救濟以混淆論為認(rèn)定基準(zhǔn)，公眾對商標(biāo)的表彰功能產(chǎn)生誤認(rèn)后才構(gòu)成侵權(quán)，對市場自由競爭秩序的維護并不全面。尤其是隨著商標(biāo)淡化現(xiàn)象的出現(xiàn)，其本身可能并不造成實際損害，但事實上會削弱馳名商標(biāo)的顯著性與信譽，行為者可從中獲得不公正的利益。29參見孟凡麟：《論商標(biāo)淡化及其對策》，載《西北民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004年第1期，第98-99頁。面對競爭法對商標(biāo)市場秩序維護的不足，僅依賴于行政機關(guān)進行執(zhí)法并不足以及時、全面地對相關(guān)主體進行利益維護，故而，還需允許相關(guān)主體通過司法救濟來打擊不正當(dāng)競爭行為。

其中，司法救濟體系需要符合可預(yù)期、可信賴的要求。具體而言，最高人民法院可以通過司法解釋與個案審判的方式，確定相關(guān)主體的司法救濟請求權(quán)。一方面，我們應(yīng)當(dāng)完善商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定體系，這包括傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)與淡化商標(biāo)侵權(quán)兩種侵權(quán)類型。在舉證責(zé)任分配問題上，淡化商標(biāo)侵權(quán)的原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更嚴(yán)格的舉證責(zé)任。淡化商標(biāo)侵權(quán)的司法救濟，雖是私人尋求救濟的方式，但背后卻涉及自由競爭等公共利益的價值。基于此，我們需要針對性地重構(gòu)證明責(zé)任分配規(guī)則。一方面，我們應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一司法層面對非傳統(tǒng)商標(biāo)與馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，防止權(quán)利人對商標(biāo)權(quán)客體擴張進行權(quán)利濫用。在具體的商標(biāo)權(quán)紛爭中，法官對不正當(dāng)競爭的行為，需結(jié)合不同主體的利益進行綜合考量，對其競爭性利益與競爭性損害進行充分衡量，并作出妥當(dāng)?shù)呐袥Q。另一方面，為了避免相關(guān)主體繼續(xù)擴大損害，我們還需完善商標(biāo)的訴前禁令制度。我們需要擴大訴前禁令的適用范圍并引入必要的聽證程序，以此貫徹慎重保護與平等保護的基本原則。30參見游挺玲、肖祖平：《論商標(biāo)訴前禁令制度的不足與完善》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2004年第7期，第28-29頁。

五、結(jié)語

符號本身并無經(jīng)濟價值，有價值的是商標(biāo)符號背后的商譽。商標(biāo)符號通過意義的賦予而能夠表達世界。其中，商標(biāo)透過商品或服務(wù)達成意識形態(tài)，并使這些帶有價值體系的物件融入現(xiàn)實的消費社會。商標(biāo)權(quán)客體的擴張，本質(zhì)上就是這些價值體系的擴張，即符號中所指因素與意指作用的擴張。事實上，商標(biāo)的識別功能也是來源于意指作用，是商標(biāo)功能正常運作的基礎(chǔ)，也是商標(biāo)法所保護的核心價值。在消費社會里，商標(biāo)所具有的溝通作用，其實也只是意識形態(tài)與經(jīng)濟的合謀。即作為主體的人在其中進行符號活動、形成社會認(rèn)同與構(gòu)建商標(biāo)市場秩序。

通過符號學(xué)工具分析商標(biāo)權(quán)客體擴張現(xiàn)象，其所欲探求的對象不僅是事物與認(rèn)知的和解、描述與解釋的和解，更是社會現(xiàn)實與利益主體之間的和解。面對商標(biāo)權(quán)客體擴張的沖擊，商標(biāo)市場秩序中私人利益與公共利益的平衡將會受到影響，故而，需采取一定的措施對其進行再平衡。商標(biāo)權(quán)客體擴張的現(xiàn)象表明，商標(biāo)保護的邊界本身也是不確定的，進而影響商標(biāo)侵權(quán)理論的發(fā)展與實踐。事實上，從商標(biāo)混淆理論演進到商標(biāo)淡化理論，其實也是一種商標(biāo)保護的擴張。商標(biāo)權(quán)客體與商標(biāo)保護的擴張，正在消融商標(biāo)權(quán)的邊界。因此，我們更需要通過符號學(xué)的工具對其基本范疇進行清楚地闡釋；并在此基礎(chǔ)上，兼顧商標(biāo)法與競爭法的立法宗旨與商標(biāo)市場架構(gòu)中各方主體的利益，矯正商標(biāo)權(quán)客體擴張的無序性，重構(gòu)邏輯自洽的商標(biāo)權(quán)保護體系。