李宗輝

摘 要：標準必要專利許可FRAND與否的判斷對解決全球范圍內(nèi)日漸增長的各類標準必要專利法律糾紛都具有根本意義。FRAND是由標準化組織在實踐中自發(fā)探索形成并得到各國法律確認的標準必要專利許可原則，其旨在同時促進標準技術創(chuàng)新和標準應用普及，具有防止“專利劫持”與“反向劫持”的利益平衡功能，被深刻鑲嵌在專利法、合同法與反壟斷法之間。公平合理原則的考量既包括許可談判過程中的行為是否誠信，也關注許可費的計算數(shù)據(jù)是否真實、計算方法是否科學，以及是否存在搭售、回授許可和限制經(jīng)營等許可條件。無歧視原則的考量主要關注“處于類似情境的被許可人”是否獲得了類似的許可費和其他許可條件，中間產(chǎn)品或零部件的供應商是否獲得了許可，保密協(xié)議是否不當限制了需要披露的信息。

關鍵詞：標準必要專利，許可，F(xiàn)RAND，考量因素

DOI編碼：10.3969/j.issn.1674-5698.2023.03.001

近年來，全球范圍內(nèi)的標準必要專利訴訟呈現(xiàn)出愈演愈烈之勢。這些訴訟基本分為兩大類型：專利權人對未經(jīng)許可之實施者提起的專利侵權之訴，以及未能獲得許可的實施者對專利權人提起的反壟斷之訴。兩類訴訟中的共同核心爭議包括：標準必要專利權人是否可以或者在何種條件下可以尋求禁令乃至禁訴令的救濟？一國法院是否可以就標準必要專利設定全球許可費率？如果可以，全球許可費率應當如何設定？標準必要專利權人在哪些情形下構成濫用市場支配地位的壟斷行為，應當如何加以規(guī)制？美國、中國、英國、德國等世界主要經(jīng)濟體的法院甚至一國內(nèi)部不同地區(qū)的法院對上述爭議的審理和裁判都存在一定的分歧。這其中固然存在管轄權爭奪和保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)利益的博弈，但各國法院對標準必要專利許可FRAND原則的認知差異也是較為根本的原因。

理論上關于F R A N D原則的研究不在少數(shù)，大家較為集中討論的問題是FRAND承諾的法律性質(zhì)以及許可費的計算。這兩個問題在標準必要專利FRAND許可中分別具有前提和結果的意義，確實非常重要。但是，現(xiàn)實中的標準必要專利許可是一個復雜的體系和動態(tài)的過程，明確了FRAND承諾的抽象法律性質(zhì)并不能徹底解決判斷具體許可FR AND與否的問題，而許可費也只是判斷標準必要專利許可FRAND與否的關鍵但并非唯一的依據(jù)。因此，本文試圖提出標準必要專利許可FR AND與否的綜合分析框架和具體考量因素，從而幫助司法上更好地應對標準必要專利許可的各種法律糾紛。

1 FRAND原則的功能與法律化

哈耶克認為：“規(guī)則系統(tǒng)作為一個整體，其結構并不是法官或者立法者設計的產(chǎn)物，而是這樣一個進化過程的結果，亦即習俗的自生自發(fā)演進與法官和立法者對既有系統(tǒng)中的細節(jié)所做的刻意改善始終處于互動之中的那個進化過程[1]。”標準必要專利許可的FRAND原則就是這樣一種在標準化組織的實踐中自發(fā)形成并得到司法和立法確認的正當行為規(guī)則。

1.1 FRAND原則的由來和功能

F R A ND原則最初起源于美國國家標準化機構（ANSI）的前身美國標準協(xié)會（ABA）于1959年制定的專利許可政策，現(xiàn)已被國際國內(nèi)標準化組織所廣泛接受并普遍采用[2]。也就是說，各標準化組織通常都會在要求標準參與者公開披露其擁有或?qū)嶋H控制的標準必要專利的基礎上，進一步要求其承諾以公平（Fair）、合理（Reasonable）和無歧視（Nondiscrimination）的條件許可所有標準實施者應用其專利。但是，絕大多數(shù)標準化組織都沒有對FRAND原則的內(nèi)涵作更加具體的解釋。例如：ISO、ITU和IEC的共同專利政策只是規(guī)定：“專利權人愿意與他方在無歧視基礎上進行合理條款和條件的許可談判。該談判由所涉當事方在ISO、ITU和IEC之外自主完成?！盓TSI的知識產(chǎn)權政策則規(guī)定：“當一項與特定標準或技術規(guī)范相關的必要知識產(chǎn)權引起ETSI的關注時，ETSI總干事應立即要求所有人在3個月內(nèi)做出不可撤銷的書面承諾，該項知識產(chǎn)權準備以公平、合理、無歧視的條款和條件做出不可撤銷的許可。”

標準化組織不對FRAND原則做具體解釋主要是為了保持標準必要專利權人與潛在實施者之間許可談判的靈活性，從而能夠有效適應技術、產(chǎn)業(yè)、市場以及相關參與者之間的差異性、多樣性、復雜性和流動性。換言之，標準化組織盡管設定了標準必要專利許可的FRAND原則，但并不希望該原則過于剛性和僵化，以致于不當束縛了市場主體的手腳，限制了商業(yè)談判的空間，影響了技術交易的活力及效率。

盡管較為抽象和概括，但作為標準必要專利許可的普遍政策，F(xiàn) R A N D原則的設置是為了實現(xiàn)特定的目標和功能。標準化組織確立F R A N D原則的初始目的在于預防專利劫持和專利許可費疊加。面對標準必要專利，產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者并不像面對普通專利和非專利技術那樣有較多的替代性選擇，如果沒有FRAND原則的限制，標準必要專利權人就可能要求明顯高于其專利相對現(xiàn)有技術增值部分的許可費，以及提出多種不合理的許可條件，從而形成對標準實施者的“劫持”。不僅如此，由于同一技術標準都會包含多項必要專利，如果不基于FRAND原則考慮各項標準必要專利以及其他部分對架構標準或產(chǎn)品的貢獻程度，而只是各自為戰(zhàn)地進行專利許可收費，對標準實施者而言，就會形成專利許可費的不合理疊加。然而，隨著標準必要專利許可談判實踐的展開，一些標準實施者利用專利權人必須受FRAND原則約束這一特點而做出各種不誠信行為，包括拖延談判進程，拒絕接受FRAND要約，希望以明顯的低價支付甚至是拒絕支付專利許可費等，構成了對標準必要專利權人的“反向劫持[3]”。因此，從理論和實踐角度，F(xiàn)RAND原則不僅是為標準必要專利權人設定了義務，而且也應當是對尋求許可的潛在標準實施者的基本要求，從而可以保障標準必要專利權人就其專利獲得充分的報償，激勵產(chǎn)業(yè)主體繼續(xù)參與技術創(chuàng)新以及技術標準的制定和更新。

綜上所述，F(xiàn)RAND原則作為標準化組織在實踐中自發(fā)形成并得以普及的公共政策，從一開始的預防“專利劫持”以促進標準應用的單向功能轉變?yōu)橥瑫r預防“反向劫持”以激勵標準開發(fā)的雙向功能，追求的是標準必要專利權人與標準實施者之間的動態(tài)利益平衡。

1.2 FRAND原則的法律化

標準化組織的實踐形式?jīng)Q定了，F(xiàn) R A ND原則的法律化具有必然性。因為盡管專利公開披露和FR AND許可承諾是其知識產(chǎn)權政策，但標準化組織既沒有義務檢查其成員所宣稱的標準必要專利是否確實必要并確保該專利的有效性或法律狀態(tài)，也無權就某一標準必要專利的許可條件FRAND與否做出判斷。由此而產(chǎn)生的爭議都要留待各國法院或者替代性糾紛解決機制中的相關機構來加以解決。事實上，帶有利益平衡功能的FRAND原則也確實毫無懸念地得到了各國司法、執(zhí)法乃至立法部門的承認和接受。例如：早在2012年微軟訴摩托羅拉一案中，美國華盛頓西區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院就指出，標準化組織的專利披露和FRAND許可規(guī)則有助于保證標準不允許專利權人敲詐其競爭者或者阻止他們進入市場①。

我國在國家標準化管理委員會和國家知識產(chǎn)權局聯(lián)合制定并于2 014年1月1日起施行的《國家標準涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》中明確將有關FRAND聲明的規(guī)定納入其中。2016年最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第24條規(guī)定了標準必要專利權人在許可談判中違反FRAND承諾的不得尋求禁令救濟，并且規(guī)定，在相關糾紛中，法院應根據(jù)FRAND原則，綜合考慮專利的創(chuàng)新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術領域、標準的性質(zhì)、標準實施的范圍和相關的許可條件等因素來確定標準必要專利的實施許可條件。2019年國務院反壟斷委員會印發(fā)的《關于知識產(chǎn)權領域的反壟斷指南》第27條也專門規(guī)定了“標準必要專利涉及的特殊問題”，其中涉及對標準必要專利權人是否擁有市場支配地位的認定，以及擁有市場支配地位的標準必要專利權人通過申請執(zhí)法或啟動司法程序?qū)嵤皩＠俪帧毙袨榈恼J定，其中標準必要專利權人是否違反FRAND承諾是認定后者的重要考量因素。該《指南》的第24條“涉及知識產(chǎn)權的行為性條件”第（三）項還規(guī)定：“對知識產(chǎn)權許可條件進行約束，包括要求經(jīng)營者在實施專利許可時遵守公平、合理、無歧視義務，不進行搭售等，經(jīng)營者通常需通過具體安排確保其遵守該義務”。

從上述法律規(guī)定我們可以發(fā)現(xiàn)，F(xiàn)RAND原則是深刻鑲嵌和交織在專利法、合同法及反壟斷法體系中的一項綜合性法律原則[4]。就專利法角度而言，判斷標準必要專利權人與標準實施者在專利許可談判中的行為以及相關的程序救濟行為是否遵守了FRAND原則，應全面考察其是否有利于激勵創(chuàng)新，是否有利于技術的傳播、擴散和應用，以發(fā)揮其溢出效應，促進經(jīng)濟發(fā)展和科學技術的不斷進步。就合同法角度而言，F(xiàn)RAND原則不僅落腳于標準必要專利權人與標準實施者最終實際訂立的合同內(nèi)容，而且要考察雙方所處的締約情境，是否有真實的締約意愿、誠信的締約談判行為和恰當?shù)脑S可模式，以及相關的要約與反要約是否能合理反映標準必要專利的市場價值等。就反壟斷法角度而言，如果標準必要專利的許可條件現(xiàn)實或者可能扭曲相關市場的競爭，則其一般違反了FRAND原則，但反過來看，并非所有違反FR AND原則的標準必要專利許可都必然構成壟斷。

由此可見，作為一項經(jīng)發(fā)現(xiàn)而得以確認的法律原則，F(xiàn) R A N D原則并沒有局限于特定的部門法領域，而是公平原則、誠信原則等一般法律原則在標準必要專利許可問題上的具體體現(xiàn)。FRAND原則不僅是關乎標準必要專利許可內(nèi)容和結果的原則，而且體現(xiàn)為對許可談判行為和過程的要求。對標準必要專利許可FRAND與否的考量不應拘泥于個案的交易本身，而要結合相關技術、產(chǎn)業(yè)和市場的整體框架及動態(tài)演進。

2 標準必要專利許可公平合理與否的考量因素

在實踐中，歐洲的標準化組織傾向于使用FRAND，而美國的標準化組織則通常使用RAND，理論上一般認為兩者并無區(qū)別，這也就意味著“公平”與“合理”在FRAND原則中具有同一含義，無需分別考量。在FRAND原則中，公平合理既體現(xiàn)為機會平等，也體現(xiàn)為結果公平；既體現(xiàn)在經(jīng)濟利益分配方面，也體現(xiàn)在權利義務設定方面；既體現(xiàn)在標準必要專利權人與標準實施者之間，也體現(xiàn)在同一標準的不同標準必要專利權人之間。具體來講，標準必要專利應當給予所有潛在的標準實施者以平等的機會尋求獲得專利許可，并且其許可結果不應與其被納入標準之前有明顯的差異。標準必要專利的許可收益應與權利人的專利技術市場價值基本相稱，任何一方不應通過要求對方承擔非常規(guī)的合同義務或者不合理地尋求禁令救濟等法律手段增加談判籌碼。同一標準的不同標準必要專利權人應當根據(jù)自己專利對標準的貢獻程度來確定許可費，在集體許可的情況下做好內(nèi)部分配[5]。

2.1 許可談判過程公平合理與否的考量因素

首先，標準必要專利權人應當對所有潛在標準實施者發(fā)出的許可談判要約做出回應，要么承諾，要么在說明理由的情況下拒絕或者發(fā)出反要約，而不能像普通專利權人或者其他市場主體那樣享有一般意義上的締約自由。這是因為，一項專利一旦成為標準必要專利，相關技術和產(chǎn)業(yè)領域的經(jīng)營者事實上就必須獲得該項專利的許可才能進入或留在市場之中，他們并沒有選擇替代性技術的自由，從對等的角度而言，標準必要專利權人自然不得無正當理由拒絕許可。從利益的角度來說，盡管標準必要專利權人限制了自己的締約自由，并且每一次專利許可不應尋求比標準化之前更高的費用，但是成為標準必要專利客觀上還是大大增加了許可的數(shù)量，使其專利許可總收益有顯著的增長，所以在整體上仍然是公平的。當然，這并不意味著，標準實施者可以極端報價，試圖以明顯低于標準必要專利市場價值的費率獲得專利許可。因為FRAND原則體現(xiàn)的是對談判雙方的義務要求。

其次，標準必要專利權人不得禁止標準實施者就其標準必要專利的有效性提出挑戰(zhàn)，不得就保護期滿或者已被無效的原標準必要專利繼續(xù)收取許可費。當標準實施者對標準必要專利的“必要性”也即與標準的“對應性”提出質(zhì)疑時，標準必要專利權人應當通過制定權利要求對照表等方式加以證明[6]，因為這涉及到標準實施者是否有替代交易許可談判選擇的問題。如果標準必要專利權人在許可談判開始前發(fā)現(xiàn)了標準實施者的侵權行為，對其進行了警告并發(fā)出了FRAND要約，標準實施者沒有在合理期限內(nèi)予以反饋，那么標準必要專利權人可以尋求禁令救濟，這并不被視為違反公平合理原則。

再次，標準必要專利權人和標準實施者都應當秉持誠信談判的原則，履行各種必要的通知、協(xié)作和保密等附隨義務。具體而言，標準必要專利權人應通過提供專利清單等方式告知標準實施者其所擁有的某一標準的全部必要專利及其在全球的同族專利，標準實施者則應通知標準必要專利權人其擬實施標準的時間、地域范圍和產(chǎn)業(yè)規(guī)模等與許可談判密切相關的信息。標準必要專利權人還應當向標準實施者披露就談判中的標準必要專利已經(jīng)與其他被許可人達成的可比較許可合同的內(nèi)容。談判雙方就對方所提出的許可條件應在合理期限內(nèi)予以答復，無正當理由不得拒絕、中斷或終止談判。雙方對于在談判過程中所知悉的對方商業(yè)秘密負有保密義務，一方要求簽訂保密協(xié)議的，另一方一般不得拒絕[7]。

最后，標準必要專利權人以組合方式進行的全球統(tǒng)一許可并不違反公平合理原則。恰恰相反的是，標準必要專利權人故意將不同國家的同族專利進行分別許可的模式有可能是違反公平合理原則的。因為這事實上增加了專利權人利用不同國家的法律制度進行專利劫持的機會。此外，全球統(tǒng)一許可更合理的地方還在于其提高了標準必要專利許可談判的效率，降低了許可合同實施、審計和監(jiān)督的成本，并且使標準實施者在世界各地的下游供應商和客戶都不必擔心專利侵權的風險[8]。

2.2 許可費等條件公平合理與否的考量因素

2.2.1 許可費公平合理與否的考量因素

許可費的多少或許可費率的高低應該是標準必要專利許可中雙方最為關心的問題，也是判斷許可是否遵循FRAND原則的最重要因素。因為許可費既決定了標準必要專利權人獲得創(chuàng)新回報的數(shù)額以及參與標準制定的動力，也屬于標準實施者市場交易和生產(chǎn)經(jīng)營成本的重要組成部分?，F(xiàn)已發(fā)生的標準必要專利法律糾紛大多與許可費相關。

從產(chǎn)業(yè)和司法實踐的情況來看，標準必要專利許可費的合理確定在整體上主要有兩條路徑，一條路徑是市場基準法或可比較協(xié)議法，即以現(xiàn)有的包含類似專利的許可合同作為許可費計算和談判的基準，另一條路徑是自上而下法，即在預估標準整體許可費的基礎上計算和分配標準必要專利的貢獻值[9]。

關于市場基準法，美國紐約南達科他州聯(lián)邦地區(qū)法院于1970年在“Georgia-Pacific”一案中就普通專利許可費計算所提出的15項參考因素中的很多內(nèi)容對標準必要專利仍具有重要的借鑒價值。概括來看，可借鑒的考量因素主要包括：（1）專利權人就談判中的專利向其他被許可人已收取的許可費；（2）與談判中的專利相當?shù)钠渌麑＠脑S可費率；（3）專利權的有效期，專利許可的時間、范圍和產(chǎn)品的銷售對象；（4）銷售專利專用設備對促進被許可人其他產(chǎn)品銷售的作用，專利對許可人非專利產(chǎn)品銷售的既有價值；（5）已被證明的專利產(chǎn)品利潤率，其商業(yè)上的成功和受歡迎程度；（6）專利相對于舊模式或裝置的實用性及優(yōu)勢；（7）專利發(fā)明的性質(zhì)，由許可方擁有和生產(chǎn)的專利商業(yè)產(chǎn)物的特征，以及使用該發(fā)明的人所獲得的好處；（8）在特定的業(yè)務或類似的業(yè)務中允許使用該發(fā)明或類似發(fā)明的慣常利潤或價格比例；（9）可從非專利因素中分離并歸功于專利發(fā)明的已實現(xiàn)利潤比例②。

在2017年的TCL與愛立信案中，TCL提出以自上而下法計算FRAND許可費，具體公式為：FRAND許可費率=最高累積許可費率×愛立信標準必要專利的比例份額×調(diào)整因素。TCL用以確定“最高累積許可費率”的依據(jù)是愛立信在其專利被ETSI納入標準之前就即將產(chǎn)生的手機LTE標準累積許可費率所做的公開聲明?！皭哿⑿艠藴时匾獙＠谋壤蓊~”是由愛立信所擁有的標準必要專利數(shù)量與該標準的所有必要專利數(shù)量所決定的?！罢{(diào)整因素”則主要涉及愛立信的標準必要專利與其他標準必要專利對標準的貢獻和重要程度的差異。美國加州中區(qū)法院修正了TCL的計算公式，認為所有標準必要專利對標準都具有相同的價值③。

市場基準法與自上而下法各有其優(yōu)點和缺陷。市場基準法更能體現(xiàn)對意思自治和市場規(guī)律的尊重，并且在專利標準化之前的替代技術比較確定的情況下便于進行許可費的計算，但其并非總是能夠找到合適的可比較協(xié)議，對專利標準化之前市場的模擬還原難以保證其精確性，而且很難解決多項標準必要專利的許可費疊加問題。自上而下法固然可以較好地防范專利許可費疊加，但當標準必要專利的數(shù)量較多時，其也無法獲得計算最高累積許可費率的所有專利許可信息，并且難以精確界定標準必要專利之間的貢獻程度和價值分配[10]。因此，在司法實踐中，法院經(jīng)常會綜合性地使用上述兩種方法來確定FRAND許可費率。這也就意味著，無論標準必要專利權人和標準實施者在許可談判中提出以哪條路徑確定許可費，其本身都并不違反公平合理原則，關鍵要看實踐該路徑的數(shù)據(jù)和方法是否真實、科學、適當。

從更為具體的層面來說，不同技術領域的標準必要專利許可是以產(chǎn)品還是“最小可銷售專利實施單元”作為計費基礎也是判斷許可費公平合理與否的重要因素。“最小可銷售專利實施單元”最早于2009年由Rader法官在審理康奈爾大學訴惠普專利侵權案時提出，作為專利侵權損害賠償計算“技術分攤規(guī)則”的應用形式，旨在限定專利對最終產(chǎn)品的價值貢獻比例，因而成為專利被許可人比較傾向的許可費計算方式[11]。EEE在2015年修改其標準委員會章程時明確指出，“合理許可費率”的確定應考慮標準必要專利權利要求的功能或者創(chuàng)造性特征對最小可銷售專利實施單元的價值貢獻。然而，“最小可銷售專利實施單元”概念在標準必要專利許可中的適用空間事實上相當有限，而且往往并不合理。首先，考慮到未來參與標準化制定的可能性，發(fā)明人在其申請專利時就可以采用可規(guī)避“最小可銷售專利實施單元”概念的包含式權利要求撰寫方式，例如：“一種帶有X的Y，其特征在于……”，當專利成為標準必要專利后，專利權人就可以主張Y而非X是“最小可銷售專利實施單元[12]”。其次，標準必要專利的許可極少是單獨許可而通常都是打包許可，多項專利可能涉及最終產(chǎn)品的不同組成部分，就不存在所謂的“最小可銷售專利實施單元”了[13]。最后，對照前述“Georgia-Pacific”案的參考因素我們也可以發(fā)現(xiàn)，“最小可銷售專利實施單元”的概念過于簡單地割裂了產(chǎn)品的銷售市場，忽視了標準必要專利之間以及標準必要專利與其他技術、產(chǎn)品之間的互補作用及網(wǎng)絡效應。從這個意義上講，以一般交易觀念或習慣上的獨立產(chǎn)品作為標準必要專利許可費率的計算基礎也許是更加公平合理的選擇。

2.2.2 其他影響公平合理的許可條件

標準必要專利許可是一項復雜的系統(tǒng)交易，除了核心的許可費問題外，還有不少其他許可條件可能會影響專利權人與標準實施者之間合同權利義務和經(jīng)濟利益的公平性。

第一類可能導致不公平結果的許可條件是搭售。原則上講，標準必要專利權人不得將非標準必要專利以及其他知識產(chǎn)權、商品或服務與標準必要專利進行捆綁許可或銷售[ 14 ]。如果標準實施者確有獲得上述其他客體的需求，也應當是在其自愿或者主動提出的情況下，標準必要專利權人才可以與之進行一攬子的交易談判。甚至有學者認為，考慮到標準必要專利權人已經(jīng)做出限制其市場力量的FRAND承諾，所以即便是在標準實施者同意的情況下，將非標準必要專利與標準必要專利一起許可的搭售行為仍然有違公平[15]。

第二類涉及標準必要專利許可公平合理與否的條件是回授許可?；厥谠S可一般是指知識產(chǎn)權人要求被許可人將在實施和改進許可標的的基礎上產(chǎn)生的新成果以事先約定的條件反向許可給自己。標準必要專利許可交易中顯然也存在回授許可的問題。前述IEEE2015年版標準必要專利許可政策規(guī)定，標準必要專利權人不得要求標準實施者同意將非標準必要專利許可給自己作為標準必要專利的許可條件。同時規(guī)定，“互惠許可”是標準必要專利權人與標準實施者之間以合理費率和其他合理許可條款及條件，就特定標準的必要專利包括修正、勘誤、不同版本以及更改之標準的必要專利之間相互授予的許可。由此可見，鑒于標準制定和升級對集體協(xié)作與累積創(chuàng)新有較高的要求，因此，就標準實施者后續(xù)開發(fā)的同一標準的必要專利進行回售許可是公平合理甚至是必要的。但是，考慮到回售許可可能會造成市場封鎖、阻礙技術創(chuàng)新和促進企業(yè)共謀等損害市場公平競爭的后果，所以也要對標準必要專利回售許可的類型、期限、范圍、對價以及對相關市場創(chuàng)新的整體影響進行具體分析才能確定其合理與否[16]。

第三類影響標準必要專利許可公平合理與否的條件是限制經(jīng)營。具體來講，標準必要專利權人有可能在許可協(xié)議中約定以下一些限制標準實施者生產(chǎn)經(jīng)營的不合理條件：（1）禁止標準實施者應用競爭性的標準和尋求相關的標準必要專利許可；（2）禁止標準實施者開發(fā)競爭性的專利技術以及尋求將其納入許可所涉的標準之中；（3）禁止標準實施者與特定的第三方交易[17 ]；（4）固定標準實施者實施所許可之標準必要專利產(chǎn)品的價格；（5）要求標準實施者實施所許可標準必要專利的經(jīng)營方案必須經(jīng)其批準。另一方面，標準實施者也可能在許可協(xié)議中約定針對標準必要專利權人的不合理限制經(jīng)營條件，例如：要求標準必要專利權人進行后續(xù)專利申請，保證取得專利權，并向乙方提供專利申請的副本或者披露該專利申請所描述或要求保護的發(fā)明[18]。

3 標準必要專利許可無歧視與否的考量因素

FRAND中的無歧視原則與公平合理原則之間是緊密相連的有機整體。公平合理原則主要涉及單個許可交易中標準必要專利權人與標準實施者之間的權義和利益分配是否公正的問題，而無歧視原則卻是放眼標準必要專利的整個許可市場來考察對所有被許可人是否公平合理的問題。從這個意義上講，公平合理原則是無歧視原則的基礎，無歧視原則是公平合理原則的進一步體現(xiàn)和展開，并可以幫助檢驗公平合理原則是否得到了遵守[19]。前述以可比較協(xié)議來計算FRAND許可費的方法已經(jīng)證明了這一點。

3.1 “處于類似情境之被許可人”與無歧視待遇

就標準必要專利許可而言，無歧視首先強調(diào)的是所有的標準實施者，無論其是否參與了標準的制定或者是否屬于相關標準化組織的成員，都可以公開尋求并獲得標準必要專利的實施許可。在此前提下，理論上和司法實踐中對無歧視原則的字面含義有兩種解釋：一種認為，無歧視是指對所有尋求標準必要專利許可的被許可人采用完全相同的許可條款；另一種則認為，無歧視是指對處于類似情境的被許可人給予類似的待遇。目前來看，后一種解釋因其更具合理性以及更符合市場交易的現(xiàn)實而被廣泛接受[20]。

“處于類似情境的被許可人”一般是指相較于可納入標準當中的次優(yōu)替代選擇，期待從標準必要專利中獲得相同增值的競爭性經(jīng)營者。一般來講，不同行業(yè)的公司，例如：手機制造商與心臟無線監(jiān)測器制造商，不屬于“處于類似情境的被許可人[22]”。認定“處于類似情境的被許可人”需要考慮的具體因素大概包括：（1）被許可人實施標準必要專利產(chǎn)品的平均銷售價格；（2）被許可人資金和能力的穩(wěn)固性；（3）被許可人的成本結構；（4）被許可人的產(chǎn)品混合；（5）被許可人的總銷售水平或總實施單元數(shù)量；（6）被許可人的地方市場滲透情況；（7）被許可人對標準必要專利的使用和估值；（8）許可包的規(guī)模及被許可人期待的標準必要專利使用收益；（9）被許可人在市場上的相關位置；（10）標準所含技術持續(xù)有價值的時間；（11）被許可人之間是否直接競爭[23]。值得注意的是，與許可談判中的標準必要專利的實施或者未來實施無關的因素，包括被許可人的特殊情況，都不宜用來否定被許可人處于類似情境。例如：在前述TCL與愛立信案中，法院就指出，被許可人的整體財務成功或風險、品牌認知、效率、裝置的經(jīng)營系統(tǒng)或者現(xiàn)存的零售店數(shù)量，都不構成標準必要專利權人給予其比其他被許可人更低許可費率的正當理由。

關于“處于類似情境的被許可人”的“類似待遇”應如何理解，尤其是許可費率是否應當相同，不同國家的法院對此認識不盡一致。在華為與IDC的標準必要專利使用費糾紛案中，IDC向華為要求的許可費率明顯高于蘋果公司，華為認為IDC構成歧視，廣東高院對此予以認可。廣東高院指出，在交易條件基本相同的情況下，應當收取基本相同的許可費或者采用基本相同的許可費率。在判斷是否符合無歧視的條件時，往往需要通過比較的方法才能確定。在基本相同的條件下，如果標準必要專利權人給予某一被許可人比較低的許可費，而給予另一被許可人較高的許可費，通過對比，后者則有理由認為其受到了歧視待遇。標準必要專利權人就違反了無歧視許可的承諾④。但是，在無限星球訴華為一案中，英國高等法院卻創(chuàng)造了“一般（General）歧視”與“個別凸顯的（hard-edged）歧視”的概念，并認為只有前者才屬于違反FRAND原則的歧視。所謂“一般歧視”，是指標準必要專利權人以比合理計算得出的基準許可費率更高的費率向被許可人收取許可費。所謂“個別凸顯的（hard-edged）歧視”是指給予某一被許可人的許可費率明顯高于另一被許可人。英國高等法院認為，對違反FRAND原則的歧視認定必須與反壟斷法密切相連，即要達到扭曲市場競爭的程度，而只有超出合理市場基準費率的“一般歧視”才符合上述要件。以比合理市場基準費率更低的標準收取許可費是標準必要專利權人的自由。因此，在該案中，盡管英國高等法院確認了華為與三星屬于“處于類似情境的被許可人”，但是卻不認為無限星球公司向華為要求明顯高于三星的許可費構成歧視⑤。英國高等法院的邏輯顯然存在較大的問題。首先，如果僅以是否高于合理市場基準許可費率作為歧視與否的標準，實質(zhì)上只需要公平合理原則就足夠了，根本不需要再強調(diào)無歧視原則。事實上，恰恰相反的是，有學者在多年以前就建議，對FRAND原則的關注重點應當從通常具有內(nèi)在模糊性的“公平合理”維度轉向“無歧視”維度，因為后者如果得到清晰界定的話，將會有助于在公司和消費者就特定標準進行投資之前，為防止權利人與產(chǎn)業(yè)成員之間雙邊談判的事后劫持提供有意義的保護[23]。其次，合理的市場基準許可費率體現(xiàn)的是對標準必要專利權人的正當價值回報，如果標準必要專利權人以明顯低于該費率的標準許可給部分被許可人，則對于競爭性標準中的必要專利權人而言，就有可能是以低于成本的價格進行許可，構成濫用市場支配地位的壟斷行為。最后，當標準必要專利權人與標準實施者同處于垂直市場當中，不僅靠收取許可費營利，而且自己也制造和銷售相關產(chǎn)品，其向?qū)嵙ο喈數(shù)臉藴蕦嵤┱呤杖”绕渌辉S可人更高的許可費，必然會影響市場的公平競爭[24]。

3.2 無歧視與否的其他考量因素

即便是就相同產(chǎn)品按照相同的費率收取許可費，標準必要專利權人仍有可能被認為構成歧視，這是因為相同產(chǎn)品的售價可能存在很大差異，例如：帶有GSM芯片的手機。印度競爭委員會就曾就此對愛立信展開調(diào)查，認為其違反了FRAND原則，理由是其就使用相同技術的每單元手機收取兩種不同的許可費構成歧視待遇的初步證據(jù)，并且反映了對高成本手機的過度定價[25]。解決這一問題的方法其實比較簡單，即以產(chǎn)品的凈利潤而非價格作為相同許可費率的計算基礎。但與此密切相關的另一問題則存在較大的爭議，即標準必要專利權人僅就終端產(chǎn)品進行許可而未提供中間產(chǎn)品或零部件的許可，是否構成歧視？有學者通過經(jīng)濟分析指出，鑒于上下游市場之間的成本和價格傳遞效應，標準必要專利權人對產(chǎn)品供應鏈上不同公司的區(qū)分許可并不會影響社會福利。其研究結論甚至認為，對上游零部件生產(chǎn)商拒絕許可有助于增進社會福利，因而不違反競爭法[2 6 ]。相反的觀點則認為，拒絕對中間產(chǎn)品進行標準必要專利許可的后果是，中間產(chǎn)品制造商無法在不侵犯專利權的情況下自由生產(chǎn)和提供其產(chǎn)品，其商業(yè)活動完全依賴于潛在客戶，即已獲得標準必要專利許可的終端產(chǎn)品制造商，并且這些終端產(chǎn)品制造商的OEM或分許可還必須經(jīng)過了標準必要專利權人的同意。僅僅依靠此種從終端產(chǎn)品許可中所衍生的權利，上游生產(chǎn)者的研發(fā)將受到很大限制，他們無法發(fā)展自己投入產(chǎn)品的自由市場。從這個意義上講，拒絕對中間產(chǎn)品或零部件等上游供應鏈制造商的許可無疑構成歧視，違反了FRAND原則[27]。從現(xiàn)代社會生產(chǎn)分工日漸細化和標準必要專利數(shù)量不斷增多的趨勢來看，認為拒絕對中間產(chǎn)品制造商許可構成歧視的觀點顯然更具有合理性。因為即便此行為對社會整體福利沒有消極影響甚至有所增進的經(jīng)濟分析結果是正確的，但在此過程中，中間產(chǎn)品制造商的商業(yè)經(jīng)營自由和獨立市場發(fā)展受到了極大限制也是不爭的事實，所以此種拒絕許可構成了對整整一類潛在被許可人的歧視，違反了無歧視原則保障所有標準實施者可以公開獲得和實施標準必要專利的基本宗旨。

在許可費之外，標準必要專利許可協(xié)議還可能包括某些可量化的條款，如：期限、范圍、使用領域、地域、許可關聯(lián)公司、交叉許可和回授許可，以及一系列難以量化的條款，如：互惠、防御性中止許可、賠償和責任限制等。對于這些許可條款的無歧視判斷，既不能以條款是否完全相同為依據(jù)，也難以事先設置整齊劃一的標準，只能依據(jù)個案中的可比較協(xié)議及類似的交易情境來加以確定[28]。

無歧視原則由于涉及對類似被許可人的許可條件比較，所以一定范圍內(nèi)的信息披露十分必要，但是標準必要專利的許可談判往往又伴隨著保密協(xié)議或保密條款的簽訂，兩者之間就存在一定的矛盾和沖突。標準必要專利的許可談判與雙方在相關市場上的所處位置和狀況密切相關，其實施也是一個復雜的動態(tài)經(jīng)營過程，必然會涉及各種商業(yè)秘密，所以雙方都有正當?shù)谋Ｃ苄枨?，簽訂保密協(xié)議本身無可厚非。但是，標準必要專利權人應當向在后的類似被許可人披露在先許可合同中的許可條件，尤其是許可費計算方式等關鍵信息，這些信息本身不屬于標準必要專利權人和在先被許可人的商業(yè)秘密，卻對無歧視義務的履行至關重要。換言之，標準必要專利權人不得要求對許可協(xié)議整體保密，也不得將不屬于商業(yè)秘密的內(nèi)容納入保密協(xié)議當中，否則就可以被視為構成歧視的初步證據(jù)。例如：在2015年印度的iBall與愛立信反壟斷糾紛案中，愛立信提出了條款嚴格和繁冗的不披露協(xié)議，包括將所有糾紛訴諸斯德哥爾摩仲裁，十年的保密期，涵蓋許可協(xié)議范圍內(nèi)過去和未來的所有銷售等。印度競爭委員會認為，愛立信強迫被許可人執(zhí)行該不披露協(xié)議的行為構成歧視，違反FRAND原則[29]。當被許可人與標準必要專利權人之間就后者是否違反無歧視原則發(fā)生糾紛時，司法上通常應采取舉證責任快速轉移的機制。被許可人只需要提出和舉證證明其認為標準必要專利權人的哪些許可條件構成歧視，標準必要專利權人則需要通過與在先許可相比較的方式舉證證明被許可人的主張不成立[30]。

4 結 論

全球愈演愈烈的標準必要專利法律糾紛大多與其許可是否遵循了FRAND原則有關。作為一種由標準化組織在實踐中自發(fā)探索形成并得到各國法律確認的正當行為規(guī)則，F(xiàn)RAND原則的具體含義卻沒有統(tǒng)一確定的解釋。從功能上看，F(xiàn)RAND原則旨在實現(xiàn)促進標準實施和激勵標準開發(fā)的利益平衡，其深刻鑲嵌在專利法、合同法與反壟斷法的體系當中。因此，對標準必要專利許可FRAND與否的考量應當采取整體的框架和綜合的視角。

FRAND中的公平原則與合理原則具有同一含義，無需分別考量，其重點關注的是標準必要專利權人與標準實施者之間許可談判的過程和結果，以及經(jīng)濟利益和法律權益方面的對等。就許可談判過程而言，雙方都應當遵循誠信談判的原則，及時回應對方的談判需求，履行附隨義務，標準必要專利權人不得禁止標準實施者提出專利有效性質(zhì)疑并應對專利的“必要性”作出說明，標準必要專利的全球組合許可則并不違背公平合理原則。從許可條件來看，許可費的計算可以分別或綜合采用市場基準法或自上而下法，保障其應用數(shù)據(jù)的真實性和計算方法的科學性，同時不應強制要求以所謂“最小可銷售專利實施單元”作為計費基礎。此外，要考量是否存在不合理的搭售、回售許可以及限制經(jīng)營等許可條件。

無歧視原則是對公平合理原則的進一步體現(xiàn)和展開，意在放眼整個標準化產(chǎn)品的供應鏈和市場考量標準必要專利許可是否公平。對無歧視原則廣為接受的解釋是對處于類似情境的被許可人給予類似的許可待遇?！疤幱陬愃魄榫车谋辉S可人”一般是指標準化產(chǎn)品供應鏈上對標準必要專利具有相同增值期待的同類產(chǎn)品競爭性經(jīng)營者。對被許可人是否處于類似情境的考量要結合標準必要專利實施的產(chǎn)品價格、銷售水平、地方市場、成本結構、使用估值等客觀共同因素，而不考慮個別被許可人的財政資金、品牌知名度等特殊情況。對“處于類似情境的被許可人”應采用相同或基本相同的許可費率，但該許可費率不能簡單地以終端產(chǎn)品的價格作為計算基礎，而應當以銷售凈利潤作為計算基礎。標準必要專利權人拒絕許可中間產(chǎn)品或零部件供應商而只許可終端產(chǎn)品制造商的行為也構成歧視。對于許可費以外的許可條件，不管其是否可以量化，只能依據(jù)個案中的可比較協(xié)議及類似的交易情境來判斷其無歧視與否。鑒于無歧視原則要求進行許可條件的比較，因此標準必要專利許可中的保密協(xié)議簽訂內(nèi)容應受到一定的限制。

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