何 朕 吳炎冰

近年來，我國刑事司法實踐中出現(xiàn)的陸勇代購抗癌藥案、王力軍收購玉米案等輿論熱點案件，雖然司法機關(guān)最終回應(yīng)社會關(guān)切，對案件作出了妥當(dāng)處理，但也反映出缺乏合理價值引導(dǎo)的法條主義機械司法與社會公眾對個案正義的期待之間存在一定緊張關(guān)系。這些案件引發(fā)了廣泛的討論和質(zhì)疑，人們開始關(guān)注《刑法》“但書”規(guī)定在實際運行中的作用。實際上，我國《刑法》第13條的“但書”規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，為出罪的實質(zhì)價值判斷提供了規(guī)范依據(jù)。然而，在司法實踐中，對于“但書”的適用存在諸多問題。一方面，一些裁判文書在解釋和運用“但書”時缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致裁判結(jié)果的不確定性和不公正性。另一方面，一些司法人員在適用“但書”時過于保守，對于一些情節(jié)較輕微的案件也未能正確判斷，導(dǎo)致了不必要的刑事追訴和不公正的裁判結(jié)果。本文從司法實踐入手，以裁判文書說理為視角，分析“但書”出罪的實際運行狀況及存在問題，探尋“但書”的司法功能定位。通過研究加強和規(guī)范適用“但書”出罪裁判文書的釋法說理，提出一些具體的改進(jìn)措施，以確保司法更加公正、合理，并更好地滿足社會公眾對個案正義的期待。

一、“但書”出罪裁判文書說理的實踐審視

（一）問題意識與數(shù)據(jù)來源

準(zhǔn)確理解“但書”的適用條件，是規(guī)范“但書”出罪裁判文書說理的前提。學(xué)理上對“但書”司法適用的爭論主要包括：其一，“但書”是否可以適用于各類出罪理由？其二，“但書”是否適用于《刑法分則》的所有罪名？其三，“但書”規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微”具體包含哪些情節(jié)?①參見王華偉：《中國刑法第十三條但書實證研究》，載《法學(xué)家》2015年第6期；陳偉、鐘滔：《刑法“但書”出罪的功能失調(diào)及其規(guī)范適用》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第5期。以下將通過對以上方面的數(shù)據(jù)描述，分析“但書”出罪裁判文書說理存在的問題。

通過中國裁判文書網(wǎng)、阿爾法法律智能操作系統(tǒng)，以文書理由部分包含“《刑法》第13條”、案由為“刑事案由”作為檢索條件，共得到“裁判依據(jù)援引《刑法》第13條且裁判理由認(rèn)為情節(jié)顯著輕微危害不大”的文書161份。

（二）“但書”出罪裁判文書的整體描述

從出罪理由來看，通過對161份文書在援引“但書”的同時是否還援引了其他出罪理由進(jìn)行分析可知（見圖1），“但書”司法出罪呈現(xiàn)出兩種模式：一種認(rèn)為案件已在形式上滿足構(gòu)成要件，獨立援引“但書”作為出罪理由，共109份，占全部文書的67.7%；另一種認(rèn)為案件證據(jù)不足、不符合構(gòu)成要件或具有正當(dāng)化事由（見圖2），同時援引“但書”作為出罪理由，共52份，占全部文書的32.3%。后者實則將“但書”作為各類出罪理由的總括性規(guī)定，其對“但書”功能的理解是否準(zhǔn)確需進(jìn)一步追問。

圖2 其他出罪理由援引“但書”的情況

從適用罪名分析，109件獨立援引“但書”作為出罪理由的文書中，既包括故意殺人罪、走私毒品罪等嚴(yán)重犯罪，也包括危險駕駛罪、侮辱罪等傳統(tǒng)意義上的輕罪，但輕罪占比顯然更多。此外，“但書”既適用于未設(shè)置定罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，也適用于有數(shù)量、情節(jié)等罪量要素的犯罪（見表1）。這種適用是否規(guī)范需要在理論上進(jìn)一步論證。

表1 “但書”出罪文書適用罪名分析

從評價情節(jié)分析，109件獨立援引“但書”作為出罪理由的裁判文書中，約26%（20件）的裁判文書未展開說理，無法分析所評價的情節(jié)。所評價的罪中情節(jié)中，不僅有客觀方面情節(jié)，諸如未實施罪狀之外的行為、危害行為輕微、未造成罪狀之外的結(jié)果、多因一果，也有主觀方面情節(jié)，諸如犯罪動機并非卑劣、主觀惡性小、期待可能性、違法性認(rèn)識，還包括犯罪形態(tài)情節(jié)，比如未完成罪、共同犯罪。此外，還有的裁判文書僅評價了罪前情節(jié)，如被害人過錯、民間糾紛引起等，或者罪后情節(jié)，如自首、積極退賠等，就徑行適用“但書”出罪（見表2）。

表2 “但書”出罪文書評價具體情節(jié)

（三）“但書”出罪說理存在的問題

1.說理不清：文書回避說理或說理模糊

部分案件中，文書對為何符合“情節(jié)顯著輕微危害不大”未作任何說理，徑直得出可以適用“但書”出罪的結(jié)論，以“但書”規(guī)定代替對“但書”的說理。本文統(tǒng)計的故意傷害案件中，近30%的案件采用了這種說理模式。還有的案件僅運用如“主觀惡性不大”“犯罪行為輕微”等模糊的概念予以概括說理，導(dǎo)致文書說理的受眾無法探知適用“但書”出罪的真正緣由。

“但書”出罪案件的說理不清，導(dǎo)致“但書”作為裁判規(guī)范和行為規(guī)范的機能難以得到有效發(fā)揮。作為裁判規(guī)范，說理不清的“但書”出罪文書遮蔽了出罪的實質(zhì)理由，難以為類案處理提供參考，甚至造成同案不同判的現(xiàn)象。作為行為規(guī)范，說理不清的“但書”出罪文書未能為受眾提供法的預(yù)測與指引功能，被害人及社會公眾對這種無罪判決難以產(chǎn)生內(nèi)在認(rèn)同。另一方面，裁判文書說理也是對自由裁量權(quán)行使的有效約束?！暗珪背鲎锏乃痉ㄟ\用本就面臨較大爭議，①在一審階段即獨立援引“但書”出罪的89件案件中，檢察機關(guān)認(rèn)為12件不應(yīng)適用“但書”提起抗訴，抗訴率相比普通刑事案件明顯較高。文書說理不清可能引發(fā)對司法恣意出罪、僭越罪刑法定原則之質(zhì)疑。②參見李翔：《從“但書”條款適用看司法如何遵循立法》，載《法學(xué)》2011年第7期。

2.說理欠妥：說理所需的情節(jié)不足以成為出罪依據(jù)

部分案件中，僅通過文書說理所運用的情節(jié)難以得出符合“但書”出罪的結(jié)論，導(dǎo)致裁判結(jié)論形成的正當(dāng)性受到質(zhì)疑。

其一，單純評價犯罪形態(tài)情節(jié)或手段情節(jié)不足以構(gòu)成“但書”出罪的理由。例如，某高利轉(zhuǎn)貸案僅以被告人教唆作用小為理由適用“但書”出罪。刑法已對犯罪形態(tài)的處罰程度作出區(qū)分，在認(rèn)定某種犯罪形態(tài)的基礎(chǔ)上，不同形態(tài)的對比僅具有量刑的意義，不具有區(qū)分罪與非罪的功能。所舉案例中，如果為了實現(xiàn)對發(fā)揮不同作用共犯之間的罪刑均衡，更宜適用從犯的處罰原則予以調(diào)整。

其二，單純評價罪前情節(jié)或罪后情節(jié)不足以構(gòu)成“但書”出罪的理由。例如，前述大量故意傷害案件僅以民間糾紛引起或被害人過錯作為情節(jié)顯著輕微的理由，屬于以量刑情節(jié)代替定罪情節(jié)的考量，忽略了對“但書”所規(guī)定的“危害不大”的說理，而是否“危害不大”必須結(jié)合犯罪的手段、對象、后果等罪中情節(jié)予以判斷。

3.說理“錯位”：“但書”成為出罪的總括性規(guī)定

部分案件中，無罪的裁判結(jié)果本身已經(jīng)有了充足的出罪理由與依據(jù)，卻仍疊床架屋地將“但書”作為出罪依據(jù)，導(dǎo)致出罪的說理與“但書”的功能“錯位”。例如某違法發(fā)放貸款案，說理認(rèn)為被告人未違反法律規(guī)定，此時直接以不符合罪狀要求宣告無罪不存在任何障礙。說理卻進(jìn)一步認(rèn)為被告人符合“但書”規(guī)定，造成了既認(rèn)為被告人不存在犯罪行為、又認(rèn)為犯罪行為情節(jié)顯著輕微的自相矛盾。

如果說以上現(xiàn)象是由于理論上對“但書”的功能認(rèn)識不一致，尚可算作“善意濫用”，①參見陳興良：《但書規(guī)定的法理考察》，載《法學(xué)家》2014 年第 4 期。以“但書”作為證據(jù)不足案件的出罪根據(jù)則屬于對“但書”的錯用。我國《刑事訴訟法》對依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪（法律上的無罪）和證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立（事實上的無罪）兩種無罪判決規(guī)定了截然不同的程序后果。例如，對事實上的無罪判決，公訴機關(guān)依照新的事實重新起訴后，法院再次作出判決無需撤銷此前的無罪判決，而對法律上的無罪判決需通過審判監(jiān)督程序撤銷原判決后進(jìn)行再審。用“但書”這種出罪事由替代事實不清、證據(jù)不足作為出罪依據(jù)，顯然是混淆了兩種無罪判決的程序地位。

二、“但書”功能指引下司法適用的學(xué)理探析

“但書”出罪裁判文書說理面臨的問題與混亂，主要是對為何適用“但書”和如何適用“但書”認(rèn)識不清，其中為何適用關(guān)涉“但書”的司法功能問題。明晰“但書”的司法功能定位，亦是厘清其司法適用條件、規(guī)范“但書”出罪裁判文書說理的重要前提。

（一）刑事政策視角下“但書”的價值判斷功能

在司法適用層面，由于立法的高度抽象性、滯后性等特征，難免出現(xiàn)法律文義范圍內(nèi)的有些行為類型并不具有實質(zhì)處罰必要性的情況，導(dǎo)致嚴(yán)格適用罪刑規(guī)范的評價結(jié)論與實質(zhì)的正義價值相違背。此種情形下，如何理解刑事政策與刑法適用的關(guān)系存在不同理論范式。受實證主義法學(xué)思潮影響的“分離模式”認(rèn)為刑事政策在刑法體系之外，刑事政策的價值判斷已在立法過程得到充分貫徹，司法的過程就是嚴(yán)格按照法條字面含義適用法律，滿足裁判的形式合理性要求。②德國刑法學(xué)家李斯特提出 “罪刑法定原則是刑事政策不可逾越的藩籬”被命名為“李斯特鴻溝”，被認(rèn)為是分離模式的代表觀點。參見陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系——從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，載《中外法學(xué)》2013年第5期。“貫通模式”則主張將刑事政策作為一種目的、價值的考量因素整合到刑法體系之中，力求通過適用與解釋刑法規(guī)范，使刑法體系符合刑事政策的價值要求。③參見馮軍：《刑法教義學(xué)的立場與方法》，載《中外法學(xué)》2014年第1期。

我國司法裁判鮮明的價值屬性與貫通模式主張的將價值判斷融入司法裁判過程的理念相契合，這既是習(xí)近平法治思想關(guān)于法治和德治關(guān)系論述對西方法理學(xué)“價值中立論”學(xué)理性超越的根本體現(xiàn)，④參見邱水平：《論習(xí)近平法治思想的法理學(xué)創(chuàng)新》，載《中國法學(xué)》2022年第3期。也是中國傳統(tǒng)法律思想“天理、國法、人情”價值體系建構(gòu)的一脈相承。當(dāng)某一行為在形式上的構(gòu)成要件該當(dāng)性與刑事政策的實質(zhì)可罰性判斷發(fā)生沖突時，貫通模式要求既不能忽視刑事政策的價值指引，也不能以價值判斷取代規(guī)范判斷，此時“但書”因其規(guī)定的概括性和模糊性，賦予了司法者一定的自由裁量權(quán)，可以將刑事政策的價值判斷滲透到法律解釋中，以總則對犯罪定義的原則性條款修正分則的罪刑規(guī)則性條款。

因此，“但書”的司法功能是為司法者提供在構(gòu)成要件判斷之外二次考量實質(zhì)可罰程度后出罪的授權(quán)性規(guī)范，有助于司法克服法條主義的弊端，將價值判斷融入依法裁判的過程，追求個案正義的效果。當(dāng)然這種價值判斷不是任意擅斷的，要通過恰當(dāng)?shù)奈臅尫ㄕf理論證價值的可接受性，這種要求來自兩個方面：一是法律效果的考量。通過說理檢驗對“但書”的理解適用是否恰當(dāng)，檢驗價值判斷是否得當(dāng)，對司法自由裁量權(quán)形成有效約束，避免有罪不罰、肆意出罪。二是社會效果的考量。通過說理增強裁判結(jié)果的說服力和公眾認(rèn)同，將遵從社會主義道德要求、符合社會公平正義的價值訴求、容納人民群眾常識、常情、常理的價值判斷在司法裁判中充分展示，彰顯司法對社會主義核心價值觀的貫徹。

（二）罪刑法定視角下“但書”的出罪適用場域

“但書”具有出罪功能，但并不意味任何出罪事由均需援引“但書”。為準(zhǔn)確界定“但書”出罪的適用場域，需對“但書”與罪刑法定原則的關(guān)系予以分析。

《刑法》第3條規(guī)定的罪刑法定原則通常被認(rèn)為是“積極的罪刑法定”（法有明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪）和“消極的罪刑法定”（法無明文規(guī)定不應(yīng)認(rèn)定為犯罪）的統(tǒng)一。①參見曲新久：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第35頁。有觀點認(rèn)為“但書”要求司法者依據(jù)社會危害性等實質(zhì)因素判斷犯罪成立與否，違反罪刑法定原則要求的形式合法性。②參見樊文：《罪刑法定與社會危害性的沖突——兼析新刑法第13條關(guān)于犯罪的概念》，載《法律科學(xué)》1998年第1期。如前所述，若司法形式主義、機械主義與教條主義地理解與適用《刑法》，將“法有明文規(guī)定必定有罪”奉為圭臬,則裁判結(jié)論與公眾關(guān)切的個案正義仍可能面臨沖突，不符合我國司法裁判的價值屬性定位。

因此，應(yīng)當(dāng)將“但書”的價值判斷內(nèi)涵融入罪刑法定原則的“法律明文規(guī)定”的理解。從消極的罪刑法定看，行為不符合分則規(guī)定的罪刑規(guī)范的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪，這個維度中的“法律明文規(guī)定”強調(diào)形式解釋，堅持入罪的形式合法性判斷，不能用價值判斷逾越《刑法》的文義邊界。從積極的罪刑法定看，行為既要符合分則規(guī)定的罪刑規(guī)范，又不存在出罪事由，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪，這個維度中的“法律明確規(guī)定”包容實質(zhì)解釋，堅持出罪的實質(zhì)合理性判斷，③參見梁根林：《罪刑法定原則：挑戰(zhàn)、重述與重審》，載《清華法學(xué)》2019年第6期。如此解釋可使入罪和出罪均有法律明文規(guī)定，符合罪刑法定原則的要求。罪刑法定視域下，“但書”是一項包容價值判斷、蘊含司法出罪功能的法律原則性條款。相比法律原則，法律規(guī)則因其具有明確性，更能滿足法律的預(yù)測與指引功能，而具有適用上的優(yōu)先性，在適用規(guī)則和原則均能實現(xiàn)相同的法律效果時，不得置規(guī)則不顧而直接適用原則。①參見李克誠、劉思萱：《論法律原則在我國司法裁判中的適用——以〈最高人民法院公報〉案例為范本的研究》，載《法律適用》2008年第3期。對于因案件證據(jù)不足、不符合構(gòu)成要件或具有正當(dāng)化事由宣告無罪的案件，直接適用相應(yīng)的規(guī)則出罪即可，不必援引“但書”作為出罪依據(jù)。

（三）罪量要素視角下“但書”的出罪統(tǒng)攝范圍

關(guān)于“但書”的出罪統(tǒng)攝范圍，爭論主要在于對罪狀有罪量要素限定的罪名和雖未規(guī)定罪量要素但犯罪性質(zhì)惡劣的罪名，是否有“但書”適用的空間。②參見劉樹德、潘自強：《 裁判文書說理視角下的“但書”研究——基于157份無罪裁判文書的分析》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第1期。本文認(rèn)為，“但書”將“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為排除在犯罪之外，說明我國《刑法》采取“定性+定量”的犯罪定義模式，③參見儲槐植、汪永樂：《再論我國刑法中的犯罪概念的定量因素》，載《法學(xué)研究》2000年第2期。從總則規(guī)定對分則規(guī)定的統(tǒng)攝力看，任何罪名均存在定量評價的空間。這種定量評價不僅體現(xiàn)在刑事立法已按照“但書”價值指引對部分罪名明文規(guī)定了罪量要素，也體現(xiàn)在刑事司法根據(jù)“但書”價值指引將不滿足刑事可罰程度這一罪量要素的行為予以出罪。

對于罪狀未明文規(guī)定罪量要素的罪名，仍需根據(jù)“但書”對行為是否達(dá)到需要評價為犯罪的實質(zhì)可罰程度作出判斷。其一，對于《刑法》及司法解釋均未規(guī)定罪量要素的部分罪名，由于其行為類型同時被《刑法》和行政法所禁止，例如偽造國家機關(guān)公文行為，出于我國刑事罰和行政罰的二元制裁體系和刑法的輔助性保護(hù)機能，④參見梁根林：《刑法總論問題論要》，北京大學(xué)出版社2018年版，第196頁。仍需根據(jù)“但書”指引對犯罪區(qū)別于行政違法的罪量要素進(jìn)行司法判斷。其二，即使部分罪名侵害的法益重大、侵犯法益的方式嚴(yán)重，《刑法》罪狀未設(shè)置罪量要素，也不能排除個案中因存在具體情節(jié)符合“但書”規(guī)定。例如，刑法分則未對搶劫罪的情節(jié)或數(shù)量作出限制性規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條仍規(guī)定了未成年人實施搶劫行為可適用“但書”出罪的情形。⑤參見李兵：《〈關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2006年第4期。

對于罪狀已明文規(guī)定罪量要素的罪名，仍可根據(jù)“但書”對罪量程度作出綜合判斷決定是否出罪。分則罪狀中的罪量要素是規(guī)則條款，是構(gòu)成要件的具體判斷，通常細(xì)化為一定的客觀數(shù)額或數(shù)量，側(cè)重反映行為的社會危害程度；“但書”是原則條款，是綜合判斷，既反映社會危害程度，也考慮刑罰的必要性，可以彌補剛性規(guī)則的局限性，對于達(dá)到罪狀罪量標(biāo)準(zhǔn)的行為，仍有可能因其他情節(jié)符合“但書”規(guī)定，例如盜竊家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可不認(rèn)為是犯罪，①參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條。就是用“但書”修正了分則的罪量要素。

綜上，無論是對罪狀有罪量要素限定的罪名還是對未規(guī)定罪量要素但犯罪性質(zhì)惡劣的罪名，“但書”在原則上均具有統(tǒng)攝力，不宜認(rèn)為某類罪名應(yīng)當(dāng)絕對排除“但書”的適用。當(dāng)然，承認(rèn)“但書”的統(tǒng)攝力并非主張對“但書”的價值判斷不予限制，對于危害國家安全、社會安全、公民生命健康安全法益的行為，在價值導(dǎo)向上應(yīng)當(dāng)以認(rèn)定不屬于“危害不大”為原則，僅在確實不具有處罰必要性的情況下極其例外地認(rèn)定符合“但書”規(guī)定，并通過精細(xì)的釋法說理予以論證。

（四）犯罪特征視角下“但書”的出罪邏輯位階

承前所述，“但書”的司法功能在于將《刑法》雖有明文規(guī)定但經(jīng)實質(zhì)判斷尚未達(dá)到可罰程度的行為排除在處罰范圍之外。關(guān)于如何判斷刑事可罰程度，刑法理論按照刑法目的（宏觀）—犯罪特征（中觀）—犯罪構(gòu)成（微觀）的邏輯作出體系安排，“但書”用以排除犯罪構(gòu)成的價值判斷，亦要受犯罪特征理論的指引。

通說認(rèn)為，犯罪的三特征是刑事違法性、社會危害性和應(yīng)受刑罰處罰性。②參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第44頁。刑事違法性主要采用形式標(biāo)準(zhǔn)，社會危害性和應(yīng)受刑罰處罰性則對應(yīng)實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。③參見劉樹德：《論刑法第十三條“但書”規(guī)定》，載《華東刑事司法評論》2004年第2期。在司法階段，形式標(biāo)準(zhǔn)制約實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，在邏輯位階上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮形式標(biāo)準(zhǔn),對于形式上尚不滿足犯罪構(gòu)成要件的行為無需援引“但書”；只有具備刑事違法性的行為才需進(jìn)一步用“但書”進(jìn)行實質(zhì)判斷，“情節(jié)是否顯著輕微”和“危害是否不大”的判斷依據(jù)正是社會危害性和應(yīng)受刑罰處罰性。

從社會危害性特征可以推導(dǎo)出需對行為“不法”性質(zhì)及其程度進(jìn)行評價的結(jié)論?！缎谭ā返哪康氖潜Ｗo(hù)法益，社會危害性體現(xiàn)為對《刑法》保護(hù)的法益造成了侵害，且這種法益侵害不被社會所容許。不法的實質(zhì)內(nèi)涵在于，以法益侵害性勾勒出實質(zhì)違法的最大范圍，以脫離社會相當(dāng)性或違反社會倫理規(guī)范限縮違法性的范圍。④參見陳子平：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第163頁。因此，對于經(jīng)價值衡量后認(rèn)為對法益侵害輕微的行為，可考慮予以出罪，例如非法吸收公眾存款主要用于正常生產(chǎn)經(jīng)營，能夠在提起公訴前清退所吸收資金的情況可適用“但書”。⑤參見最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條。對于不屬于社會公眾完全排斥，在一定程度上被社會所容納和體諒的行為，可考慮予以出罪，例如對已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系。

從應(yīng)受刑罰處罰性特征可以推導(dǎo)出需對行為人應(yīng)受譴責(zé)的“罪責(zé)”性質(zhì)及程度進(jìn)行評價的結(jié)論，①參見阮齊林：《刑事司法應(yīng)堅持罪責(zé)實質(zhì)評價》，載《中國法學(xué)》2017年第4期。刑罰的預(yù)防功能對于不能對自己的行為承擔(dān)責(zé)任的人是無效的，只有值得譴責(zé)的行為人才是應(yīng)受懲罰的。關(guān)于對罪責(zé)內(nèi)容的認(rèn)識，學(xué)理上經(jīng)歷了心理責(zé)任論—規(guī)范責(zé)任論—功能責(zé)任論的轉(zhuǎn)變。②參見馮軍：《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學(xué)》2012年第1期。心理罪責(zé)強調(diào)故意、過失、責(zé)任能力等心理事實，已被納入刑事違法性的評價。規(guī)范罪責(zé)和功能罪責(zé)則屬于對罪責(zé)程度的判斷，③參見劉艷紅：《目的二階層體系與“但書”出罪功能的自洽性》，載《法學(xué)評論》2012年第6期?？梢约{入“情節(jié)顯著輕微”的評價范圍。規(guī)范罪責(zé)強調(diào)非難程度，具體包括期待可能性和違法性認(rèn)識。功能罪責(zé)進(jìn)一步將預(yù)防必要性納入需罰性評價，例如對于偶爾盜竊、搶奪、詐騙，數(shù)額剛達(dá)到較大的標(biāo)準(zhǔn)，案發(fā)后能如實交代并積極退贓的未成年人犯罪可適用“但書”，④參見《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第20條。就充分考慮了偶犯、認(rèn)罪態(tài)度、積極退賠等表明預(yù)防必要性較小的量刑情節(jié)。

綜上，從社會危害性和應(yīng)受刑罰處罰性的犯罪特征可以推導(dǎo)出犯罪的實質(zhì)評價因素是不法和罪責(zé)，“但書”出罪的價值判斷依據(jù)是不法和罪責(zé)的程度性判斷。

三、“但書”出罪裁判文書說理的規(guī)范化路徑

如上所述，我國司法裁判的價值屬性要求刑事司法在出罪的維度接受刑事政策指引進(jìn)行實質(zhì)判斷，“但書”的司法功能是為形式上已符合犯罪構(gòu)成要件但未達(dá)到實質(zhì)可罰程度的行為提供出罪依據(jù)，這種實質(zhì)考量必須轉(zhuǎn)化為對“但書”的規(guī)范適用，通過裁判文書的充分說理論證，在依法裁判的范圍內(nèi)實現(xiàn)情法相融。

（一）說理規(guī)范：準(zhǔn)確理解“但書”的規(guī)范內(nèi)涵

“但書”的概括性為司法出罪的價值判斷提供了充足的解釋空間，但也因其不明確性容易導(dǎo)致價值判斷的“信馬由韁”。因此有必要運用法律解釋的方法明晰“但書”的規(guī)范內(nèi)涵，為司法自由裁量權(quán)劃定邊界，達(dá)成“但書”司法適用條件的最大共識。

1.“情節(jié)”的規(guī)范內(nèi)涵

“但書”所評價的情節(jié)包含體現(xiàn)法益侵害程度、違背社會相當(dāng)性程度、非難性程度及預(yù)防必要性程度的主客觀因素。

罪中情節(jié)與犯罪行為直接關(guān)聯(lián)，屬于“但書”評價的情節(jié)，包括行為人的行為手段、行為當(dāng)時所處的情勢、行為的時間與地點、行為對象、行為造成的結(jié)果、動機是否值得譴責(zé)、目的是否正當(dāng)、違法性的認(rèn)識程度，是否實現(xiàn)有益價值、是否為社會道德所能接受或容忍等主客觀因素。

“但書”不排除對罪前、罪后等法定酌定量刑情節(jié)的評價，但不得單獨依據(jù)量刑情節(jié)得出符合“但書”規(guī)定的結(jié)論。諸如被告人的一貫表現(xiàn)、事后積極退賠、認(rèn)罪態(tài)度、被害人諒解等情節(jié)，可以體現(xiàn)行為人的預(yù)防必要性大小，亦屬于犯罪實質(zhì)可罰性的考量范圍，但由于不能反映行為的社會危害程度，僅用這些情節(jié)說理難以論證行為滿足“危害不大”的要件。因此罪前、罪后情節(jié)應(yīng)當(dāng)與罪中情節(jié)進(jìn)行綜合判斷，才能補強對“但書”的說理。

2.“顯著輕微”的規(guī)范內(nèi)涵

其一，顯著輕微的文義說明“但書”是定量而非定性的判斷。對于未實施危害行為、不具有犯罪故意、不具有主體身份、不存在犯罪對象等出罪事由，不能援引“但書”。

其二，“顯著”輕微的判斷視角應(yīng)當(dāng)是一般人視角?！暗珪迸c《刑法》關(guān)于定罪免刑的規(guī)定區(qū)別就在于情節(jié)系“顯著輕微”抑或僅是“輕微”。此處的顯著指非常明顯的、一般人通過常識、常情、常理便可以識別的，①參見崔志偉：《“卡迪”模式與刑事公正司法的實現(xiàn)》，載《交大法學(xué)》2021年第2期。這一規(guī)定提示司法者，對于符合《刑法》罪狀規(guī)定的某一行為，如果按犯罪處理與一般人的認(rèn)知明顯不符，容易造成“情法沖突”，就應(yīng)當(dāng)堅持“目光在事實與規(guī)范之間往返”，反復(fù)探究是否滿足“但書”規(guī)定，能否得出無罪的結(jié)論。

3.“危害不大”的規(guī)范內(nèi)涵

情節(jié)顯著輕微和危害不大均是“但書”的必要條件，二者必須同時具備。②參見張永紅：《我國刑法第13條但書研究》，法律出版社2004年版，第98頁。危害不大的判斷刻度是行為的法益侵害程度，既要看法益的性質(zhì)，也要看對法益的侵害后果。對于危害國家安全、危害公共安全、侵害公民生命健康安全的重罪（可能被判處三年以上有期徒刑），一般不能認(rèn)為危害不大。

危害不大是對社會危害性的動態(tài)衡量，不能機械、片面地認(rèn)為一旦達(dá)到犯罪既遂就不屬于危害不大。對于罪狀規(guī)定了罪量要素的犯罪，即使行為稍微超過入罪標(biāo)準(zhǔn)，綜合法益侵害的方式、社會倫理規(guī)范容忍的程度、行為人動機的可譴責(zé)性、預(yù)防必要性大小等主客觀因素，也可能認(rèn)定屬于危害不大，例如拒不支付勞動報酬尚未造成嚴(yán)重后果，在刑事立案前支付并承擔(dān)賠償責(zé)任的，可適用“但書”。③參見《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條。對于諸如危險駕駛罪等抽象危險犯，也有實質(zhì)評價為危害不大的空間，如醉駕時血液中酒精含量超標(biāo)但超標(biāo)幅度較小、醉駕距離較短、夜深時在人煙稀少的道路醉駕等情形。④參見王志祥、融昊：《醉駕行為出罪路徑的刑法教義學(xué)闡釋》，載《北方法學(xué)》2022年第1期。

（二）說理強化：類型化思維補強但書出罪說理方法

類型化思維是指對個別現(xiàn)象進(jìn)行歸納提煉進(jìn)行歸類，進(jìn)而將歸類在共性范圍內(nèi)予以個別解釋或運用的刑法認(rèn)知思維。⑤參見馬榮春：《刑法類型化思維的概念與邊界》，載《政治與法律》2014年第1期。本文在充分歸納“但書”出罪司法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，提煉幾種典型的說理模型，為類似情形的案件說理提供指引。

1.“法益轉(zhuǎn)化”說理

《刑法》規(guī)定了大量違反管理秩序類罪名（主要涉及《刑法分則》第三章、第六章），通過禁止違反規(guī)范的方式保護(hù)規(guī)范背后的利益，此類罪名多采取行為犯+入罪標(biāo)準(zhǔn)的立法模式，罪狀中對定量的判斷主要就是對數(shù)量、數(shù)額等要素的判斷。但在個案中，行為雖違反規(guī)范，但可能對規(guī)范所欲保護(hù)的法益侵害輕微，甚至可能產(chǎn)生一定正向價值，這時可運用“法益轉(zhuǎn)換”視角，將“危害不大”的評價尺度從抽象的秩序轉(zhuǎn)向真正值得保護(hù)的核心法益，通過法益侵害的利益衡量，決定是否適用“但書”出罪。

以邱某非法收購、出售瀕危野生動物案說理為例，首先從法理上明確涉案的馴養(yǎng)繁殖鸚鵡屬于《刑法》所保護(hù)的對象，但應(yīng)對野外種源和人工種源在保護(hù)上加以區(qū)分，結(jié)合物種的珍貴、瀕危程度、人工繁育的情況以及行為手段、對野生動物資源的實際損害程度、主觀目的等情節(jié)，綜合評估社會危害性。其次從事理上闡明涉案鸚鵡屬于人工種源，在我國沒有野外分布，在當(dāng)?shù)伛Z養(yǎng)繁殖已成規(guī)模、數(shù)目大量增加，形成較大產(chǎn)業(yè)鏈，扣押的鸚鵡為活體，被告人未對其造成實際損害，最后通過“但書”予以出罪。①參見邱某非法收購、出售瀕危野生動物罪案，江西省高級人民法院（2020）贛06刑終92號刑事判決書。因此，說理體現(xiàn)了司法的價值判斷，即被告人的行為雖違反法律規(guī)定，但不僅未對我國現(xiàn)有野生動物資源造成破壞，甚至還可能有利于該物種的保護(hù)，且促進(jìn)了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，無須動用《刑法》予以強制保護(hù)。

2.“法益調(diào)整”說理

以構(gòu)成行政違法為前置條件的罪名，社會危害程度受到行政法規(guī)范的影響，具有流變性。如果行政法規(guī)范先行修改導(dǎo)致行政違法程度發(fā)生變化，但《刑法》未及時作出配套調(diào)整，可能導(dǎo)致仍按照原來的標(biāo)準(zhǔn)評價產(chǎn)生罪責(zé)刑不協(xié)調(diào)的結(jié)果。這時可運用“法益調(diào)整”視角，“但書”對法益侵害的程度作出實質(zhì)判斷，對滯后的形式標(biāo)準(zhǔn)作出動態(tài)調(diào)整。

以最高人民法院再審的顧雛軍虛報注冊資本案說理為例，首先從事理層面認(rèn)定被告人實施了注冊資本的行為。其次從法理層面論證偵查期間《公司法》對無形資產(chǎn)在注冊資本中所占比例的限制性規(guī)定作出重大改變，行為的違法性和社會危害程度已明顯降低，應(yīng)當(dāng)對被告人行為的社會危害性予以重新評價，輔之以公司資本總額未實際減少的說理，得出適用“但書”的結(jié)論極具說服力。②參見顧雛軍虛報注冊資本罪案，最高人民法院（2018）最高法刑再4號刑事判決書。

3.“社會相當(dāng)”說理

社會相當(dāng)性是指根據(jù)當(dāng)前社會大多數(shù)成員的價值觀，據(jù)以被當(dāng)時歷史地形成的社會倫理秩序所承認(rèn)或許可的性質(zhì)，并且以“健全的國民承認(rèn)的社會通念”為價值判斷的標(biāo)準(zhǔn)。①參見于改之：《我國當(dāng)前刑事立法中的犯罪化與非犯罪化——嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性理論之提倡》，載《法學(xué)家》2007年第4期。社會相當(dāng)性關(guān)注社會現(xiàn)實、倫理道德、公眾認(rèn)同，運用社會相當(dāng)?shù)囊暯牵梢詫栽缴鐣喈?dāng)程度輕微的行為適用“但書”出罪。

以鮑某等非法運輸珍貴、瀕危野生動物案說理為例，首先認(rèn)定被告人的行為違反了國家對運輸、攜帶國家重點保護(hù)野生動物的規(guī)定。其次從事理上進(jìn)一步闡明，被告人系利用農(nóng)閑時間異地進(jìn)行猴藝表演營利謀生，客觀上需要長途運輸獼猴，猴藝表演系當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)民間藝術(shù)，這些情節(jié)均說明被告人的行為在一定程度上能夠被社會所容忍，并未被社會公眾完全排斥。最后輔之以“法益轉(zhuǎn)化”視角，論證對瀕危野生動物未造成實際損害，運用“但書”出罪。②參見鮑某等非法運輸珍貴、瀕危野生動物罪案，黑龍江省林區(qū)中級人民法院（2014）黑林刑終字第40號刑事判決書。

4.“情理入法”說理

只有讓刑法理論回歸公眾常識、常情、常理，才能切實增強社會公眾對司法裁判的認(rèn)同。許多“但書”出罪說理在行為人主觀動機、目的等情節(jié)方面融入了這種情理的判斷。

一是結(jié)合公眾常情判斷期待可能性。期待可能性的精神實質(zhì)是法不強人所難，如果從社會公眾的視角，法律能期待行為人不實施犯罪行為的程度很低，其情可宥，應(yīng)當(dāng)減輕其罪責(zé)，綜合其他情節(jié)判斷是否屬于“情節(jié)顯著輕微”。例如張某包庇案的說理，法院認(rèn)為被告人自始至終認(rèn)為其父沒有打傷被害人，主觀動機是為了證明自己父親的清白，找證人作證的目的是證明其父親無罪，從親情的角度為自己的父親尋找證人作證乃人之常情，主觀惡意程度較低，客觀上亦未造成他人逃避法律追究的后果，適用“但書”出罪，這種說理將期待可能性融入了主觀惡性的判斷，論證過程和結(jié)果具有中國傳統(tǒng)法治文化的思想基礎(chǔ)，符合社會主義核心價值觀，能夠得到公眾認(rèn)同。③參見張某包庇罪案，貴州省正安縣人民法院（2015）正刑初字第00165號刑事判決書。

二是結(jié)合公眾常識判斷違法性認(rèn)識?！缎谭ā分写嬖诖罅康男姓缸锩溥`法性來源于行政法的要求，而行政法律法規(guī)數(shù)量繁多，修訂頻繁，即使司法人員也未必能僅憑常識判斷某些行為的違法性，普通公民的知法難度更是明顯加大，④參見張旭、陳凱琳：《無違法性認(rèn)識減輕處罰之證成》，載《社會科學(xué)輯刊》2022年第3期。這種背景下仍堅持無例外的知法推定與社會公眾的樸素認(rèn)知容易發(fā)生沖突。如果行為人違法性認(rèn)識錯誤的可避免性程度較低，說明其主觀動機并非對抗法律，可譴責(zé)性明顯降低。在“但書”說理中，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合一般公眾的認(rèn)知能力，判斷行為人對避免違法性認(rèn)識盡到多大程度的注意義務(wù)，將違法性認(rèn)識程度納入主觀情節(jié)的考量。具體說理中考慮的因素包括相關(guān)行為的違法標(biāo)準(zhǔn)是否容易被社會公眾認(rèn)知，行為人是否具有相關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域的知識和經(jīng)驗，行為人實施行為之前是否履行了一定的注意義務(wù)，官方部門對待其行為的態(tài)度，其行為是否曾被行為人所處的社會背景下所許可等。

5.“法益恢復(fù)” 說理

“但書”的評價情節(jié)并不排除罪前、罪后等體現(xiàn)預(yù)防必要性大小的量刑情節(jié)。尤其對于侵犯財產(chǎn)類犯罪，如果行為人的涉案數(shù)額剛剛超過入罪標(biāo)準(zhǔn)，在公力救濟(jì)介入前（至遲不晚于公訴機關(guān)提起公訴前）積極主動退賠全部損失，彌補了被侵害的法益，雖然傳統(tǒng)理論認(rèn)為屬于犯罪既遂后的退贓行為，但如果綜合考慮行為人恢復(fù)法益的及時性（時間越早越能體現(xiàn)法益恢復(fù)的價值），屬于初犯、偶犯，能夠真誠認(rèn)罪悔罪，被害人表示諒解等情節(jié)，可以認(rèn)定其再犯危險性較低，無必要動用刑罰處罰，完全可以認(rèn)定屬于“情節(jié)顯著輕微”，且法益已得到完全恢復(fù)，①參見劉科：《司法解釋中的出罪規(guī)范：類型、依據(jù)與完善方向》，載《中國法學(xué)》2021年第6期。屬于“危害不大”，可適用“但書”出罪。

結(jié) 語

“但書”不僅對司法機關(guān)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策具有理念指導(dǎo)作用，也對個案罪與非罪的實質(zhì)考量具有方法論作用。司法實踐中“但書”說理面臨問題與混亂，根本上是由于對“但書”功能定位及其規(guī)范內(nèi)涵認(rèn)識不足。“但書”出罪的司法應(yīng)用場域是形式上已符合犯罪構(gòu)成要件、實質(zhì)上不具有社會危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性的行為，同時這種實質(zhì)判斷也要受到“但書”規(guī)范內(nèi)涵的限制。司法實踐應(yīng)當(dāng)高度重視適用“但書”規(guī)定宣告無罪案件的裁判文書說理工作，講明事理，說明法理，闡明情理，通過說理論證加強裁判結(jié)果的說服力和公正感，實現(xiàn)天理、國法與人情的融通。