全浙賓

我國刑法對“違法所得”制度的規(guī)定復雜且泛化，并沒有形成統(tǒng)一的標準?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）總則第六十四條系統(tǒng)規(guī)定沒收違法所得的原則，分則中只有少數罪名明確列明“違法所得”字樣，如內幕交易罪、高利轉貸罪、非法經營罪等，也只有少數個罪的司法解釋對本罪涉及的“違法所得”的含義進行了釋明，但標準卻不一致。法律標準的缺位和模糊勢必會造成司法適用的盲從，有必要詳明事理。

一、問題：沒收犯罪所得是否應當扣除成本的觀點之爭

刑法理論上關于是否需要扣除犯罪成本是沒收違法所得的共通問題，主要有總額說、凈額說、折中說的觀點?？傤~說認為，對違法所得的計算應當以行為人通過違法行為所獲得的全部財產利益計算，不應當扣除犯罪成本。而且，沒收違法所得不扣除犯罪成本是國際社會發(fā)展的大趨勢，因為沒收違法所得的旨趣不僅在于恢復財產狀態(tài)，還要實現對犯罪人和犯罪行為的制裁。總額說內部逐漸形成了兩種不同的學術觀點，即絕對總額說和相對總額說，其區(qū)別在于對犯罪成本的界定。絕對總額說立足于嚴厲打擊犯罪收益的理念試圖將所有的犯罪成本，包括犯罪成本和中性成本均不予扣除；相對總額說認為，只能將沾染不法的犯罪所得予以沒收，沒有沾染不法的中性收入應當作為成本予以扣除。

我國現行法律框架下也有很多法律規(guī)定采取的就是總額說的思路。例如：《最高人民法院關于印發(fā)（全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要）的通知》規(guī)定，對行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續(xù)費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應計入金融詐騙的犯罪數額。《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》也作出了類似的規(guī)定。

凈額說認為，違法所得應當以不法行為所獲得的凈利潤為計算標準，認為違法所得僅僅是指“獲利數額”。之所以采取“凈利潤說”，其中一大理由就在于犯罪成本往往是行為人以自己的合法財產來進行支出。如果不扣除成本而對其加以沒收，那么對犯罪成本部分之沒收，則無異于刑罰，違法所得沒收則兼有刑罰之性質，應受罪責原則的限制。

折中說是在調和絕對總額說和凈額說基礎上形成的觀點。在折中說內部，根據側重點不同又有不同的論調。有學者提出，應當根據利益來源不同分為取得性利益和經營性利益，取得性利益來源于他人，獲得多少就應當直接作為違法所得予以沒收，而經營性利益通常是通過“利差”獲得犯罪所得，所以對犯罪成本一般予以扣除。還有學者認為，總額說與凈額說的區(qū)別在于，總額說的沒收范圍相當于是供犯罪所用的財物和因犯罪所獲純利之和，凈額說的沒收范圍僅限于因犯罪所獲純利，差別僅在供犯罪所用財物的認定上。根據《刑法》第六十四條的規(guī)定，供犯罪所用之財物也應當沒收，只不過不是作為違法所得之范圍予以沒收。如此，在犯罪所得問題上采取凈額說，在犯罪成本問題上根據《刑法》第六十四條規(guī)定予以沒收，可以同時實現責任主義和預防原則。

折中說的觀點試圖同時滿足和彌補總額說和凈額說的缺陷，嘗試補苴調靦，相互遷就，但實際上很難尋求兩全之法。雖然折中說內部存在諸多不同的論調，但是并沒有形成屬于自己的代表學說，仍然是在總額說或者凈額說內部徘徊。比較而言，相對總額說考慮了沒收違法所得的非刑罰屬性，兼顧了報應主義，又在扣減犯罪成本的問題上作了一個協(xié)調和認證，兼顧了預防主義。

二、思考：純粹總額說和凈額說的理論缺陷

（一）對總額說的四個質疑

第一，總額說最大的問題在于有違反罪責原則之嫌。我國刑法對刑罰和非刑罰處罰方式均作出了明確規(guī)定，其中并不包括“沒收違法所得”的規(guī)定，也就是說“沒收違法所得”從本質上來說不具有懲罰性，僅具有還原性。其目的是在還原被破壞的社會關系，對其進行修復?；诳傤~說支配下違法所得早就超出了“將違法所得歸零”“任何人不因犯罪而獲益”的原始意義，具有了新的內涵，即“行為人不僅不能獲利，反而必須受有損失”，有點類似于罰金的制裁性質。但是，我國刑罰種類包括主刑和附加刑，其中并無沒收違法所得的規(guī)定。

第二，總額說可能會涉嫌重復評價。其實，很多犯罪成本同時也是作為犯罪工具而存在的，《刑法》第六十四條明確規(guī)定，對“供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收”。根據總額說的觀點，計算違法所得時不應扣除犯罪成本，這時候犯罪成本已經評價過一次了，然后對作為犯罪成本的犯罪工具，刑法規(guī)定又要沒收，如此對同時作為犯罪成本和犯罪工具的部分來說已經不利地評價了兩次，這種做法是否合適尚值得商榷。

第三，總額說的缺陷在第三人的場合更加明顯。第三人用自己的合法財產投入行為人的犯罪行為，如果對犯罪成本不加思考地全部扣除，那么損失的將會是第三人的利益，對此予以沒收根本不會對犯罪行為人產生威懾，也沒有積極的預防作用。

第四，從總額說的理論基礎來看，應該包含了對經濟利益的衡量，即沒收犯罪成本旨在讓行為人認知到犯罪是一門“賠本”的買賣，犯罪成本和犯罪一切收益都會被沒收。然而事實告訴我們，很多犯罪行為人犯罪時根本不會細致地進行經濟成本分析，之所以犯罪，多數情況下還是基于習慣、欲望等原始因素。如此，基于經濟衡量理論的行為預防便無法達到該定的效果，只有將沒收違法所得還原至不法狀態(tài)之前的原貌才是該制度實質公正的中心所在。

（二）對凈額說的三處思考

第一，允許行為人扣除犯罪成本無疑是在告訴公眾，犯罪行為最不濟也能“保本”，至多是得不到因犯罪行為帶來的增值收益而己，這在邏輯上來看是比較荒謬的，投資還有風險呢，犯罪卻能“保本”，這不是在刺激犯罪嗎？

第二，扣除犯罪成本的前提是明白什么叫犯罪成本。現階段，并沒有相應規(guī)范與之明確。例如：綁架期間支付的餐食費是否屬于犯罪成本？為了盜竊，打車到目的地，購買撬鎖工具的費用是否屬于犯罪成本？為了詐騙，購買、制作假道具、假工具的費用是否屬于犯罪成本？通過行賄低價取得某個房地產項目所有權，該房地產市場價一個億，難道這一個億都是違法所得嗎？因此，明確扣除犯罪成本的凈額說存在一個技術上的難題，如何識別犯罪成本不可能存在一個放之四海而皆準的標尺。

第三，對凈額說還有一種質疑，即決定規(guī)范性的是規(guī)范的目的及要件，而要件是針對規(guī)范目的設計而來的。刑罰并非只具有預防目的，還必須考慮報應的需求。預防是針對未來的再犯可能性，關注的是刑罰必要性問題，而報應則與犯罪的社會危害性相關，受罪責原則的限制。沒收違法所得實現的是預防刑效果，并不包含報應思想，因此也不同于報應主義的刑罰，盡管兩者都會對行為人的基本權利產生威脅和干涉，但是并不代表這就是刑罰。

三、歸正：相對總額說以犯罪成本是否沾染不法作為扣除標準值得提倡

純粹總額說和凈額說的觀點都存在或多或少的問題，總額說的主要問題在于將犯罪成本界定為行為人的合法財產，如果一律沒收，則會有“刑罰”之虞，已經不只是讓行為人不從犯罪中獲益，而是要在犯罪中遭受損失，這與“沒收違法所得”之還原不法狀態(tài)之本質可能存在差別。凈額說主張扣除犯罪成本，理論上符合邏輯，但又讓人難以理解，因為保護犯罪成本似乎在維護犯罪。比較而言，相對總額說的觀點更加科學、合理。

仔細比對二者，發(fā)現其關鍵問題在于“犯罪成本”的確定。例如：總額說擔心凈額說會放縱犯罪，凈額說擔心總額說越俎代庖，有代替刑罰之嫌。對于這個問題，可以根據不同的犯罪類型，結合現有司法解釋思路、具體案件，靈活界定犯罪成本。例如：在界定犯罪成本時，只要將標準界定得寬泛一點，將部分犯罪成本通過某項規(guī)則或原則評價為具有非法性質，再根據個案公平正義的需要，動態(tài)確定犯罪成本是否沾染了不法，如果不法，那么沒收這部分財產就不會導致放縱犯罪，也不會存在違法罪責適應原則。

與此觀點類似，《人民法院報》2018年7月4日第6版刊載了一篇題為《“違法所得”概念的界定和司法認定》的文章，作者是最高人民法院刑二庭和廣東省深圳市中級人民法院的法官。該文中提到：“關于犯罪成本是否扣除的觀點分歧，一般發(fā)生在沒收環(huán)節(jié)，此類問題非常復雜。一般而言，沒收違法所得時，對犯罪成本所對應的行為附屬于犯罪實行行為，不具有獨立性的，因該行為亦具有非法性，故犯罪成本不應扣除；對犯罪成本所對應的行為具有獨立性，且單獨評價具有非法性的，犯罪成本亦不應扣除；對犯罪成本所對應的行為具有獨立性，且單獨評價難以認定為非法的，犯罪成本應予扣除，不應一并沒收?！?/p>

這個觀點只是一種原則，通過犯罪成本對應行為本身的評價來確定沒收的范圍。如前文所提，通過行賄手段低價取得房地產所有權，這個低價取得的房地產（犯罪成本）具有中立性和獨立性，沒有沾染不法，因為行賄的不法在于權錢交易以謀取不正當利益，這個差價才是不正當利益。

那么，什么叫沾染不法，如何判斷犯罪成本是否沾染了不法？對此，需考慮兩個方面。一方面，犯罪成本本身是否屬于日常生活的成本或者說本身是否為法律所允許。另一方面，由這種成本所產出的物品是否通常為法律所認可。例如：制毒用的燒杯、純水本身是合法的且是日常生活所用，但由于其產出物是毒品而沾染了不法。所以，需要一并扣除。因此，就目前而言，通過該犯罪成本的獨立性和是否沾染不法來確定扣除與否是比較合理的做法，既回避了總額說的缺陷，也為凈額說“犯罪成本”認定問題明示了原則。只不過，原則是抽象的，案件是具體的，實踐中如何準確把握和適用十分考驗司法人員的素質和智慧。

沒收違法所得本質上不是刑罰，其目的在于還原不法狀態(tài)。立法對“違法所得”范圍的缺位實際上與現代法治文明觀念是不相融的，因為對行為人的不利處斷應當有明確的法律依據，法律不僅保護人身自由，還要關注財產安全。否則，權力失控，欲望泄洪，勢必會引起趨利性執(zhí)法的司法慣式，這既不符合違法所得制度設置之初衷，也會影響司法權威和公信力。