張 艷

（陜西警官職業(yè)學院,陜西 西安 710021）

1 問題的引入

自“一帶一路”倡議實施以來，我國與沿線眾多國家的經濟和文化交流與日增多，但由于各國經濟發(fā)展和法治建設水平參差不齊，且缺乏強有力的國際司法合作機制，導致在當下合作框架中，一旦投資國家與投資主體在東道國的投資活動受到經濟犯罪的不良影響，往往無法得到及時有效的跨國司法救濟。如何在“一帶一路”背景下解決上述難題，構建跨國經濟犯罪司法合作機制，成為我國和沿線國家亟待解決的關鍵問題。構建“一帶一路”逮捕令制度，確立涉案贓款追回機制，是打破當前國際合作困境的核心內容與關鍵措施。然而經梳理發(fā)現(xiàn)，當前學界針對具體措施的研究比較多，多主張監(jiān)督權力，在辦案過程中加強配合，在證據(jù)交換與犯罪引渡方面進行合作，但是缺乏對域外反腐和打擊跨國經濟犯罪的研究，文章基于已有的研究成果，從構建“一帶一路”打擊跨國經濟犯罪合作機制的原因寫起，在分析原因的同時也對現(xiàn)階段國際合作的困難進行了梳理，并對《聯(lián)合國反腐敗公約》以及歐盟反腐和打擊經濟犯罪合作的經驗進行考察，以期為“一帶一路”背景下打擊跨國經濟犯罪合作機制的法治化構建提供經驗與啟示。

2 存在的難點及分析

2.1 缺乏統(tǒng)一的司法合作機制

自“一帶一路”倡議發(fā)起以來，參與的國家和地區(qū)眾多，其中既有已經建立起一套部門完備、運作順暢的法治體系的意大利、新加坡等發(fā)達經濟體；還包括中亞、西亞、東南亞、北非等廣大欠發(fā)達國家和地區(qū)，法治建設相較落后，一些地區(qū)甚至仍然盛行宗教習慣法，擁有宗教裁判庭和宗教警察?？傮w而言，在“一帶一路”背景下沿線各國法治發(fā)展水平整體差異較大，具體表現(xiàn)為以下幾點。

（1）缺乏司法合作的法治基礎。從世界范圍來看，雖然有《聯(lián)合國反腐敗公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》等國際公約存在，且被世界上大多數(shù)國家所簽署與批準[1]，但國際公約缺乏強制執(zhí)行力。從區(qū)域組織來看，雖然如歐盟等發(fā)達經濟體內部有《打擊涉及歐洲共同體官員或歐洲聯(lián)盟成員國官員的腐敗行為公約》《反腐敗刑法公約》《反腐敗民法公約》等法律文件[2]，但與“一帶一路”沿線國家的文化背景、法治水平和法系歸屬存在較大差異，很難適應“一帶一路”沿線國家跨國經濟犯罪司法合作的需要。

（2）經濟犯罪的界定標準不一。例如《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定的“腐敗”是指本國公職人員、外國公職人員、國際公共組織官員或私營部門內的賄賂、貪污、侵占公共財產等行為。這與我國的標準相差甚遠，我國刑法中腐敗犯罪主要體現(xiàn)在《中華人民共和國刑法》第八章“貪污賄賂罪”和第九章“瀆職罪”，包括貪污罪、受賄罪、巨額財產來源不明罪等，并沒有腐敗犯罪的概念。

（3）刑事執(zhí)法權的讓渡困難。刑事權是一國主權中不可讓渡的部分，因此很多國家在跨國刑事裁判中往往不愿意承認他國判決在本國的法律地位和效力，導致跨國追贓程序執(zhí)行困難。另外，對贓款的偵查取證困難。資金追回的首要問題是確定涉案資金目前的位置，但隨著科技水平的發(fā)展，犯罪人員通常不惜成本，通過雇傭精通洗錢技術的人員幫助他們洗白資產，同時又轉移資產，再加上一些國家的銀行不會泄露客戶信息，因此在對贓款進行調查和取證時困難重重[3]。

2.2 治理跨國經濟犯罪面臨引渡難題

引渡回國是實現(xiàn)本國制裁的重要一步，從我國自身來看，截至2020年我國已與81個國家締結司法協(xié)助條約、資產返還和分享協(xié)定、引渡條約，已初步構建起覆蓋各大洲和重點國家的反腐敗執(zhí)法合作網(wǎng)絡，為我國打擊跨國經濟犯罪和追回外逃資產提供了難得的外部助力。但同時也要注意，在“一帶一路”倡議下，當前簽署的司法協(xié)助條約遠遠不足以滿足我國日益發(fā)展和開放的要求，跨國引渡仍面臨許多問題，具體如下：

（1）與“一帶一路”沿線國家簽訂互助以及引渡條約的目標難以在短時間內實現(xiàn)。

（2）受到條約前置主義、死刑不引渡原則、政治犯罪例外原則以及本國國民不引渡原則等規(guī)則限制。

（3）目前的引渡程序比較煩瑣，存在較長的運行周期。首先需要請求國正式提交引渡請求，其次需通過被請求國的審查和批準，才能正式執(zhí)行跨國引渡。犯罪分子往往利用運行周期中的時間空當，在此期間為自己開脫罪行或者銷毀關鍵證據(jù)。

2.3 治理跨國經濟犯罪面臨跨境追贓難題

在跨境追贓案件中，不僅需要一國內部多部門審批，還需要和其他國家進行多次磋商，同時還要提供證據(jù)和法律文書。由于審批和辦理過程中需要花費大量時間，因此辦理案件歷經數(shù)年也不足為奇，這也為犯罪分子轉移和洗白贓款提供了有利時機。我國以往的境外追贓工作很大程度上依賴于被請求國的司法協(xié)助，而且獲得其他國家司法協(xié)助的前提是使被請求國信任。我國的刑事司法制度和人權保障狀況，一些案件追贓失敗在很大程度上與兩國相關法制間存在沖突有關。此外，境外腐敗資產的追回也是復雜的系統(tǒng)性工程，需要我國國內的司法機關完成調查取證，為取得他國的司法協(xié)助提供足夠的證據(jù)用以證明是貪污腐敗所得[4]。并且國際上的通行做法是有償合作，被請求國會提出在司法協(xié)助中產生的相關費用及其補償問題，甚至還會提出資產分享[5]。但我國在這方面的傳統(tǒng)做法是無償援助與合作，并且法律也沒有相關的明確規(guī)定。從一定程度上說，由于和國際通行做法相悖，導致被請求國往往缺乏司法協(xié)助的動力。

3 構建跨國經濟犯罪司法合作機制的實踐與啟示

3.1 跨國經濟犯罪治理合作機制的實踐

3.1.1 《聯(lián)合國反腐敗公約》

《聯(lián)合國反腐敗公約》是一項全球性反腐敗法律文件，其中非法資產追回制度是該公約的重要內容[6]，對締約國建議，要建立預防腐敗、監(jiān)督犯罪所得轉移的有效機制，同時也對如何追繳腐敗資產作出了明確的規(guī)定，并提出了腐敗資產返還的概念，創(chuàng)建了追繳涉腐資產的國際合作機制。在《聯(lián)合國反腐敗公約》第五章對涉腐資產的追回措施進行了詳細的規(guī)定，其中包括兩種類型：第一種，直接追回機制，是指資產來源國在其國內的訴訟程序中，利用法律互助的方式，對由于經濟犯罪而被轉移到流入國的資產進行追回或者進行補償；第二種，間接追回機制，是指來源國依照其法律或按照流入國法院發(fā)出的沒收令，請求流入國對轉移到其領土上的經濟犯罪所得資產予以沒收，并將其歸還給來源國。

3.1.2 歐洲逮捕令制度

“逮捕令”系沿用2002年6月歐盟理事會通過的《歐盟成員國間實施歐洲逮捕令及其移交程序的框架決定》(以下簡稱《歐盟逮捕令框架決定》)中的用語，即針對逃犯，由司法機關簽發(fā)并執(zhí)行的逮捕和移交命令。為適應各歐盟成員國之間的跨境犯罪和跨境追逃的需要，自2004年1月1日起開始逐步在成員國之間實施歐洲逮捕令。其針對傳統(tǒng)逃犯移交制度中存在的高成本、低效率、高不確定性、長運轉周期多等問題，對傳統(tǒng)引渡制度進行了四個方面的突破與創(chuàng)新，為我國解決“一帶一路”跨國經濟犯罪中的逃犯移交、引渡問題提供了借鑒：

（1）簡化移交審查程序。歐洲逮捕令制度去除了復雜且不確定的行政審查程序，逮捕令簽發(fā)和執(zhí)行實行形式審查主義，不再要求對案件本身進行實質性審查。因此逮捕令簽發(fā)方僅需要提供形式合法合規(guī)的逮捕手續(xù)即可，不必額外提供證明案件本身的證明材料，而執(zhí)行逮捕令的國家也無權再實質審查這些證據(jù)是否充足或逮捕令是否合法。

（2）嚴格限制拒絕移交的理由。執(zhí)行國家的司法機關在收到請求國按照統(tǒng)一格式簽發(fā)的逮捕令后，除了應當拒絕或者可以拒絕的情形之外，對于逮捕令應當一律執(zhí)行。拒絕移交的理由受到嚴格限制，主要包括以下情形：一是在執(zhí)行國對于逮捕令所依據(jù)的犯罪事實具有管轄權時，有權決定是否對被請求人特赦，或者被請求人已經在執(zhí)行國接受完成刑罰執(zhí)行，無須另外執(zhí)行；二是在簽發(fā)的逮捕令缺少必要要素信息時，執(zhí)行國根據(jù)逮捕令不能準確識別被請求人的身份；三是執(zhí)行國與請求國就案件本身管轄權歸屬存在爭議時，執(zhí)行國認為犯罪事實并未發(fā)生在逮捕令簽發(fā)國境內的；四是執(zhí)行國認為執(zhí)行該歐洲逮捕令與本國法律的基本原則相沖突時，以執(zhí)行逮捕令為該國法律所禁止而拒絕執(zhí)行。

（3）取消了本國公民不被引渡制度。賦予歐盟成員國公民兩重“公民”身份，在歐洲逮捕令面前，其本人既是本國的公民，也是歐盟的公民，同時受到本國法律和歐盟法律的雙重管轄，從法理上取消了“本國公民不被引渡”制度。

（4）排除了雙重犯罪原則的適用。規(guī)定只要請求國認為犯罪分子可能被判處較重的刑罰或羈押，接收逮捕令的被請求國認為其違反了刑事法律，就具備了發(fā)出逮捕令的條件，對于犯罪分子所受到的實際刑罰以及刑罰輕重則在所不問[7]。

3.1.3 歐洲偵查令制度

歐洲偵查令制度是一項由歐盟內部多個成員國發(fā)起的司法動議，旨在對司法機關跨國執(zhí)法的效力進行有力補全，偵查令簽發(fā)后能夠支持相關執(zhí)法機關在歐盟成員國范圍內采取一個或多個特別偵查措施收集證據(jù)，便于避免因缺乏實質性證據(jù)導致外逃人員被捕后逃脫法律制裁，更便于歐盟在刑事訴訟中獲取證據(jù)的方式和程序的統(tǒng)一。結合追逃追贓制度，能夠較為全面地研究歐盟等發(fā)達經濟體在該領域面臨的難題及解決的方式，也能為我國“一帶一路”倡議下跨國經濟犯罪合作治理提供借鑒的素材。該制度具體內容如下：

（1）責任主體：簽發(fā)主體為簽發(fā)國國內與案件相關的相關執(zhí)法主體，如法官、偵查官、檢察官，或者被簽發(fā)國承認其他司法機構以及根據(jù)國內法有權在特殊案件中收集證據(jù)的偵查機關。執(zhí)行機關主要是有權承認或執(zhí)行歐洲偵查令的機關，其有權承擔歐洲偵查令中的偵查措施。

（2）轉遞流程：歐洲偵查令應以任何形式從簽發(fā)機關轉遞到執(zhí)行機關，其他官方聯(lián)系也應在簽發(fā)機關和執(zhí)行機關之間直接進行。歐盟每一個成員國都可以委派一個或多個中央機關來協(xié)助，負責行政文件傳遞和接收歐洲偵查令。

（3）承認與執(zhí)行：執(zhí)行機構應當承認歐洲偵查令，且采取必要的措施執(zhí)行，除非存在不被承認或執(zhí)行以及延遲執(zhí)行的情形。執(zhí)行機構應當按照簽發(fā)機構明確的方式和程序執(zhí)行，除非違反執(zhí)行國基本法律原則。簽發(fā)機關和執(zhí)行機關可以任何形式進行協(xié)商，提升執(zhí)行的效率[8]。

3.2 基于聯(lián)合國和歐盟跨國經濟犯罪治理合作機制的分析和啟示

經過對《聯(lián)合國反腐敗公約》的考察可以得出如下結論：首先，我國在腐敗資產追回中的做法與《聯(lián)合國反腐敗公約》相悖，《聯(lián)合國反腐敗公約》中的直接追回資產措施規(guī)定的是：一締約國在其資產因經濟犯罪被轉移到另一締約國，而另一締約國沒有采取沒收等處置措施的情況下，通過一定的途徑，主張對該資產的合法所有權而將其追回的機制。在跨國經濟犯罪的治理合作過程中，國際上通行的做法是協(xié)助國會向資產來源國提出贓款分享請求[9]。我國則更加注重國際免費司法協(xié)助和合作，與國際通行的有償合作相悖，這導致了我國在打擊經濟犯罪國際合作中，追回資金時很可能會面臨資金流入國不會積極配合的困難。

此外，歐盟作為當前世界上一體化程度較高的區(qū)域性組織，歐洲逮捕令、歐洲偵查令等制度對構建“一帶一路”場域下跨國經濟犯罪合作治理也具有十分重要的借鑒意義。具體建議如下：

（1）適當借鑒偵查一體化理念，偵查令的簽發(fā)國和執(zhí)行國機關進行交流與協(xié)調，執(zhí)行國機關按照簽發(fā)國的偵查令執(zhí)行，進行偵查機關間的協(xié)作。

（2）平衡國家權與偵查權，某一沿線國在其他沿線國進行偵查時不可避免地牽涉另一國的國家主權，若要解決這一問題，需要沿線各國在主權問題上妥協(xié)。

（3）拓展刑事司法合作，在相互尊重的基礎上通過締結條約與外交途徑進行警務與刑事司法合作，以便在引渡條約、刑事司法協(xié)助條約缺失的情況下，可以作出特別安排。

4 “一帶一路”跨國經濟犯罪國際治理合作機制構建途徑

4.1 構建“一帶一路”跨國經濟犯罪治理合作機制

“一帶一路”倡議下，跨國經濟犯罪治理關鍵是構建統(tǒng)一的司法合作體系。首先，我國作為“一帶一路”倡議發(fā)起國，應與沿線國家積極協(xié)商，籌備成立“一帶一路”倡議下的國際刑事合作機制，處理組織內部成員國家司法機關辦理的跨國經濟犯罪。其宗旨是促進“一帶一路”沿線國家反腐和司法機關之間交流先進經驗和技術，為打擊跨國經濟犯罪、引渡犯罪嫌疑人、追回涉案財物等提供方便。其次，還應盡早達成“一帶一路”沿線各國關于共同反腐敗、反洗錢、共同偵查、引渡犯罪嫌疑人、跨國追繳贓款等問題的司法共識。最后，要加強“一帶一路”對內與歐盟、東盟、非盟等經濟體的法律協(xié)作，以及與聯(lián)合國、世界銀行等國際組織的法律協(xié)作。

4.2 建立“一帶一路”逮捕令制度，解決引渡難題

在“一帶一路”框架下，跨國經濟犯罪的引渡合作可以借鑒歐洲逮捕令制度。歐洲逮捕令具有統(tǒng)一的格式，只要是在規(guī)定范圍內的犯罪，歐盟的成員國就要相互承認、相互履行，是對依靠條約引渡犯罪分子的傳統(tǒng)做法的突破和創(chuàng)新。建立相互承認和執(zhí)行各合作國家的刑事判決的刑事司法合作制度，簡化移交犯罪分子的冗雜程序和模式[10]。具體完善建議包括：（1）對法院裁定和判決的相互承認和實施。這一做法是指被請求國司法機關對于請求國司法機關提出的移交某腐敗犯罪分子的請求，僅有權采用形式上的程序審核，力求程序的效率和簡化。在成員國間，一國的刑事判決能夠得到成員國全體的相互承認與執(zhí)行，有效簡化了移交文書的程序，解決了因缺乏引渡條約而造成的引渡受限問題，加快各國追究犯罪分子進程，有利于打擊跨國經濟犯罪。（2）對拒絕移交的原因進行嚴格限制。成員國的司法部門，在接到請求國發(fā)出的拘捕令之后，原則上必須予以實施，除了以下應當拒絕或者可以拒絕的情形之外：

①在執(zhí)行國對逮捕令指控的犯罪事實具有管轄權的情形下，執(zhí)行國司法機關決定對被請求人發(fā)起特赦，或被請求人已在執(zhí)行國執(zhí)行完畢刑罰。

②被簽發(fā)的逮捕令缺乏必要信息要素，執(zhí)行國不能據(jù)此辨別被請求人的身份。

③執(zhí)行國對請求國提出管轄權異議，對犯罪事實發(fā)生地和案件管轄權產生爭議且尚未達成共識。

④執(zhí)行國認為執(zhí)行該逮捕令與該國法律發(fā)生沖突，以執(zhí)行逮捕令的行為被本國法律所禁止為理由拒絕執(zhí)行。

⑤適當確立本國公民引渡制度?！耙粠б宦贰毖鼐€國家可以適當借鑒歐盟本國公民引渡制度，因為“一帶一路”沿線國家的公民并不像歐洲公民那樣擁有兩重身份，因此本國公民引渡制度要嚴格規(guī)定其使用情形而不能盲目照搬。

⑥排除了雙重犯罪原則適用。只要犯罪行為在請求國可能被判處較重的刑罰或面臨羈押，同時在被請求國需觸犯刑事法律構成犯罪，就滿足了執(zhí)行逮捕的條件，無須再考慮所判處的刑罰輕重甚至是否應受到處罰。

4.3 確立涉案資金跨國追回機制

在進行涉案資金追回的國際司法合作時，我們可以參考西方各國的實踐，在維護法律權威、保證國家利益的前提下，堅持務實、靈活、高效的處理方法，并以此為依據(jù)，構建適應“一帶一路”建設需要的經濟犯罪涉案資金跨國追回機制。

（1）建立贓款共享機制。允許將追回的贓款分配給協(xié)助國家，使其與國際通行做法保持一致，從而增強其參與國際合作的贓款追回工作的動力。在具體操作上，應制定相應的法律法規(guī)，為建立國際刑事司法協(xié)作與財產追繳機制提供法律依據(jù)。

（2）在資金追回機制方面放開有償委托、代理。資金追回機制上的國際主流做法是有償合作。因此，筆者建議可以嘗試探索我國在資金追回機制方面的有償化改革，允許甚至鼓勵本國司法機關加強與國外律師機構或其他民間組織開展有償合作，通過委托、代理的方式，指揮國外本土司法機構幫助我國本土司法機關有序開展跨國偵查調查公職，彌補我國司法機關在跨國證據(jù)搜集、財產調查和取證等方面的不足。同時，可以嘗試在司法機關中，探索建立專門的基金對有關人員的薪酬和開支進行支付[11]。

（3）借鑒歐洲偵查令制度。在尊重主權的基礎之上開展合作，適當借鑒偵查一體化理念，偵查令的簽發(fā)國和執(zhí)行國機關進行交流與協(xié)調時，執(zhí)行國機關按照簽發(fā)國的偵查令執(zhí)行，進行偵查機關間的協(xié)作，確定腐敗犯罪的證據(jù)?？鐕_展偵查工作不可避免地牽涉到平衡偵查權與國家主權的矛盾，若要解決這一問題，需在溝通與磋商的基礎上，開展多種合作方式，相互尊重，通過締結條約與外交途徑在警務與刑事司法方面進行合作，如果這兩種途徑行不通，也可以采取簽署協(xié)定的方式對跨國經濟犯罪進行認定并予以沒收。

5 結語

本文圍繞著“一帶一路”場域下治理跨國經濟犯罪面臨的困境展開論述，并在借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》、歐洲逮捕令和歐洲偵查令制度的基礎上，針對每個困難提出解決策略。其中提出的跨國司法合作和涉案財物追回并不是某個國家的內部問題，還牽涉到“一帶一路”倡議經濟合作的穩(wěn)定性與順利性，需要所有倡議參與國共同重視，在行動上相互配合，警惕跨國經濟犯罪這個“毒瘤”從內部破壞“一帶一路”合作機制的“肌體”，有效開展跨國司法合作，共同為沿線經濟發(fā)展提供清正廉明的投資環(huán)境與健康穩(wěn)定的發(fā)展平臺。