文/倪受彬

私募基金清算制度之缺失，導(dǎo)致我國私募基金糾紛難以處理，司法回避與行政積極介入均存在一定困境和難題。筆者認(rèn)為，應(yīng)通過法定信托制度構(gòu)建我國私募基金清算制度。

2023年4月，最高人民法院《關(guān)于全國法院金融審判工作會議紀(jì)要》（征求意見稿）發(fā)布，其中第66條【損失賠償與基金清算】項下規(guī)定：管理人給基金財產(chǎn)和投資者造成的損失未經(jīng)清算難以確定，投資者請求管理人賠償損失的，因其訴訟請求不能確定，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。投資者無法主張損害賠償，使得我國私募基金制度無法形成閉環(huán)，筆者認(rèn)為，應(yīng)通過法定信托制度構(gòu)建我國私募基金清算制度。

私募基金清算制度亟待建立

在契約型私募基金的糾紛當(dāng)中，賠償損失往往是投資人的核心訴訟請求。由于基金在本質(zhì)上具有信托的性質(zhì)，并且基金的財產(chǎn)具有獨立性，這就導(dǎo)致私募基金未經(jīng)清算便無法確認(rèn)基金財產(chǎn)與投資者所持基金份額對應(yīng)的權(quán)益價值。清算在解決契約型私募基金糾紛的案件中具有必要性。在我國私募基金糾紛的司法實踐中，因清算僵局導(dǎo)致的糾紛占比很大。私募基金清算制度亟待建立。

證券投資基金法立法說明中將契約型基金的法理基礎(chǔ)明確為信托原理，適用信托法?！毒琶窦o(jì)要》（《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》的簡稱）也將信托法作為契約型基金糾紛適用的基本法。因此，應(yīng)貫徹以信托法的基本規(guī)定來處理私募基金“募投管退”的法律關(guān)系及責(zé)任、糾紛等?；鹎逅憷碚撋习ㄗ栽盖逅愫蛷?qiáng)制清算。所謂自愿清算就是受益人大會通過決議程序，提前終止基金產(chǎn)品從而進(jìn)入的清算程序。所謂強(qiáng)制清算可以理解為基金合同非正常終止的情形，包括基金合同被撤銷、被確認(rèn)無效，或因管理人嚴(yán)重違反忠實義務(wù)被解除；發(fā)生這種情形的原因主要包括基金投資失敗、管理人失聯(lián)、基金財產(chǎn)多層嵌套難以變現(xiàn)和估值、基金可能被挪用等導(dǎo)致基金兌付無望的情形。此時，基金管理人缺乏主動自覺清算的積極性，甚至久拖；如何通過強(qiáng)制清算制度解決上述僵局是我國相關(guān)制度構(gòu)建的重點，也是本文討論的核心。關(guān)于強(qiáng)制清算制度，在上述司法不予受理的消極回避之外，卻是地方屬地管理的“行政積極介入”（即：由金融監(jiān)管部門介入，以行政監(jiān)管與行為監(jiān)管之責(zé)，強(qiáng)制管理人或托管人啟動清算程序，并監(jiān)督整個清算過程）。筆者認(rèn)為，公權(quán)力介入私募基金業(yè)務(wù)，一方面違背了私募基金監(jiān)管的“安全港”性質(zhì)，另一方面耗費(fèi)大量財政資源、效果不佳。

法定信托制度之引入有助于清算制度的合理構(gòu)建

清算是基金法律關(guān)系終止的必由之路。清算退出涉及“清算義務(wù)人確定、固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)的厘清、財產(chǎn)變現(xiàn)與報酬請求權(quán)之確定、不同受益人性質(zhì)優(yōu)先劣后之勘定、增信措施之效力”等不同于公司清算的問題，且都與基金治理結(jié)構(gòu)關(guān)系密切，應(yīng)遵循信托法理予以處理，并以受益人的利益保護(hù)為法律適用的基本價值追求。筆者認(rèn)為，私募基金清算應(yīng)依據(jù)法定信托的法理予以處理。法定信托是指“在信托關(guān)系消滅時于受托人轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)于歸屬權(quán)利人前之情形”以及“公益信托關(guān)系消滅時而無信托行為所定信托財產(chǎn)歸屬權(quán)利人的情形”，法定信托以法律擬制的方式，使原已消滅的信托關(guān)系視為存續(xù)，而非基于當(dāng)事人的意思使該信托關(guān)系存續(xù)。法定信托在我國信托法第五十五條已有規(guī)定：信托財產(chǎn)的歸屬確定后，在該信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給權(quán)利歸屬人的過程中，信托視為存續(xù)，權(quán)利歸屬人視為受益人，此時成立一個法定的“歸復(fù)信托”，即受托人應(yīng)該以權(quán)利歸屬人的利益最大化為目標(biāo)，盡快返還財產(chǎn)。此外，信托法第五十八條規(guī)定：信托終止的，受托人應(yīng)當(dāng)作出處理信托事務(wù)的清算報告——規(guī)定了受托人的法定清算義務(wù)，這個法定的清算義務(wù)不能通過約定排除或弱化。

法定信托的效力依據(jù)和內(nèi)容來源于法律規(guī)定，而不是當(dāng)事人約定。前一個基金合同已經(jīng)終止才激活法定信托之適用，意定信托與法定信托之間是一個前后繼起的法律關(guān)系；此外，法定信托中原來的受益人身份已經(jīng)喪失，在法定信托下變更為“權(quán)利歸屬人”。實際上，在法定信托階段，也存在大量的受益人實際“易主”的情形，包括受益權(quán)被質(zhì)押、受益權(quán)轉(zhuǎn)讓給善意第三人、受益人死亡后的繼承問題。權(quán)利歸屬人和受托人是否可以援引原來的信托合同項下的所有抗辯還存在審查的必要。

法定清算義務(wù)的內(nèi)容和功能

依清算義務(wù)之法定信托擬制，清算義務(wù)人在清算過程中也應(yīng)履行忠誠、謹(jǐn)慎義務(wù)的“信義義務(wù)”?；疬M(jìn)入清算程序，意味著前一個基金合同中的管理、投資義務(wù)終止。換言之，理論上清算義務(wù)不同于狹義上的基金管理義務(wù)。管理人作為受托人的義務(wù)內(nèi)容發(fā)生變化，變?yōu)榉ǘǖ摹靶帕x義務(wù)”。清算階段的義務(wù)人承擔(dān)著為“受益人”利益最大化處理并分配財產(chǎn)的“法定信托”義務(wù)。首先是及時清算義務(wù)之“及時”。契約式產(chǎn)品終止之日就是受托人依據(jù)歸復(fù)信托承擔(dān)清算義務(wù)開始之時。依據(jù)清算法的基本原理，怠于清算的，包括損失擴(kuò)大（如喪 失最大化變現(xiàn)機(jī)會、財產(chǎn)滅失）、賬冊丟失等情形發(fā)生的，應(yīng)視為清算人違反“歸復(fù)信托”中的法定義務(wù)而追究受托人基于信托法義務(wù)（謹(jǐn)慎義務(wù)）下的違約義務(wù)，受托人除非證明自己盡到了“注意義務(wù)”，否則應(yīng)承擔(dān) 賠償義務(wù)。這種制度規(guī)定，可以防止“受托人故意延期不予清算，反而又能以清算未完成損失無法確定而獲得利益”，以制度倒逼受托人及時組織清算義務(wù)。

清算義務(wù)人應(yīng)按照一個謹(jǐn)慎的受托人的管理水平和注意義務(wù)，處理和清算基金財產(chǎn)，包括按照“商業(yè)判斷原則”處置基金財產(chǎn)以及變現(xiàn)、追償權(quán)，行使作為目標(biāo)公司股東的權(quán)利等所有行為均應(yīng)接受“審慎原則”檢驗，以符合信托財產(chǎn)利益最大化原則。建議對損失部分的確定，可采取法院或基金業(yè)協(xié)會推薦的估值機(jī)構(gòu)確定殘值。比如：上海金融法院辦理的相關(guān)案件中以財產(chǎn)現(xiàn)狀分配只要當(dāng)事人同意也無妨；此外，我國財產(chǎn)保險中也適用殘值評估的方法確定保險標(biāo)的價值與保險金賠付諸項。

法定的信義義務(wù)還包括忠誠義務(wù)。需要提及的是，前述《關(guān)于全國法院金融審判工作會議紀(jì)要》(征求意見稿）提出的受托人固有財產(chǎn)“置換”受益份額進(jìn)行賠償和清算的規(guī)定：“基金合同被撤銷、被確認(rèn)無效，或因管理人嚴(yán)重違反忠實義務(wù)被解除后，投資者請求管理人以其固有財產(chǎn)賠償投資者因此遭受的損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。管理人以其固有財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任后，主張獲得該部分投資者基金份額的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持?！边@項規(guī)定所涉也屬于受托人與信托財產(chǎn)之間的關(guān)聯(lián)交易，在清算實踐中應(yīng)納入關(guān)聯(lián)交易管理，并引入獨立第三方估值后經(jīng)過受益人大會通過。

對清算分配之后的剩余財產(chǎn)的處理，《關(guān)于全國法院金融審判工作會議紀(jì)要》（征求意見稿）第67條表述如下：【基金剩余利益的歸屬】“基金合同被撤銷、被認(rèn)定無效或解除后導(dǎo)致基金難以存續(xù)而清算，基金財產(chǎn)在向投資者返還和賠償損失后有剩余的，投資者按照民法典第二十八章關(guān)于無因管理的規(guī)定請求分配剩余利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持?！痹摋l規(guī)定沒有采用貫徹和繼續(xù)遵循本文提出的上述法定信托的處理路徑，轉(zhuǎn)而采“無因管理”之規(guī)定，反映出司法機(jī)構(gòu)對法定信托制度價值認(rèn)識之不足。其實，無因管理作為大陸法系處理“沒有法定原因和約定原因”財產(chǎn)返還的制度工具，與英美法系的法定信托制度具有“異曲同工”之效；只是在管理人義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、類型化、無因管理人費(fèi)用等項與法定信托存在差異，尤其不適合處理私募基金這樣的商事行為；無因管理適用對象主要針對的是無償?shù)拿袷滦袨椤?/p>