文/奚若晨

自“齊玉苓案”以來，基本權利的私法效力因其貫徹立憲主義、強化人權保障的價值，受到我國多數學者的贊成。民事審判中援引基本權利規(guī)范的實踐也在持續(xù)進行，事實上與學界的理論主張形成了呼應和互動。但伴隨著基本權利私法效力擴張而來的，則是對其負面影響的憂慮。本文認為，基本權利私法效力擴張帶來的負面影響并非否定其適用的理由，在人權介入私法已成國際趨勢的背景下，這種影響應被視為民法現代轉型過程中的諸多挑戰(zhàn)之一。如何將原本面向國家主張的基本權利轉化到高度體系化的民法之中，使之既能在更高層次上落實法的正義，又不至于破壞民法原有私權保障與社會秩序維護的功能，不宜僅通過抽象的“直接還是間接效力”方式思考，而應在法律解釋的過程中建構可操作的方案，也即探尋基本權利私法效力運用的界限，讓基本權利與私法規(guī)范在民事審判中達成協(xié)調配合。為此，本文需要解答“為何設限”以及“如何設限”的問題。

為何設限：民法體系的融貫性與合憲性解釋的功能定位

為基本權利私法效力設定界限的兩項理由來自法律體系和制度的要求。從體系的角度來看，基本權利私法效力的濫用可能造成法律解釋結論的相互沖突，進而損害民法體系的融貫性。而從制度的角度來看，法院合憲性解釋的主要功能在于落實依法裁判，它不宜代行合憲性審查維護法秩序、保障基本權利的功能。

（一）民法體系的融貫性

法治的融貫性（coherence）既包括法律體系內部消極的、無邏輯矛盾的要求，也包括積極的、法律體系內部各要素間相互支持和證立的要求。在理論上，為實現最終意義上的體系融貫性，需要在各部門法與憲法間建立起評價上的積極關聯(lián)，適用基本權利私法效力的要求也可視作這種體系融貫性的表現。但是，根據基本權利私法效力作出的個案裁判卻可能引發(fā)民法體系內的矛盾。這是因為，法律體系融貫性的完全實現是相當長遠甚至相當理想化的，它需要整個法律共同體從憲法解釋開始，直到司法裁判為止的全過程都保持著在憲法與民法之間進行溝通的高度自覺。在欠缺這種自覺的情況下，忽視對民法學規(guī)律的尊重，個別地作出與以往解釋脈絡不同的結論，形成幾個“煙火式”的裁判，而不考慮結論在民法規(guī)范與學理之中如何安放的話，就難免致使民法體系融貫性的降低。

（二）合憲性解釋的功能定位

基本權利私法效力在方法上要求法院進行合憲性解釋，合憲性解釋本身屬于法律解釋方法之一，但在考慮憲法因素的過程中，也會間接地解釋憲法，由此會產生合憲性解釋與合憲性審查間的關系問題。在合憲性控制的過程中，合憲性解釋與合憲性審查定位不同，法院不宜通過合憲性解釋實現合憲性審查的功能，否則可能逾越合憲性審查的權限。合憲性解釋的功能主要在于通過憲法原則、精神的指引影響法律解釋，達成依法裁判的要求。合憲性審查的核心功能則可以概括為“客觀法秩序維護”和“主觀權利救濟”。在此，合憲性解釋的適用只能在相當間接的意義上發(fā)揮法秩序維護或基本權利救濟的功能?；趥€案判斷的合憲性解釋無法在普遍意義上維護規(guī)范的一致性，基本權利在私法中適用的標準也不同于其防御國家的標準：其適用是為了平衡民事交往中雙方的地位，不讓任一方壓倒另一方，而非盡可能減少基本權利的干預。因此，法院在合憲性解釋時應當以落實“依法裁判”而非“維護法秩序”“保障基本權利”為自足，對基本權利私法效力的運用也應控制在達成功能的合理界限之內。

如何設限：以民法價值判斷的自足性為邊界

基本權利私法效力界限的尋求，應當從基本權利與民法價值的重疊處入手，分析民法規(guī)范是否足以表達，甚至更適當地表達了基本權利試圖“說出”的那些內容，并讓基本權利效力止步于此。為了簡化討論，可以從民事權利以及民法中的基本原則、一般條款切入，觀察民法體系與基本權利的關系。第一，民事權利是私法的核心概念，私法制度也是圍繞權利體系展開的。同時，它與基本權利也存在同源、共生與互釋的關系。第二，基本原則體現了民法蘊含的主要價值或者目標，是民事主體從事民事活動和司法機關進行民事司法活動應當遵循的基本準則。第三，一般條款通過規(guī)定需要價值填補的抽象事實構成，賦予法官具體化條款的義務，實現對法律倫理或法外價值的援引。由此，法典中的基本原則、一般條款，能夠發(fā)揮價值指引、填充或引入社會倫理價值的功能，當中也包括一部分基本權利所體現的價值。

（一）依據基本權利類型厘定私法效力空間

為基本權利私法效力劃定界限的方法之一，是依據基本權利與民事權利的關系，以確定其發(fā)揮私法效力的范圍。從兩者關系來看，一方面，部分基本權利是在民事權利法定化之后才形成的，其內容和價值理念來源于民事權利。也就是說，民事權利因其長期發(fā)展而積累的豐富學說、判例，會在很大程度上支配對于作為價值的基本權利的理解，而反過來基本權利要產生“輻射效力”的余地就會小得多。另一方面，也存在部分基本權利明顯地具有民事權利依據的地位，此時民事權利可認為是由基本權利轉化而來，是立法機關及司法機關履行國家保護義務的產物。在此，法院就需要更多參照憲法基本權利的理解作合憲性的解釋，才能確保私法關系的合憲運作。此外，還有部分沒有被法定化為民事權利的基本權利，其私法效力的發(fā)揮也應以參照民法的價值判斷為基礎。

發(fā)端于民事權利的基本權利以財產權為典型。近代史上，西方國家均是在市民社會先發(fā)展出相當成熟的財產權制度后，才承認了人民對抗國家的財產權。我國的社會轉型也歷經了從事實上對財產權的承認，再到民事財產權體系的逐漸完備，最后才把財產權保障寫入憲法的過程。就此而言，財產權入憲無非表達了國家對市場經濟的尊重，而斷無另起爐灶建構一套財產權理解之說。在作為“財產法”的民法本身已發(fā)展出一套兼具體系性與可操作性的成熟教義學方法時，要求從基本權利角度個別地控制具體規(guī)范，不僅難有實益可言，反而會降低法律的體系性。類似誤用通常表現為將財產權作為民事案件中基本權利沖突的一端加以衡量。但是，任何以財產法律關系為內容的民事案件，都會在這個意義上涉及各方當事人的“財產權保護”，如果認為類似的裁判都必須再放在基本權沖突的角度下評價，就會得出相對荒謬的結論：法院在依據民法規(guī)范對當事人財產關系進行判斷后，必須從憲法財產權保護的角度對個案再進行一次論證，確認雙方的（憲法）財產權得到了調和，而這無疑會將絕大多數民事裁判置于極大的不確定性之中。

作為民事權利依據的基本權利以一般人格權為代表?；谖覈F行憲法中的人身自由、人格尊嚴以及人權條款，可以在教義學層面建構一般人格權的解釋，而《民法典》第109條以及第990條第2款，也可視作民法中的一般人格權規(guī)范。就兩者關系而言，可以認為民法一般人格權是對憲法一般人格權的具體化，是立法者履行國家保護義務的結果。因此，憲法一般人格權在民事審判中應具有更廣泛的運用空間。一般來說，立法者在形成私法秩序時越全面地履行了其保護義務，法官援引基本權利規(guī)范的動機就越小。而憲法一般人格權意涵和內容的豐富性則決定了，它很難僅通過以侵權法為主要內容的人格權法就實現周延保障，而是需要法官通過個案中的解釋操作貫徹其價值理念。

在“發(fā)端于民事權利的基本權利”和“作為民事權利依據的基本權利”之外，還有部分未被法定化為民事權利的基本權利，如言論自由、宗教自由等。此類基本權利在適用時應首先考慮民法是否已經對相應問題作出了價值判斷，在參照民法價值選擇的基礎上發(fā)揮補充性而非替代性的功能。例如，《民法典》第1025條已經明確規(guī)定“為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為”這一名譽侵權的免責抗辯事由。本條款盡管沒有明確使用言論自由的概念，但已涵蓋了公共言論發(fā)表的兩種主要形態(tài)及保護言論自由的主要價值之一——公共利益實現。在此意義上，可以認為立法者已經將言論自由的價值納入了規(guī)范體系當中，在先對言論自由與名譽權的潛在沖突規(guī)定了處理方案。多數情況下，法院只需要準確適用《民法典》第1025條，就能落實言論自由保護的價值，不必另外援引基本權利規(guī)范。在言論與公共利益無涉，純屬私人或商業(yè)言論的情形下，法院雖然仍可以進行言論自由與名譽權的衡量，但相應要負擔更重的論證義務來說明個案中保障言論自由的必要性。

（二）優(yōu)先適用民法基本原則

為基本權利私法效力劃定界限的方法之二，是通過適用民法基本原則替代基本權利規(guī)范傳遞裁判者試圖落實的價值理念。我國民事立法在法典開篇以明文規(guī)定基本原則的方式表達了立法者追求的基本價值。其功能與基本權利私法效力，尤其是間接效力頗為近似。而在價值宣示上，基本原則與基本權利也有諸多重疊之處，此時可以根據規(guī)范意旨優(yōu)先適用民法基本原則。例如，《民法典》第9條要求“民事主體從事民事活動，應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境”，學界習慣將之簡稱為“綠色原則”?！熬G色原則”與憲法中的環(huán)境規(guī)范在價值理念上并無差異，但表達各有側重。與憲法中的環(huán)境規(guī)范相比，綠色原則中的“節(jié)約資源”體現了從個人角度出發(fā)對私法主體的要求，這是在憲法層面表達環(huán)保價值時所不及之處。綠色原則中的“資源”指的則是包含能源在內的自然資源。而“節(jié)約”則在節(jié)儉之外，更講求有效利用。民法對這一理念并不陌生，物權法貫徹物盡其用的效率原則就是取得同樣效果消耗最小資源的經濟效率。因此，優(yōu)先適用民法體系內部的綠色原則而非憲法中的環(huán)境規(guī)范，可以更多地從私主體角度的環(huán)保義務出發(fā)進行考慮，有效降低特定價值理念在私法關系中落實的轉換成本。

再如，《民法典》第6條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務?！边@一原則旨在通過否定絕對的意思自由，在結果上落實合同正義。相應地，基本權利在私法中作用的主要場域，就是通過控制法律行為的效力，實現雙方當事人自由的協(xié)調。公平原則與基本權利規(guī)范在功能上均注重保護締約中弱勢一方免于因意思自治的名義喪失實質的自由，具有相近的價值理念。但與基本權利規(guī)范不同的是，公平原則在《民法典》中具有相對具體的內涵?！睹穹ǖ洹芬罁皆瓌t配置了若干規(guī)范，如第151條（顯失公平的法律行為無效）、第288條（按照公平合理原則處理相鄰關系）、第496條（格式條款遵循公平原則制定）、第533條（情勢變更下根據公平原則變更或解除合同）等。這些規(guī)則在落實公平理念的同時，為公平原則的適用提供了具體化的情境。優(yōu)先適用公平原則，對于法院而言意味著在抽象衡量雙方基本權利地位之前，先依據個案情形與具體要件判斷法律行為的效力，相對而言更具可操作性。同時，《民法典》中公平原則適用條件的相對確定，也有助于避免法院以追求客觀、結果上的合同正義為名，恣意限制當事人主觀的意思自由。

（三）優(yōu)先通過案例類型填補價值

為基本權利私法效力劃定界限的方法之三，是在適用一般條款時優(yōu)先分析個案是否屬于實踐中已經成熟的案例類型，通過案例類型而非直接援引基本權利規(guī)范進行價值填補。采取這一方法的理由在于一般條款的體系定位與適用特點。有待價值填補的一般條款是民法引致價值的重要途徑，它使得法官可以在具體化不確定法律概念的過程中體現法的倫理。一般條款因其內涵高度抽象，通常難以進行統(tǒng)一定義，而是依靠劃分案例群和歸納案例類型的方式來增強其可適用性。與此同時，在間接效力理論的要求下，基本權利的價值也需要通過一般條款，尤其是公序良俗條款引入私法。

就兩者關系而言，基本權利效力的引進沒有必要將基于案例的類型化推倒重來，否則難免因成本過高而淪為司法實踐中的鏡花水月。在適用一般條款的過程中，應優(yōu)先考慮既往的案例類型是否足以涵蓋基本權利規(guī)范中的價值，此時，引入基本權利可以起到一種“簡化和縮簡理由的作用”。若將基本權利價值作為判斷“善良風俗”或社會倫理觀念的唯一標尺，可能反而與制度設計者試圖保護的價值秩序產生沖突。

以這一視角觀察我國的司法實踐，可以發(fā)現，既有裁判的類型化已在不同程度上體現了基本權利所要保護的價值。如在以人身為交易內容的情形下，法院判定以生育男孩為條件的贈與有損于公序良俗，不受法律保護。類似判決雖然并未援引憲法，但與《憲法》第37條、第38條保障人身自由、人格尊嚴的價值是一致的。而在違反性道德而為的贈與情形中，有裁判認為在婚姻存續(xù)期間與他人同居，雙方行為違背公序良俗原則。同居期間一方出資購買房屋及車輛并登記在對方名下的行為無效。這也涵蓋了《憲法》第49條第1款中保護婚姻、家庭的價值。在侵犯喪葬儀式的情形中，法院認定被告毀壞原告亡父的墳墓及碑石，砍伐墳墓紀念樹，其行為違背了公序良俗。這同樣包含了保護亡者人格尊嚴的價值。在這些公序良俗認定比較不成問題，類型化較為成熟的情形中，基本權利充其量只能作為說理的輔助，而沒有必要越俎代庖地去作為裁判的依據發(fā)揮效力。