尤嬌嬌

關(guān)鍵詞：地方立法 立法準(zhǔn)備 調(diào)查研究 民商事習(xí)慣 立法項目 立法質(zhì)量

一、問題的提出

2015年立法法修改后，設(shè)區(qū)的市獲得地方立法權(quán)，短短數(shù)年我國地方性法規(guī)的數(shù)量大幅度上升，但質(zhì)量卻不高?！傲⒎ㄙ|(zhì)量好不好，歸根結(jié)底還要看其適用情況”。來自司法機關(guān)對地方性法規(guī)司法適用的實證研究顯示，法官在司法裁判時，對地方性法規(guī)的引用率并不高，研究者將原因歸結(jié)為地方立法的質(zhì)量問題，比如法規(guī)可操作性不強、法規(guī)立項類別狹窄、法條內(nèi)容虛化等。為了提高地方立法質(zhì)量，學(xué)界發(fā)表了一些研究成果，提出了一些有益建議。但在筆者看來，此前的研究成果仍有不足。立法過程一般分為“立法準(zhǔn)備”“法案到法”“立法完善”三階段，其中“立法準(zhǔn)備一般指在正式提出決策之前所進(jìn)行的有關(guān)的立法活動”。在地方立法準(zhǔn)備階段，最主要的工作有兩項：一是法規(guī)立項，二是法規(guī)起草。立法準(zhǔn)備作為立法過程中最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，法律法規(guī)的命運在這一環(huán)節(jié)就已經(jīng)基本確定。然而，學(xué)界在這方面的研究成果寥寥，無法從這一關(guān)鍵視角就提升地方立法質(zhì)量提出有效建議。

在地方立法準(zhǔn)備階段，調(diào)查研究是最突出的問題之一。中共中央辦公廳印發(fā)的《關(guān)于在全黨大興調(diào)查研究的工作方案》中指出，“在全黨大興調(diào)查研究，是深入學(xué)習(xí)貫徹習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想、感悟這一重要思想的真理力量和實踐偉力的必然要求”。在法治領(lǐng)域，要針對“全面依法治國中的重大問題，完善中國特色社會主義法律體系、推進(jìn)依法行政、嚴(yán)格公正司法、建設(shè)法治社會等主要情況和重點問題”進(jìn)行調(diào)查研究。黨的二十大報告也指出，要“弘揚社會主義法治精神，傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化”。在上述精神指引下，本文主張在地方立法準(zhǔn)備階段組織地方民商事習(xí)慣調(diào)查，以提高地方立法質(zhì)量。習(xí)近平總書記在慶祝中國共產(chǎn)黨成立100周年大會上的講話中指出，“踐行以人民為中心的發(fā)展思想，發(fā)展全過程人民民主”。同傳統(tǒng)的民主理念相比，“全過程人民民主概念的核心部分是‘全過程”。在以往的公眾參與立法過程中，人民群眾在立法準(zhǔn)備階段參與程度較低，這是導(dǎo)致地方立法質(zhì)量不高的重要原因。地方立法中的民商事習(xí)慣調(diào)查，是從源頭上聽取群眾意見，吸收群眾的法律智慧，可以彌補當(dāng)前立法準(zhǔn)備階段公眾參與立法不足的短板，使得全過程人民民主重大理念在立法工作中得到了充分的貫徹落實。有鑒于此前的學(xué)術(shù)爭鳴，民商事習(xí)慣調(diào)查的建議很可能引發(fā)學(xué)界強烈的質(zhì)疑?？紤]到這一點，本文擬采用以下思路展開論證。首先，對當(dāng)前地方立法準(zhǔn)備階段調(diào)查研究部分存在的問題進(jìn)行梳理；其次，對地方民商事習(xí)慣調(diào)查的概念性質(zhì)進(jìn)行重新定義和厘清，同時就引入地方民商事習(xí)慣調(diào)查之可行性進(jìn)行深入分析，以回應(yīng)此前學(xué)界關(guān)于民商事習(xí)慣調(diào)查之質(zhì)疑；最后，就地方民商事習(xí)慣調(diào)查的制度構(gòu)建提出可行性方案。

二、地方立法準(zhǔn)備階段調(diào)查研究問題之分析

立項和起草是地方立法準(zhǔn)備階段中最重要的兩項工作， 調(diào)查研究則是完成這兩項工作的重點。在立項時，需要提交立項論證報告，前期立法調(diào)研則是形成這份報告的基礎(chǔ)。在法案起草時，更需要前期立法調(diào)研資料作為最重要的參考資料。當(dāng)前，地方立法準(zhǔn)備階段調(diào)查研究工作存在諸多問題，下面分為四項具體論述。

（一）地方立法調(diào)研主體的力量有待充實

通常情況下，地方性法規(guī)案的提案人是地方立法調(diào)研的主體或主要力量。當(dāng)前，我國具有地方立法權(quán)的地方立法機關(guān)大多制定了各自的立法條例，對于地方性法規(guī)案的提案人有著詳細(xì)規(guī)定。不過在地方立法實踐中，絕大部分地方性法規(guī)案都由地方政府提出，因此地方政府部門實際上是立法調(diào)研的主體。此外，在人大主導(dǎo)立法方針的指引下，近年來地方人大逐漸由“等米下鍋”變?yōu)椤包c菜上桌”模式，主動提前參與政府部門的前期立法調(diào)研，具體實施主體則是有地方立法權(quán)的人大常委會法工委和各專門委員會。因此，雖然地方立法法定提案主體有很多，但是在實踐中，主要從事這項工作的只有政府和人大的相關(guān)部門。從人力資源角度考慮，這些調(diào)研主體的人員力量嚴(yán)重不足。以地方人大常委會法工委為例，它是地方立法的核心部門，在自己組織立法調(diào)研之外，常常也會參與其他機構(gòu)組織的立法調(diào)研。然而根據(jù)全國人大2016年發(fā)布的統(tǒng)計資料顯示，地方人大常委會法工委在編人員人數(shù)很少。在設(shè)區(qū)的市，平均僅為4.15人，省級人大常委會法工委的力量稍強一些，但平均也只有13.16人而已。在這些人中，具有法律工作經(jīng)歷的比重僅為60%左右。當(dāng)前，各地地方立法每年的正式項目在10個左右，還有同等甚至更多的立法預(yù)備調(diào)研項目以及其他事務(wù)，人大常委會法工委能夠在立法調(diào)研上投入的力量有限，各專門委員會的狀況與此類似。

相對而言，政府部門的人力資源更豐富，但是在實踐中也面臨不小的問題。一方面，政府及所屬機構(gòu)雖然都有專職法制部門，但是由于身處行政管理一線，日常事務(wù)雜冗，能投入立法調(diào)研的力量較稀缺。在人力不足的情況下，調(diào)研主體便不可避免地會精簡立法調(diào)研工作，比如簡單地開一些座談會，獲取少量信息。有時候甚至不做調(diào)研，直接走立法程序。另一方面，行政機關(guān)主導(dǎo)的立法調(diào)研很可能會帶有濃厚的部門利益，會刻意回避某些問題，而這些問題往往是核心問題，以至于社會治理中的真實樣態(tài)無法在調(diào)研報告中得到完整反饋，從而影響地方立法質(zhì)量。

除此之外，人大代表在立法準(zhǔn)備階段所發(fā)揮的作用也不理想。在地方人民代表大會召開期間，許多人大代表雖然積極向大會提交議案，但是仔細(xì)研究這些議案后可以發(fā)現(xiàn)，人大代表們提交地方性法規(guī)案的數(shù)目非常少，有些代表甚至并不了解人大代表聯(lián)名提案的具體辦法。有些代表雖然提出了地方性法規(guī)案，但實際上“往往不很規(guī)范、內(nèi)容不很完整，很難直接提請會議審議”。具體來說，這些議案沒有附隨詳細(xì)的立法調(diào)研報告和法規(guī)草案，充其量只能作為立法建議，不是真正意義上的地方性法規(guī)案。

（二）地方立法調(diào)研對象的選擇面狹窄

根據(jù)各省市的地方立法條例，地方立法調(diào)研的對象繁多，可以簡化分為國家機關(guān)和社會群體兩大類。實踐中，無論在立項還是起草階段，國家機關(guān)都是地方立法調(diào)研最重要的對象。具體負(fù)責(zé)該法規(guī)所涉內(nèi)容的行政部門是調(diào)研的重點對象。而在絕大部分時候，這些行政機關(guān)自己就是調(diào)研工作的主導(dǎo)者，他們一般會根據(jù)自己的一線行政管理經(jīng)驗展開調(diào)研工作。隨著社會不斷發(fā)展，一部地方性法規(guī)雖然一般都屬于某個固定領(lǐng)域，但是法規(guī)的內(nèi)容必然會涉及其他行政管理部門。聽取這些部門的意見，往往是立法調(diào)研的重點。如果得不到這些部門的充分配合，必然會影響調(diào)研以及執(zhí)法的效果。

在對社會群體調(diào)研方面，立法者習(xí)慣采用自上而下的管理思維，并不熱衷從社會基層挖掘立法所需的信息和資源。比如在此前的研究中，學(xué)界大力倡導(dǎo)要發(fā)揮普通社會公眾參與立法的作用，可是在實踐中，人民群眾所起的作用微弱，還存在一系列問題。一般情況下，所謂公眾參與立法只是個別群眾有機會在一些立法調(diào)研座談會上作些發(fā)言。許多群眾知識文化水平有限，不能切中要害，再加之發(fā)言時間有限，故常令調(diào)研者感到價值不高，內(nèi)心產(chǎn)生對這種立法調(diào)研的輕視感。當(dāng)這種輕視與上文所指的對國家機關(guān)調(diào)研的重視融合為一，就容易使得立法者“盲目自信”，認(rèn)為自己已經(jīng)掌握了實際情況，并以此作為立法的主要依據(jù)，結(jié)果導(dǎo)致立法質(zhì)量出現(xiàn)問題。各級人大近年來大力推行基層立法聯(lián)系點制度，使這一問題得到一些改善。但該制度正處于初創(chuàng)期，仍面臨很多問題。在立法調(diào)研中，專家學(xué)者也是調(diào)研的重點對象。這一群體有理論方面的優(yōu)勢，但是卻“不熟悉立法事項業(yè)務(wù)并缺乏立法實踐經(jīng)驗，所以在針對性、技術(shù)性、實踐性、操作性方面的把握和建議還存在許多不足”。

（三）地方立法調(diào)研內(nèi)容的質(zhì)量參差不齊

在地方立法調(diào)研中，調(diào)研內(nèi)容至關(guān)重要。在提交立項申請時，一般應(yīng)當(dāng)同時提交一份立項論證報告，立法調(diào)研的內(nèi)容是這份論證報告的最主要材料來源，也是立項論證時最有說服力、最可進(jìn)行量化評判的指標(biāo)。但是在許多地方，立項論證報告撰寫得非常簡略，所立法案擬重點解決的問題、具有可操作性的解決方案、是否已與本案相關(guān)的其他行政機關(guān)做好初步協(xié)調(diào)等關(guān)鍵性內(nèi)容，在報告中得不到充分體現(xiàn)。在起草環(huán)節(jié)，通常會再次組織立法調(diào)研?？墒怯捎谶@一階段工作的主要任務(wù)是形成法規(guī)的草案文本，立法技術(shù)性工作要占用起草者很大一部分精力。同時根據(jù)立法實踐經(jīng)驗，法案到了起草階段會有嚴(yán)格的時間限制，不會留有充分的調(diào)研時間。在這種背景下，許多起草者可能更青睞對上位法、其他省市或域外立法經(jīng)驗的研究，而不是深入基層進(jìn)行大規(guī)模調(diào)研。正如有學(xué)者所言：“以往的起草工作中，普遍存在的一個缺陷就是對于所要立法事項的調(diào)研論證不夠充分。從地方立法工作的現(xiàn)狀來看，或者對調(diào)研重視不夠，通常是起草出法規(guī)草案初稿后再搞調(diào)研；或者調(diào)研、論證工作尚不夠深入、全面，造成先入為主。”

除了上述問題，當(dāng)前地方立法調(diào)研內(nèi)容存在的另一重要問題就是對民商事習(xí)慣的調(diào)查、研究和利用不夠。研究者時常批評當(dāng)前的地方立法可操作性不強，缺乏地方特色，立法者自身也苦于找不到解決良藥。其實在地方立法中，民商事習(xí)慣是最能體現(xiàn)地方特色和加強地方性法規(guī)可操作性的智慧源泉，但實踐中對這些資源挖掘、整理、研究、利用嚴(yán)重不足，致使立法機關(guān)希望從中汲取營養(yǎng)時，卻無法在短時間內(nèi)獲取可供利用的資源。許多地方性法規(guī)正因為缺少民商事習(xí)慣的養(yǎng)分，最終成效不佳。比如，針對不規(guī)范養(yǎng)犬、公共場所吸煙等城市治理中群眾呼聲極高的問題，各地雖已出臺一系列規(guī)范養(yǎng)犬、控?zé)煹牡胤叫苑ㄒ?guī)，但實施效果卻不盡如人意?！?998年深圳出臺了全國第一部控?zé)煼ㄒ?guī)，實施10多年以來竟沒有開過一張罰單。主要原因在于對法律后果的規(guī)定與執(zhí)行環(huán)境、執(zhí)行條件不匹配?！别B(yǎng)犬法規(guī)的問題與之類似，有些部門互相推諉，誰也不愿意管理此事。然而一些小區(qū)、商店、企業(yè)僅憑借一紙公約就很好地解決了養(yǎng)犬、吸煙等問題。又如，經(jīng)濟(jì)發(fā)展這類地方立法最受矚目的領(lǐng)域，涉及大量商業(yè)治理的內(nèi)容，在行業(yè)協(xié)會、商業(yè)行規(guī)中孕育著無數(shù)的商事習(xí)慣寶藏，可在目前的地方立法中，鮮見相關(guān)民商事習(xí)慣的調(diào)查。

此外在立法調(diào)研過程中，立法公開是調(diào)研者應(yīng)當(dāng)遵循的一項基本原則。根據(jù)這一原則，除法律規(guī)定應(yīng)予保密的信息之外，立法過程所涉及的各種資料，都應(yīng)當(dāng)向社會公開，這也是各國立法制度的基本內(nèi)容之一。在當(dāng)前的地方立法實踐中，立法調(diào)研公開仍待改進(jìn)。以立法項目確立為例，雖然地方人大常委會公開立法計劃、立法規(guī)劃時會附帶說明，但是通常十分簡略。立法公開制度存在瑕疵，不但使得立法過程無法得到有效監(jiān)督，影響立法質(zhì)量，也容易給后續(xù)的普法和法律實施工作帶來困難。

（四）地方立法調(diào)研方法的運用不夠科學(xué)

地方立法調(diào)研的方法有很多，目前主要采用的方式有實地考察、書面意見征求、座談會、論證會、研討會、問卷調(diào)查等。隨著網(wǎng)絡(luò)新媒體近年來高速發(fā)展，立法者也開始運用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行調(diào)研，以求擴(kuò)大調(diào)查基礎(chǔ)，收集更詳細(xì)的資料。從理論上講，立法調(diào)研應(yīng)當(dāng)綜合運用上述各種方法，但是在實踐中，這些方法的運用不夠科學(xué)，使用頻率與場合存在諸多問題。相對而言，座談會與實地考察的方法運用頻率較高，這種方法的優(yōu)點在于調(diào)研者可以親臨一線，聽取基層的真實聲音。但其弊端在于，調(diào)研者的時間精力十分有限，只能到個別地方進(jìn)行調(diào)研。這就意味著必須科學(xué)合理地選擇實地考察、座談對象，才能起到良好效果。然而，實踐中“調(diào)研時間、會議次數(shù)、考察范圍、參加人員等都無章法、隨意性較大”。特別是座談會，由于座談對象水平參差不齊，時常出現(xiàn)詞不達(dá)意的情況，使調(diào)研者無法獲取有用信息。更有甚者，一些單位固定選擇某幾位人員作為群眾代表應(yīng)付參加各種座談會，導(dǎo)致調(diào)研意義不大，造成立法資源的浪費。

此外，書面意見征求也頗受立法者青睞，尤其在起草階段使用頻率更高。一些調(diào)研者將資料發(fā)給政府各部門、人大、政協(xié)、司法機關(guān)、行業(yè)協(xié)會等相關(guān)單位，請他們提出具體意見。這些單位所提供的意見較之普通群眾要專業(yè)許多，對于草案修改的影響比較大。不過，這種方式也存在一些缺點。一方面，書面交流拉開了立法者和一線真實情況的距離，只能被動接受二手素材。一旦立法過于依賴這種方式，很可能與基層真實狀況脫節(jié)。在許多法案中，政府部門、相關(guān)單位與廣大群眾的利益會相悖，而前兩者和后者的發(fā)聲渠道和影響力有天壤之別。如果只重視書面對口征求的意見，則很可能侵害群眾利益，影響法規(guī)質(zhì)量。另一方面，被詢單位的答復(fù)質(zhì)量參差不齊，有時候調(diào)研者很難確認(rèn)其答復(fù)是否符合真實狀況。許多單位往往只是在個別法律條款上作簡單回應(yīng)，甚至答復(fù)沒有意見，給立法調(diào)研工作帶來許多不便。

三、民商事習(xí)慣調(diào)查的重新定位與可行性分析

要解決上文所提出的地方立法準(zhǔn)備階段調(diào)查研究工作存在的問題，必須要對現(xiàn)有地方立法調(diào)研機制進(jìn)行創(chuàng)新和變革，要“促進(jìn)立法的社會參與、增進(jìn)立法機關(guān)與社會溝通互動”，使立法者真正了解基層社會的真實狀況。在立法工作中，這一“真實狀況”很大程度上就是指民商事習(xí)慣。法學(xué)家吳經(jīng)熊曾就立法與習(xí)慣之間的關(guān)系作出精辟論述：“立法的工作，不外改正和保存習(xí)慣。曉得各地習(xí)慣的真相，才能知所采擇。究竟何者應(yīng)興，何者應(yīng)革，應(yīng)有盡有，應(yīng)無盡無。否則所興的不免和社會生活方枘圓鑿，格格不相入；所革的呢，更是無的放矢，重演群英會的喜劇。”美國法學(xué)家埃里克森也認(rèn)為：“實體規(guī)范常常取代了實體法。在許多語境情況下，人們主要靠著規(guī)范而不是法律，來確定實體性權(quán)利?！币虼耍疚闹鲝堅诘胤搅⒎?zhǔn)備階段進(jìn)行民商事習(xí)慣調(diào)查來解決上述問題。

（一）民商事習(xí)慣調(diào)查的重新定位

在中國法學(xué)界，民商事習(xí)慣調(diào)查并不是一個陌生的話題，它往往與民法典的編纂同時出現(xiàn)。中國的民商事習(xí)慣調(diào)查源于清末法制改革，清末民初曾兩次組織大規(guī)模的民商事習(xí)慣調(diào)查，可惜出于種種原因，這次調(diào)查的成果并未對清末和民國的民法編纂產(chǎn)生太大的影響，這也是長期以來反對進(jìn)行民商事習(xí)慣調(diào)查論者最重要理由之一。中華人民共和國成立以后，國家曾多次嘗試民法典的編纂工作，幾乎每次都有學(xué)者強烈呼吁進(jìn)行民商事習(xí)慣調(diào)查，當(dāng)然也有大量學(xué)者表示反對。直到中華人民共和國民法典頒行，關(guān)于民商事習(xí)慣調(diào)查的討論才告一段落。此處簡短回顧這段法律史的目的并不在于討論此前爭鳴的是是非非，而是為了引出民商事習(xí)慣調(diào)查的定位問題，它是否只是“民法典”的“獨享專利”？ 在此前的學(xué)術(shù)爭鳴中，學(xué)界其實并未對這一概念進(jìn)行深入探討，也幾乎默認(rèn)了民事習(xí)慣調(diào)查就是為了編纂民法典而設(shè)。有學(xué)者指出，“民事習(xí)慣調(diào)查，是特指為了修纂民法典，針對可能成為民事法律關(guān)系的民事關(guān)系，和可能成為民事法律規(guī)范的民事慣例或解決方式等內(nèi)容，組織的在民族國家范圍內(nèi)的大規(guī)模的問卷調(diào)查。民事習(xí)慣調(diào)查的目的十分明確。就是為了給修纂民法典提供參考”。然而在筆者看來，這種看法可能低估了民商事習(xí)慣調(diào)查的意義，影響民商事習(xí)慣調(diào)查本該旺盛的生命力。

回顧自清末以來的立法史，雖然民商事習(xí)慣調(diào)查始終伴隨民法典的編纂，但兩者之間實則存在著難以調(diào)和的矛盾。一是，中國歷次民法編纂大多是一項速成型任務(wù)，前幾次編纂還帶有濃烈的“大亂望治”的政治期待，立法者僅有短短數(shù)年的時限，使其在民商事習(xí)慣調(diào)查方面投入的力量比較有限。與此同時，法學(xué)界也沒有對民商事習(xí)慣調(diào)查做充分的基礎(chǔ)研究準(zhǔn)備工作。在這樣薄弱的條件下，要在中國這樣一個國土廣袤、歷史悠久、人口眾多、地域文化差異大的國度進(jìn)行全面深入的民商事習(xí)慣調(diào)查難度很大。即便強行實施，其調(diào)查結(jié)果也難為立法所吸收，反而會讓學(xué)界對民商事習(xí)慣調(diào)查的作用產(chǎn)生質(zhì)疑，清末民初的立法實踐就充分證明了這一點。二是，民法典的施行范圍是全國，講求高度的統(tǒng)一性，通常作最基礎(chǔ)的規(guī)定，相對而言比較粗疏。而民商事習(xí)慣的生命力源于地域文化的差異性，最具地方特色。清末民初的民商事習(xí)慣調(diào)查，采取的是自上而下的推動模式，調(diào)查直接服務(wù)于法典編纂，這就使得差異性大的地方調(diào)查資料很難被國家立法所吸收，難免失敗的命運。以上分析并不是要否定民商事習(xí)慣調(diào)查，而是意在指出此前學(xué)界對它的定位出現(xiàn)了偏差。只有糾正這種偏差，給民商事習(xí)慣調(diào)查以科學(xué)定位，才能使它發(fā)揮出真正的價值。

首先，要跳出民商事習(xí)慣調(diào)查專為民法典編纂而設(shè)的傳統(tǒng)桎梏。民商事習(xí)慣調(diào)查應(yīng)當(dāng)是立法準(zhǔn)備階段的重要組成部分，服務(wù)于所有的法律法規(guī)的立、改、廢、釋以及實施等環(huán)節(jié)，并非專為編纂民法典而設(shè)。

其次，基于民商事習(xí)慣調(diào)查自身所攜帶的強烈地方色彩，其在地方立法過程中所凸顯的重要意義要高于國家立法層面。換言之，民商事習(xí)慣調(diào)查的重心在地方，主要工作應(yīng)當(dāng)由地方立法機關(guān)負(fù)責(zé)承擔(dān)，國家立法機關(guān)則更多負(fù)責(zé)總攬全局，對地方調(diào)查資料進(jìn)行深入研究。各地應(yīng)當(dāng)長期不懈地在地方立法過程中做好地方民商事習(xí)慣調(diào)查和研究工作，那么當(dāng)國家層面出現(xiàn)立法需求時，只需要充分利用好這些資料，或者在此基礎(chǔ)上再進(jìn)行全國范圍內(nèi)的調(diào)查，可以大量節(jié)約立法成本，成果質(zhì)量也更有保障。

再次， 要摒棄以調(diào)查成果吸收入法多寡作為衡量民商事習(xí)慣調(diào)查成功與否的唯一指標(biāo)的固有觀念。不可否認(rèn)，以往支持民商事習(xí)慣調(diào)查論者對這一工作的期待似乎有些過高，總希望看到某個習(xí)慣直接被法律所吸收。這種期待可以理解，但是過高的期待脫離了民商事習(xí)慣自身的習(xí)慣法屬性。民商事習(xí)慣如果能夠直接入法，固然能夠彰顯其重大意義，但是從立法史角度考察，歷史上的習(xí)慣法長期是以彌補法律不足的角色呈現(xiàn)在社會舞臺之上，不直接入法自有其道理。民商事習(xí)慣調(diào)查資料，不僅可資立法參考，還能為執(zhí)法、司法、調(diào)解以及社會自治等提供規(guī)范依據(jù)，在社會治理中發(fā)揮著重大作用。

最后，民商事習(xí)慣調(diào)查是“一個長期的、持續(xù)的、永恒的任務(wù)”，并不是一件能夠在短時期內(nèi)就收獲巨大成效的工作。傳統(tǒng)習(xí)慣的積累需要時間，傳統(tǒng)習(xí)慣的發(fā)現(xiàn)與整理更是需要付出長期不懈的努力。清末民初民商事習(xí)慣調(diào)查之所以失敗，很大程度上就是未能持久堅持下去。人類社會是處于不斷發(fā)展進(jìn)步的過程中，民商事習(xí)慣也在不斷發(fā)生變化。隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，許多舊有民商事習(xí)慣逐漸被淘汰，新興領(lǐng)域的民商事習(xí)慣則正在茁壯成長。只有堅持不懈地進(jìn)行這一工作，法律制度才能緊跟時代潮流，為社會發(fā)展保駕護(hù)航。

（二）地方民商事習(xí)慣調(diào)查的可行性分析

根據(jù)以往經(jīng)驗，每當(dāng)有人提出民商事習(xí)慣調(diào)查的呼吁，必然會遭到強烈的質(zhì)疑。前文對民商事習(xí)慣調(diào)查的重新定位，已經(jīng)從概念學(xué)理上對這種質(zhì)疑進(jìn)行了一定回應(yīng)。但是作為立法準(zhǔn)備過程中的一項具體工作，本文所提出的在地方立法準(zhǔn)備階段進(jìn)行民商事習(xí)慣調(diào)查在實踐層面是否具有可行性的問題，仍需深入分析。

首先，當(dāng)代中國是否存在可供包括立法在內(nèi)的法律工作參考的民商事習(xí)慣。在以往的學(xué)術(shù)爭鳴中，這是質(zhì)疑者重要的論據(jù)。民法典第10條習(xí)慣法源條款的確立，算是對這種質(zhì)疑的有力回應(yīng)。此外，傳統(tǒng)民商事習(xí)慣調(diào)查研究主張將主要精力放在民法中最基本的法律關(guān)系方面，渴望將地方性知識大量吸納到全國性的民商事立法中，這本身就有違民商事習(xí)慣的地方屬性。地方立法則不然，它的制定或是為法律、行政法規(guī)在本區(qū)域的執(zhí)行提供可操作性的細(xì)則，或是服務(wù)于地方性事務(wù)，其立法目的與民商事習(xí)慣具有密切聯(lián)系，可以很方便地向地方立法提供有價值的素材。國家立法的相對“原則”，更是給地方立法留足了舞臺。未來地方民商事習(xí)慣調(diào)查應(yīng)當(dāng)采用“厚今薄古”的方針，即如蘇力所言，“從當(dāng)代人的社會實踐中已經(jīng)形成或正在萌芽發(fā)展的各種非正式的制度”中挖掘本土資源，重點調(diào)查當(dāng)代社會民事、商事活動中催生的新習(xí)慣。比如“電子商務(wù)、虛擬貨幣、云支付等新技術(shù)”形成的新型交易習(xí)慣。此外，要特別注重從村規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章等社會規(guī)范中汲取營養(yǎng)，唯有如此才能讓民商事習(xí)慣調(diào)查符合目前法治建設(shè)的內(nèi)在需求。

2023年立法法修改后，“基層治理”成為設(shè)區(qū)的市所獲得的又一項重要地方立法權(quán)，可以預(yù)見未來很長一段時間內(nèi)，各地將會圍繞這一領(lǐng)域出臺大量地方性法規(guī)，這為地方民商事習(xí)慣調(diào)查發(fā)揮巨大作用提供了良好的平臺和機遇。僅物業(yè)管理一項，就有大量地方民事習(xí)慣亟待調(diào)查、整理和研究。試舉一例，民法典第278條在業(yè)主大會表決方面創(chuàng)設(shè)了“參與表決”的概念，在法律實施過程中引發(fā)了大量矛盾沖突?！皡⑴c表決”在實踐中究竟如何理解，不同地區(qū)的情況各不相同。比如海南省存在大量“候鳥型”業(yè)主，平時處于“失聯(lián)”狀態(tài)。如果遵循某些地方行政機關(guān)死摳“參與表決”字面意義的理解模式，否認(rèn)各小區(qū)管理規(guī)約中的各類靈活、創(chuàng)造性規(guī)定，許多小區(qū)都將面臨癱瘓的困境。顯然，此處的情況與其他地區(qū)存在很大差異，行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋很難就這一問題作全國性統(tǒng)一規(guī)定。但是換個角度思考，這也為地方立法留下了可發(fā)揮的空間，存在制定地方性法規(guī)的需求。這類地方性法規(guī)的制定，當(dāng)然要對當(dāng)?shù)鼗鶎又卫砬闆r作系統(tǒng)的民商事習(xí)慣調(diào)查和研究，才能讓地方立法既有可操作性，又兼具地方特色。

其次，民商事習(xí)慣調(diào)查對立法產(chǎn)生重要影響在歷史上有成功先例可循。今天人們提起中國法律史上的民商事習(xí)慣調(diào)查，目光基本上聚焦在清末民初的兩次調(diào)查上，因其未對清末、民國民商法典編纂產(chǎn)生較大影響，成為后世學(xué)者質(zhì)疑這一建議的重要依據(jù)。然而近年來隨著歷史資料的不斷挖掘和研究視野的逐步拓展，可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)時除了國家層面組織的民商事習(xí)慣調(diào)查，還有一些學(xué)者和機構(gòu)在這方面傾注了許多心血，其調(diào)查研究成果為后來的相關(guān)領(lǐng)域立法作出了巨大貢獻(xiàn)，比如民國時期票據(jù)習(xí)慣調(diào)查和民國票據(jù)法的制定就是一例。又如作為商事習(xí)慣法重要組成部分的行業(yè)規(guī)約，在近代中國的商業(yè)治理和相關(guān)立法中起到了重要作用。當(dāng)時因為行規(guī)效力問題，上海商界還和國民政府發(fā)生了激烈論戰(zhàn)，最終國民政府被迫肯定了商業(yè)行規(guī)的效力，要求同業(yè)者不管是否加入同業(yè)公會，都要一體遵守行規(guī)。當(dāng)時人們對商事習(xí)慣和商事法律之間的關(guān)系已有非常深刻的認(rèn)知，明確指出，“昔日之商業(yè)習(xí)慣，已由散漫而加以整理，由傳述而訂為規(guī)約，以行其補充法律之效用，遂由民間習(xí)慣而躍為商事法規(guī)，此實為近年商業(yè)社會中之一大進(jìn)步也”，同時高度評價此舉成功實踐了“法律不繁而規(guī)制詳備”的立法原則。

再次，學(xué)界對民商事習(xí)慣調(diào)查的支持態(tài)度。在民商事習(xí)慣調(diào)查及其后續(xù)研究、使用過程中，法學(xué)界將扮演重要角色。此前學(xué)界對民商事習(xí)慣調(diào)查的爭鳴大致可以分為中法史學(xué)者和民法學(xué)者兩個陣營，前者大多持支持態(tài)度，認(rèn)為當(dāng)前民法過分重視法律移植，缺乏本土文化色彩；后者大多持反對態(tài)度，認(rèn)為前者的主張過于理想空洞，不符合目前的法律實踐。雖然在實踐方面民商事習(xí)慣調(diào)查并未受到當(dāng)前立法者的青睞，似乎民法學(xué)者更占上風(fēng)，但是僅從學(xué)術(shù)理論爭鳴來看，這兩種觀點可謂針尖對麥芒，難分伯仲。更進(jìn)一步講，倘若站在民族情感高度去思考，在中國這樣一個具有悠久燦爛文化傳統(tǒng)的國家，缺乏本土特色的法律制度是無法接受的。

在雙方觀點僵持不下的情況下，第三方的態(tài)度就顯得尤為重要。近年來，一批法理學(xué)、立法學(xué)甚至民商法學(xué)者逐漸加入對這一問題的研究中，表達(dá)了他們對民商事習(xí)慣調(diào)查的支持態(tài)度，為這一主張的可行性論證增添了重要籌碼。比如在劉作翔教授看來，沒有全面的調(diào)研就很難有真正的理論提升，在無法做到全國調(diào)研的客觀情況下，他主張縮小調(diào)查范圍，在縣、鄉(xiāng)、單位、家族中進(jìn)行調(diào)查，這恰與本文所主張的地方民商事習(xí)慣調(diào)查相吻合。王春業(yè)教授則認(rèn)為：“在我國地方立法前，要在本地范圍內(nèi)建立相關(guān)民間規(guī)范的調(diào)研分析機制，做好調(diào)研工作?！彪S著民法典第10條習(xí)慣法源條款的確立，商事習(xí)慣愈發(fā)成為我國商法學(xué)者所重點研究的對象。在中外法律史上，商事習(xí)慣對商事活動影響極大，至今在民商分立的國家，商事習(xí)慣的法源位階依然在民事制定法之上。這就使得商法學(xué)者較之民法學(xué)者更加關(guān)注和重視民商事習(xí)慣，提出了“建立以地域為單位的商事習(xí)慣識別體系”等建議。在商事習(xí)慣中，商業(yè)行規(guī)最為重要，是古今商事活動的基石。目前，已有商法學(xué)者從司法裁判文書中整理出189項商業(yè)行規(guī)，并提出“建立一種常規(guī)機制，將實踐中的行規(guī)加以收集、整理、編撰”的主張。以上所舉觀點僅占支持民商事習(xí)慣調(diào)查者總數(shù)之一小部分，但是已足夠證明此建議絕非一家之言，它已經(jīng)有了比較深厚的理論支持基礎(chǔ)。

最后，民商事習(xí)慣調(diào)查存在巨大工作量。這是可行性分析不可回避的尖銳問題，也是長期以來支持論者的最大困擾。誠然，僅從清末民國民商事習(xí)慣調(diào)查所殘存的史料中，就不難發(fā)現(xiàn)這項工程之艱巨。本文所主張的地方民商事習(xí)慣調(diào)查，相較全國的民商事習(xí)慣調(diào)查而言，因地域范圍的縮小，已經(jīng)減少了許多工作量。但是正如有學(xué)者所質(zhì)疑的，即便如此，也不能避免民間規(guī)范“多元性、碎片化、變化性”的特征，難度依然不小。這種質(zhì)疑有一定道理，但是也非無良策解決。實踐中，“有幾條立幾條原本就是地方立法的內(nèi)在要求之一”，但是實施情況卻很不理想。目前，我國有些地方性法規(guī)“求大求全”，占據(jù)了立法者大量的精力，也降低了人民群眾參與立法的積極性，地方立法中的幾條關(guān)鍵條款，反而喪失了應(yīng)有的關(guān)注度。本文所主張的地方民商事習(xí)慣調(diào)查，提倡地方立法機關(guān)根據(jù)所需立法計劃、規(guī)劃，有目的地先選擇一些重點法規(guī)逐步展開調(diào)查。在調(diào)查過程中，應(yīng)當(dāng)遵循“有幾條立幾條”的原則，圍繞地方立法中的關(guān)鍵條款、關(guān)鍵問題展開，切莫貪大求全。這樣一來，既集中精力解決了關(guān)鍵問題，又節(jié)省了調(diào)查研究成本，使得地方民商事習(xí)慣調(diào)查的工作量由不可行變得可行。

四、地方民商事習(xí)慣調(diào)查制度之構(gòu)建路徑

通過以上分析，本文已從理論上對地方民商事習(xí)慣調(diào)查進(jìn)行了詳細(xì)論證。但是要把地方民商事習(xí)慣調(diào)查落到實處，還必須提出切實可行的制度建構(gòu)路徑。清末民初的兩次民商事習(xí)慣調(diào)查為后世提供了一些寶貴的歷史鏡鑒，民法典編纂期間，也有學(xué)者參照歷史經(jīng)驗就全國民事習(xí)慣調(diào)查提供了設(shè)計方案。不過，全國調(diào)查與地方調(diào)查畢竟有很大區(qū)別。未來的地方民商事習(xí)慣調(diào)查，應(yīng)當(dāng)摒棄急功近利的心態(tài)，既要善于吸收歷史上的成功經(jīng)驗，又要敢于打破歷史情結(jié)的固有桎梏，走出一條屬于自己的獨特道路。

（一）地方民商事習(xí)慣調(diào)查應(yīng)遵循的基本原則

第一，循序漸進(jìn)原則。這是本文所主張的地方民商事習(xí)慣調(diào)查與此前為民法典編纂而進(jìn)行的全國民商事習(xí)慣調(diào)查的最大區(qū)別之一。歷史已經(jīng)證明，時間倉促與工作量巨大是造成清末全國民商事習(xí)慣調(diào)查最終失敗的重要原因。清末修訂法律館制定的《調(diào)查民事習(xí)慣章程十條》，是清末民事習(xí)慣調(diào)查的最高綱領(lǐng)性文件。在這份文件中，有多個條款直接反映了當(dāng)時這項工作的緊迫情況。在這種思想指導(dǎo)下，調(diào)查質(zhì)量很難得到保障。凡是帶著短時期內(nèi)編纂民商法典的目的而進(jìn)行的民商事習(xí)慣調(diào)查，必然會面臨時間不足的窘?jīng)r，這種并不科學(xué)細(xì)致的調(diào)查，也一定會面臨失敗的結(jié)局。在吸取歷史經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，未來的地方民商事習(xí)慣調(diào)查，切忌在短時期內(nèi)大規(guī)模鋪開，而是應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)遵循序漸進(jìn)的原則，根據(jù)地方立法機關(guān)的能力與當(dāng)?shù)亓⒎ǖ膶嶋H需求逐次展開，這樣既能保障調(diào)查的質(zhì)量，又能大量節(jié)省經(jīng)費，給調(diào)查者以足夠的容錯率。在調(diào)查初始階段，一切工作都處于摸索階段，不具備能力的立法機關(guān)可以暫時不進(jìn)行調(diào)查，待其他地方在這方面積累足夠經(jīng)驗之后再行組織。

第二，先易后難原則。提出此原則的目的在于解決上文所提出的地方立法的實際需求問題。既然地方民商事習(xí)慣調(diào)查是采用循序漸進(jìn)的方式進(jìn)行，就勢必面臨著調(diào)查項目的選擇問題。為了保障調(diào)查的成功率，擴(kuò)大其影響力，保障這項活動能夠長久運行，需要調(diào)查者在初始階段選擇一些比較容易產(chǎn)生有價值調(diào)查成果的領(lǐng)域率先開展工作，比如已有豐碩成文習(xí)慣的領(lǐng)域。在民事習(xí)慣方面，基層治理顯然是一片容易挖掘的“富礦”。而在商事習(xí)慣方面，商業(yè)行規(guī)是一方大有可為的舞臺，目前已經(jīng)有學(xué)者編纂的省際行規(guī)成果問世。與此同時，也可以選擇一些地方熱點問題進(jìn)行調(diào)查，比如“天價彩禮”問題，一些地方用習(xí)慣法治理取得了較好效果，有必要對這些習(xí)慣進(jìn)行調(diào)查整理。

第三，依法調(diào)查原則。地方民商事習(xí)慣調(diào)查活動是地方立法準(zhǔn)備階段的重要程序，因此這一工作的展開必須嚴(yán)格遵守立法法和地方立法條例的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)這一原則，地方人大常委會應(yīng)當(dāng)作為地方民商事習(xí)慣調(diào)查的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)，可以在地方人大常委會法制工作委員會名下設(shè)立“地方民商事習(xí)慣調(diào)查中心”，由其負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)具體日常事務(wù)。如此，則調(diào)查人員兼?zhèn)淞⒎üぷ魅藛T的身份，社會地位得到提高，有助于調(diào)查工作的展開。比如，調(diào)查員可以要求被調(diào)查單位和人員認(rèn)真配合調(diào)查，在符合國家檔案管理法規(guī)的前提下，向調(diào)查員開放相關(guān)檔案文獻(xiàn)資料，從而保障調(diào)查質(zhì)量。除此之外，地方人大常委會還應(yīng)當(dāng)制定地方民商事習(xí)慣調(diào)查章程，對調(diào)查所涉及的機構(gòu)設(shè)置、機構(gòu)職責(zé)、成員構(gòu)成、經(jīng)費保障、調(diào)查方法、調(diào)查內(nèi)容、體例格式、成果匯編等內(nèi)容進(jìn)行具體規(guī)定。所有地方民商事調(diào)查活動，都要嚴(yán)格依照章程規(guī)定進(jìn)行。

第四，實事求是原則。地方民商事習(xí)慣調(diào)查是對地方民商事習(xí)慣的真實記錄，也是地方立法以及后續(xù)法規(guī)實施的重要參考資料，因此這些內(nèi)容的記錄必須是真實有效的，要求調(diào)查者具有歷史學(xué)家秉筆直書的職業(yè)素養(yǎng)。地方立法追求“有幾條立幾條”，作為地方立法準(zhǔn)備階段的組成部分，地方民商事習(xí)慣調(diào)查也應(yīng)當(dāng)遵循這一原則，不必求大求全。調(diào)查機關(guān)不要對調(diào)查員設(shè)置硬性指標(biāo)，對于暫時無法獲取有價值信息的領(lǐng)域，也沒必要浪費調(diào)查資源，這項工作在初始階段需要足夠的寬容度。當(dāng)然，這種“有幾條立幾條”的原則并不是意味著調(diào)查員可以馬虎了事。從清末民初留下來的民商事調(diào)查報告不難看出，當(dāng)初的調(diào)查記錄非常簡略，沒有科學(xué)、詳細(xì)的數(shù)據(jù)佐證，其真實有效性頗受質(zhì)疑。在今天的地方立法工作中，這種調(diào)查資料很難為立法者所接受。未來地方民商事習(xí)慣調(diào)查報告書的撰寫，條款上可以精簡，內(nèi)容上必須豐富，同時要詳細(xì)注明調(diào)查數(shù)據(jù)來源，并將一些經(jīng)典案例附隨其中。

（二）地方民商事習(xí)慣調(diào)查所依靠的主要力量

在清末民初民商事習(xí)慣調(diào)查以及此前部分學(xué)者提出的方案設(shè)計中， 國家機關(guān)是調(diào)查的主要力量。在本文的撰寫設(shè)計中，地方立法機關(guān)是地方民商事習(xí)慣調(diào)查的領(lǐng)導(dǎo)者，并且明確由地方人大常委會法制工作委員會來具體組織實施這項工作。在實施過程中，還應(yīng)當(dāng)從地方司法行政部門、地方相關(guān)政府部門、地方司法機關(guān)選派一些力量參與到調(diào)查過程中來。但從人員構(gòu)成中不難發(fā)現(xiàn)，目前地方立法準(zhǔn)備階段基本也是這些人員，這就需要革新思路，從現(xiàn)有的資源中尋求有生力量，調(diào)動其積極性，與國家機關(guān)一起完成這項任務(wù)。

中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加強新時代法學(xué)教育和法學(xué)理論研究的意見》指出，要“緊緊圍繞新時代全面依法治國實踐，切實加強扎根中國文化、立足中國國情、解決中國問題的法學(xué)理論研究，總結(jié)提煉中國特色社會主義法治具有主體性、原創(chuàng)性、標(biāo)識性的概念、觀點、理論，把論文寫在祖國的大地上，不做西方理論的‘搬運工，構(gòu)建中國自主的法學(xué)知識體系”。結(jié)合這一要求，本文主張所在地方法學(xué)院校的師生，可以作為地方民商事習(xí)慣調(diào)查的主要力量。在2015年賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)后，許多設(shè)區(qū)的市都與所在地高校法學(xué)院合作設(shè)置了“地方立法研究院”，并給予政策、經(jīng)費上的保障和支持，這是地方民商事習(xí)慣調(diào)查所不能忽視的一股力量。法學(xué)院校力量不足的地區(qū)，完全可以和外地人力資源充足的法學(xué)院校合作，優(yōu)化資源配置利用。同國家機關(guān)工作人員相比，法學(xué)院校師生具有較為扎實的理論功底，許多師生的研究方向與地方立法項目有密切聯(lián)系，他們擁有比較充裕的調(diào)查時間，以及研究的內(nèi)在驅(qū)動力。

與此同時，讓研究生和法學(xué)教師參與，并不需要額外支出大量經(jīng)費。地方哲社辦、社科聯(lián)可以以課題的形式，從科研經(jīng)費中適當(dāng)向此活動傾斜，同時鼓勵把調(diào)研報告作為研究生畢業(yè)考核和教師職稱晉升的依據(jù)。長期以來，學(xué)術(shù)研究和實務(wù)脫節(jié)是法律界的一大問題，這種合作調(diào)查將很大程度上克服這一難題。同委托專家起草法律相比，參與這樣的調(diào)查可能更有利于發(fā)揮法學(xué)專家的作用。如此，則可以用較低的成本獲得一支數(shù)量龐大、素質(zhì)較高的地方民商事習(xí)慣調(diào)查隊伍，法學(xué)院校師生的科研能力與成果可以得到較高提升，促進(jìn)法學(xué)學(xué)術(shù)研究與地方法治建設(shè)的良性互動，為總結(jié)提煉中國特色社會主義法治理論，構(gòu)建中國自主的法學(xué)知識體系添磚加瓦。

（三）地方民商事習(xí)慣調(diào)查成果的使用與公布

地方民商事習(xí)慣調(diào)查所獲資料，最終應(yīng)當(dāng)編成地方民商事習(xí)慣調(diào)查報告書，作為地方立法的立項評審和起草的重要參考依據(jù)。同時，司法機關(guān)和行政機關(guān)也要及時組織相關(guān)人員學(xué)習(xí)調(diào)查資料，提高司法審判和行政管理水平。此外，全國人大常委會要對地方民商事習(xí)慣調(diào)查保持密切的關(guān)注，要組織力量長期對這些調(diào)查資料進(jìn)行分析和研究。條件成熟時，全國人大可以就某項法律或其中的重點條款，在總結(jié)地方民商事習(xí)慣調(diào)查的基礎(chǔ)上，組織力量在全國范圍內(nèi)進(jìn)行針對性調(diào)查，作為全國立法的重要參考和依據(jù)。在成果發(fā)布方面，這些調(diào)查資料都應(yīng)當(dāng)以地方立法機關(guān)的名義公開出版發(fā)行，有條件的機關(guān)還可以建立相關(guān)數(shù)據(jù)庫，供社會各界學(xué)習(xí)、研究和使用。為此，還應(yīng)當(dāng)創(chuàng)辦專門的學(xué)術(shù)期刊、集刊，用來刊登相關(guān)報告和學(xué)術(shù)研究成果，使得民商事習(xí)慣調(diào)查和研究融為一體，以促進(jìn)這項事業(yè)的健康發(fā)展。