吳智永 莊雨晴

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償；精細化計算；裁量性計算；“雙軌制”賠償；約定賠償

現(xiàn)代意義上的懲罰性賠償（punitivedamagesorexemplarydamages）最初起源于英國，后被引入美國及其他英美法國家并得到進一步發(fā)展。發(fā)生于1763年的Hucklev.Money一案是英國最早記錄在案的適用懲罰性賠償案例之一。1根據(jù)美國《侵權(quán)法重述》（第二版）第908（1）條的定義，不同于補償性損害賠償或象征性損害賠償，授予某人懲罰性賠償目的是對其粗暴行為進行懲罰，并阻止其他人從事類似的行為。2知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度系民事侵權(quán)損害賠償制度的組成部分，是一種適用于平等主體之間的民事責(zé)任，具有賠償、懲罰、威懾、利益平衡、激勵等多重功能。3

在2013年《商標法》第三次修正中，懲罰性賠償制度首次被引入我國商標侵權(quán)救濟中。2019年修正的《反不正當競爭法》針對侵犯商業(yè)秘密的行為引入了懲罰性賠償制度。隨后，于2020年先后修正的《專利法》及《著作權(quán)法》均引入了懲罰性賠償制度。2021年1月1日正式實施的《民法典》第1185條進一步對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度予以民事基本法上的確認。至此，我國已全面建立知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度。

與此同時，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度也在地方立法層面快速推進落實。2021年7月15日，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于支持浦東新區(qū)高水平改革開放打造社會主義現(xiàn)代化建設(shè)引領(lǐng)區(qū)的意見》（以下簡稱《引領(lǐng)區(qū)意見》）正式對外發(fā)布?！兑I(lǐng)區(qū)意見》提出，要落實高水平的知識產(chǎn)權(quán)司法保護，實施更大力度的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度。同年10月28日，根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于授權(quán)上海市人民代表大會及其常務(wù)委員會制定浦東新區(qū)法規(guī)的決定》，上海市第十五屆人民代表大會常務(wù)委員會第三十六次會議通過《上海市浦東新區(qū)建立高水平知識產(chǎn)權(quán)保護制度若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》），該規(guī)定自2021年12月1日起正式實施?！度舾梢?guī)定》第十條第一款規(guī)定，故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)，“情節(jié)特別嚴重的，人民法院可以按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、許可使用費或者權(quán)利使用費倍數(shù)的五倍以上十倍以下確定賠償數(shù)額”。

隨著知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償法律法規(guī)的不斷完善和司法適用的不斷推進，實踐中出現(xiàn)了一些新的情況、特點及問題。本文擬以上海市浦東新區(qū)人民法院（以下簡稱浦東法院）審理的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償案件為樣本，就知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償司法實踐中的基本情況、主要特點進行歸納總結(jié)，就實踐中的突出問題進行討論分析，并提出應(yīng)對思路。

一、知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度司法適用的基本情況及主要特點

截至2022年底，浦東法院適用知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)陌讣_25件。其中“平衡身體公司與永康一戀運動器材有限公司侵害商標權(quán)糾紛案”一審判決系上海市首例適用知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)陌讣?/p>

上述25件案件的判賠金額共計人民幣（以下幣種同）35，587，054.85元，平均每案判賠金額達1，423，482.19元；其中懲罰性賠償部分判賠金額（除去補償性賠償及合理費用部分）共計18，294，778.46元，平均每案懲罰性賠償判賠金額達731，791.14元。上述案件中，判賠金額最高為9，954，777元，最低為186，204元。從判賠金額分布情況來看，判賠100萬元以下的案件為17件，占比68%；判賠100萬―200萬元的案件為2件，占比8%；判賠200萬―300萬元的案件為3件，占比12%，判賠300萬元以上的案件為3件，占比12%。

知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償案件情況總體呈現(xiàn)以下特點：

（一）懲罰性賠償基數(shù)計算方式多樣

在損害賠償基數(shù)的計算方式上，現(xiàn)有案例已經(jīng)涵蓋了實際損失、侵權(quán)獲利及許可費合理倍數(shù)三種懲罰性賠償基數(shù)計算方式，并且在案件中出現(xiàn)了原被告雙方約定基數(shù)的情況。其中適用原告實際損失作為懲罰性賠償基數(shù)的案件為14件，適用被告侵權(quán)獲利作為懲罰性賠償基數(shù)的案件為9件，參照許可費作為懲罰性賠償計算基數(shù)的案件為1件。除此之外，還有適用原被告雙方協(xié)議約定賠償數(shù)額作為基數(shù)的案件1件。

（二）懲罰性賠償倍數(shù)確定較為審慎

在知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償倍數(shù)的確定方面，上述25件案件中，有17件適用基數(shù)的2倍計算賠償額，2件適用基數(shù)的2.5倍計算賠償額，3件適用基數(shù)的3倍計算賠償額，1件適用基數(shù)的4倍計算賠償額。除此之外，還有2件適用基數(shù)5倍計算賠償額的案件。

（三）懲罰性賠償糾紛類型相對集中

在適用知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)陌讣m紛類型方面，上述25件案件中，涉案糾紛類型均為侵害商標權(quán)糾紛或侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛，呈現(xiàn)出相對集中的態(tài)勢。隨著修改后的反不正當競爭法、專利法及著作權(quán)法相繼引入懲罰性賠償制度，在將來的司法實踐中，適用知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)陌讣愋陀型玫竭M一步豐富。

（四）某些主客觀認定因素較為典型

在適用懲罰性賠償?shù)闹饔^故意認定方面，上述25件案件中有17件案件均是涉及將被告實施假冒原告注冊商標的行為作為具有主觀侵權(quán)故意（惡意）的考量因素。除此之外，涉及的認定侵權(quán)主觀故意因素還包括被告經(jīng)原告通知、警告或者已經(jīng)簽署不侵權(quán)承諾函后仍繼續(xù)實施侵權(quán)行為，被告在商標已經(jīng)被無效宣告后的行政訴訟中仍然不停止侵權(quán)行為，被告涉嫌惡意搶注其他商標的，被告與原告間存在委托加工或其他合作關(guān)系等情況。在適用懲罰性賠償?shù)目陀^情節(jié)認定方面，20件案件認定了侵權(quán)獲利或者權(quán)利人受損巨大情形作為情節(jié)嚴重考量，同時還有17件案件將被告商品存在質(zhì)量問題或?qū)偌倜吧唐范趾οM者合法權(quán)益作為情節(jié)嚴重考量。此外，較為典型的情節(jié)嚴重認定情形還包括侵權(quán)持續(xù)時間長、規(guī)模大、以侵權(quán)為業(yè)、因侵權(quán)被行政處罰或者法院裁判承擔(dān)責(zé)任后，再次實施相同或類似侵權(quán)行為等。

（五）懲罰性賠償實施力度明顯加大

自2021年7月《引領(lǐng)區(qū)意見》正式發(fā)布以來，浦東法院嚴格貫徹落實“實施更大力度的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度”的精神，進一步強化對情節(jié)嚴重的知識產(chǎn)權(quán)故意侵權(quán)的打擊力度，并在相關(guān)案件中加大知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)膶嵤┝Χ取?021年7月以來，浦東法院作出知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償判決達24件，判賠金額達32，587，054.85元；相較之下，2021年7月之前，浦東法院作出知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償判決1件，總判賠金額為3，000，000元。

二、認定懲罰性賠償適用前提中的“故意”及“情節(jié)嚴重”

（一）懲罰性賠償中侵權(quán)“故意”的認定

在現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)各專門法中，對于適用知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償主觀前提的規(guī)定并不統(tǒng)一。其中《專利法》《著作權(quán)法》中將懲罰性賠償?shù)闹饔^適用前提設(shè)定為“故意”侵權(quán)，而《商標法》及《反不正當競爭法》將適用懲罰性賠償?shù)闹饔^前提設(shè)定為“惡意”侵權(quán)。而在《民法典》第1185條中，適用懲罰性賠償?shù)闹饔^前提為“故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)”，而并未采用“惡意”的表述。自2013年第三次修正后的《商標法》引入懲罰性賠償條款以來，無論是在理論上還是在司法實踐中，對“惡意”的理解均存在一定的分歧。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，“惡意”并非一個具有明確法律含義及判斷標準的概念。由于“惡意”的判斷標準較為模糊，尤其是如何將其與故意相區(qū)分仍然沒有形成共識，采用“故意”的主觀標準能夠使得知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用條件更加明確，有利于加強適法統(tǒng)一。正因如此，《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄒ韵潞喎Q《懲罰性賠償司法解釋》）第1條即規(guī)定：“本解釋所稱故意，包括《商標法》第63條第1款和《反不正當競爭法》第17條第3款規(guī)定的惡意”。

在懲罰性賠償中“故意”的內(nèi)涵，也應(yīng)當在實踐中進一步明確。在英美侵權(quán)法中，存在著將重大過失或輕率等同于故意一并作為懲罰性賠償主觀前提的情況4。例如，英國《1988年版權(quán)、外觀設(shè)計和專利法案》（Copyright，DesignsandPatentsAct，CDPA）第97（2）條規(guī)定了在版權(quán)侵權(quán)訴訟中，法院可以考慮被告侵權(quán)的惡意或被告的侵權(quán)獲利，基于個案正義的需要頒發(fā)“額外賠償”。在NottinghamshireHealthcareNHSTrustv.NewsGroupNewspapersLtd一案中，法官認為當侵權(quán)人實施侵權(quán)行為時，其疏忽的程度嚴重到“不能再考慮得更少”的程度時，額外賠償也可以被適用。因此，在CDPA第97（2）條的語境下，輕率（recklessness）亦可等同于故意5。同時，由于故意的內(nèi)涵被劃分為直接故意和間接故意，也有觀點認為作為知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償適用主觀前提的故意應(yīng)當僅限于直接故意。6對此，我國的相關(guān)法律和司法解釋均未對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償中的“故意”前提進行進一步的解釋，因而仍需從知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中對于故意侵權(quán)認定的慣例出發(fā)進行理解。實踐中，故意侵權(quán)既包括直接故意侵權(quán)亦包括間接故意侵權(quán)，在沒有法律依據(jù)明確要求的情況下，不宜將間接故意侵權(quán)排除在懲罰性賠償適用主觀前提之外。而由于間接故意的過錯程度相較于直接故意輕，可在確定懲罰性賠償倍數(shù)時加以考量。7此外，由于我國的法律及司法實踐中并未有類似英美法中將重大過失或輕率等同于故意的規(guī)定或慣例，故在認定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)故意時不應(yīng)考慮侵權(quán)人重大過失的情形。

（二）懲罰性賠償中侵權(quán)“情節(jié)嚴重”的認定

對于“情節(jié)嚴重”的判定標準，《懲罰性賠償司法解釋》第4條已經(jīng)做了明確規(guī)定，其中既包含了認定“情節(jié)嚴重”時應(yīng)考慮的因素，也列舉了具體的情形，在審判工作中應(yīng)予適用。同時，隨著司法實踐的不斷發(fā)展，在具體的類型中還發(fā)現(xiàn)了一些新的情況。本部分結(jié)合《懲罰性賠償司法解釋》第4條中規(guī)定的具體類型，簡要梳理一些類型中出現(xiàn)的新情況：

在“因侵權(quán)被行政處罰或者法院裁判承擔(dān)責(zé)任后，再次實施相同或者類似侵權(quán)行為”類型中，實踐中存在同一侵權(quán)行為人利用多家不同的關(guān)聯(lián)公司或其他法人組織（俗稱“換殼”）為掩護，重復(fù)進行侵權(quán)行為的情況，此時若能夠查明同一侵權(quán)行為人已經(jīng)利用不同的法人實施侵權(quán)行為并兩次以上被行政處罰或者法院裁判承擔(dān)責(zé)任后再次實施相同或類似行為的，也可予以認定。如關(guān)聯(lián)公司被認定淪為侵權(quán)工具，喪失獨立人格，也可一并承擔(dān)連帶責(zé)任。

在“以侵害知識產(chǎn)權(quán)為業(yè)”類型中，需要注意的是，通過“以侵權(quán)為業(yè)”認定侵權(quán)“情節(jié)嚴重”時，需適當考慮實踐中侵權(quán)人多為中小企業(yè)、個體工商戶以及自然人的實際情況，考慮小微型市場主體的經(jīng)濟狀況和承受能力，注重懲罰性賠償適用的社會效果。

在“侵權(quán)獲利或者權(quán)利人受損巨大”類型中，實踐中為規(guī)避法律的規(guī)制，侵權(quán)行為人可能會頻繁變換侵權(quán)行為的實施方式并侵犯同一權(quán)利客體。有鑒于此，對于侵權(quán)獲利或權(quán)利人損失的認定，既包括以同一侵權(quán)行為侵犯權(quán)利客體所造成的損失或侵權(quán)獲利，也應(yīng)在查明權(quán)利人采取相應(yīng)規(guī)避措施的情況下對通過不同的侵權(quán)行為侵犯同一權(quán)利客體所造成的后果進行依法認定。例如在部分案件中，被控侵權(quán)人可能會先后注冊并使用多個包含原告權(quán)利商標的標識從事侵權(quán)行為，并且在前一個涉嫌侵權(quán)商標被原告宣告無效或異議之后，立刻更換后一個商標繼續(xù)從事侵權(quán)行為。這些針對原告權(quán)利商標的具有緊密聯(lián)系的組合侵權(quán)行為給原告造成的損失或侵權(quán)獲利可一并作為懲罰性賠償中“情節(jié)嚴重”的考量因素。

三、明確知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)及倍數(shù)

（一）知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)問題

1.懲罰性賠償基數(shù)的精細化計算

為提高損害賠償計算的科學(xué)性與合理性，進一步緩解實踐中損害賠償?shù)木_計算較為困難、法定賠償適用率偏高的問題，近年來在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的司法實踐中出現(xiàn)了一些綜合運用審計、評估、市場調(diào)查報告等手段，推進知識產(chǎn)權(quán)損害賠償精細化計算的典型案例。在上海市高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于加強新時代知識產(chǎn)權(quán)審判工作為知識產(chǎn)權(quán)強市建設(shè)提供有力司法服務(wù)和保障的意見》中亦指出要“充分運用司法審計、市場調(diào)查報告、經(jīng)濟分析等手段，精細化確定損害賠償金額”。此外，隨著對于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償研究的進一步深入，實踐中在按照侵權(quán)人獲利或權(quán)利人實際損失方法確定懲罰性賠償基數(shù)時，一般會根據(jù)原告知識產(chǎn)權(quán)對于被告獲利所做的貢獻來確定合理的利潤貢獻率。8

在通過權(quán)利人實際損失或侵權(quán)人侵權(quán)獲利計算懲罰性賠償基數(shù)的案件中，確定懲罰性賠償基數(shù)的精細化思維主要體現(xiàn)于對原、被告相關(guān)財務(wù)數(shù)據(jù)的查明、評估及利潤貢獻率的確定之中。例如，在“新百倫中國公司訴深圳新平衡公司等侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案”中，法院適用權(quán)利人實際損失的方法計算懲罰性賠償基數(shù)，在確定注冊商標單位利潤時不僅參考了原告財務(wù)數(shù)據(jù)中的利潤率，同時還參考了行業(yè)內(nèi)三家具有代表性上市公司的利潤率，認定原告提供的利潤數(shù)據(jù)符合行業(yè)的通常水平；此外，在不同類型利潤的選擇方面，法院分別通過凈利潤以及營業(yè)利潤兩種方式進行計算，結(jié)果均遠超原告訴請；同時，法院還運用了侵權(quán)獲利的計算方式來佐證其實際損失計算結(jié)果的合理性。9同樣地，在“歐普照明股份有限公司與被告張某某侵害商標權(quán)糾紛一案”中，法院在懲罰性賠償基數(shù)的計算中，依據(jù)前序刑事案件中的司法審計報告確定其侵權(quán)產(chǎn)品的銷售額，并參照原告年度財務(wù)報告以及與原告同行業(yè)兩案外公司的利潤率，精細化確定了案涉產(chǎn)品的利潤率。10而在“國信證券訴國信基金公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案”中，法院充分考察了私募基金行業(yè)的特點及發(fā)展規(guī)律，在確定利潤貢獻率。綜合考慮“國信”商標的市場聲譽、知名度，國信基金公司侵權(quán)行為性質(zhì)、情節(jié)，以及私募基金行業(yè)特點，謹慎量化確定了30%的商標利潤貢獻率。11

在參照許可使用費（倍數(shù)）計算懲罰性賠償基數(shù)的案件中，懲罰性賠償基數(shù)的精細化計算思維主要體現(xiàn)于對參照許可費的選擇及許可費倍數(shù)的確定之中。適用參照許可使用費（倍數(shù)）計算損害賠償金額，依據(jù)相關(guān)司法解釋的要求，需要有可供參照的許可使用費。12而司法實踐中，在許多案件里原告并不能提供自己許可其他主體以與侵權(quán)行為相同使用條件使用其知識產(chǎn)權(quán)的許可協(xié)議。此時，法院可根據(jù)被侵犯知識產(chǎn)權(quán)所涉行業(yè)的權(quán)利許可特點及市場價值實現(xiàn)方式來確定可供參照的許可費。在上海市高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于卡拉OK經(jīng)營者著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件損害賠償數(shù)額計算問題的解答》中，就針對卡拉OK行業(yè)版權(quán)運營的特點，提出了參照著作權(quán)集體管理組織在上海地區(qū)的版權(quán)許可使用費標準計算相應(yīng)的賠償金額的辦法，體現(xiàn)了損害賠償數(shù)額精細化計算的思路。而在商標侵權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，依據(jù)法律規(guī)定還可以參照許可使用費倍數(shù)確定賠償額。需注意的是，從立法安排來看，許可使用費的倍數(shù)屬于補償性賠償?shù)膮⒄沼嬎惴绞?，與賠償實際損失和返還侵權(quán)獲利一道組成了懲罰性賠償基數(shù)的三種計算方式，即使以許可使用費的倍數(shù)來計算時也要以更加接近權(quán)利人實際損失為準，倍數(shù)的確定并非是對懲罰性因素的考量。13在最高人民法院發(fā)布的侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)湫桶咐皻W普公司與華升公司侵害商標權(quán)糾紛案”中，再審法院認為原告提供的參照許可協(xié)議的條件僅限于在銷售商的經(jīng)營場所使用和宣傳涉案商標，經(jīng)營銷售區(qū)域僅為銷售商所在的地市，而被訴侵權(quán)行為的性質(zhì)為生產(chǎn)、銷售和許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，銷售方式包括線上和線下，范圍為全國甚至全球，因而按照參照許可費用的2倍計算賠償額。14

2.懲罰性賠償基數(shù)的裁量性計算

實踐中，由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中舉證普遍較為困難，導(dǎo)致適用三種方式對賠償數(shù)額進行精確計算均存在一定障礙。有鑒于此，在2013年召開的第三次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上，最高人民法院提出了“法官在一定事實和數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上，根據(jù)具體案情酌定實際損失或侵權(quán)所得的賠償數(shù)額，其不受法定賠償最高或者最低限額的限制”的“酌定賠償”方式。需要注意的是，該種酌定賠償本質(zhì)上是一種根據(jù)損失或者獲利確定損害賠償數(shù)額的方法，其不是法定賠償，亦不是一種獨立的賠償方式。15實踐中，也以“裁量性賠償”指代適用酌定的方式來計算出具體賠償數(shù)額的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償方式。裁量性賠償實際上是在損害賠償計算出現(xiàn)困難時，以簡化計算的方式確定實際損失或者侵權(quán)獲利。16

裁量性賠償?shù)倪\用，要求適當降低對損害賠償計算高精度的要求，并綜合運用優(yōu)勢蓋然性證明規(guī)則、舉證妨礙規(guī)則。對于全案證據(jù)雖無法對于權(quán)利人實際損失或侵權(quán)人侵權(quán)獲利的金額達到高度蓋然性證明標準，但足以達到優(yōu)勢蓋然性的，若結(jié)合當事人的舉證及法官心證足以疏明相關(guān)損失或獲利金額的事實，可徑行認定。作為一種緩解懲罰性賠償基數(shù)計算困難的有效方法，通過裁量性賠償計算知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)已經(jīng)逐漸在司法實踐中被廣泛運用。例如，《山東省高級人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)牟门兄敢罚ㄒ韵潞喎Q《山東高院指引》）第11條第3款及《深圳市中級人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)糾紛適用懲罰性賠償?shù)闹笇?dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《深圳中院意見》）第15條第2款均對通過裁量性計算確定的賠償數(shù)額可以作為知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)進行了明確。在“華誼兄弟”商標侵權(quán)及不正當競爭糾紛一案中，法院在可供參考的許可協(xié)議中的商標使用條件與案涉侵權(quán)行為的實際發(fā)生情況在運營范圍、運營模式等方面有所區(qū)別情況下，綜合考慮實際情況，以參考許可費用為基礎(chǔ)采裁量性計算方式酌定出了案涉侵權(quán)行為對應(yīng)的合理許可費用，并以此為基數(shù)適用了懲罰性賠償。17

實踐中，裁量性賠償通常亦可結(jié)合舉證妨礙規(guī)則進行適用。根據(jù)《懲罰性賠償司法解釋》第5條第3款，“人民法院依法責(zé)令被告提供其掌握的與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料，被告無正當理由拒不提供或者提供虛假賬簿、資料的，人民法院可以參考原告的主張和證據(jù)確定懲罰性賠償數(shù)額的計算基數(shù)”。因此，若侵權(quán)人在訴訟中有舉證妨礙行為，可充分利用舉證妨礙規(guī)則作出對其不利的推定。然而應(yīng)當注意的是，即使適用舉證妨礙規(guī)則，也并不意味著原告主張的訴請金額應(yīng)當全部被支持。舉證妨礙規(guī)則的實質(zhì)是被告拒不履行義務(wù)時法院作出的不利于其的賠償金額推定，然而法律推定亦應(yīng)當符合能夠確定的基本事實，在推定與實際情況嚴重不符時其亦可被推翻。因此，《懲罰性賠償司法解釋》第5條第3款規(guī)定的是“參考”原告的主張和證據(jù)確定計算基數(shù)，這也意味著適用舉證妨礙規(guī)則確定的賠償金額亦應(yīng)當結(jié)合在案證據(jù)在合理區(qū)間確定。例如，在“深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司等與被告深圳微時空信息技術(shù)有限公司等不正當競爭糾紛”中，法院即指出雖然在構(gòu)成舉證妨礙的情況下理應(yīng)對二被告實際收入作出不利推定，但不利推定仍應(yīng)結(jié)合在案證據(jù)在合理區(qū)間內(nèi)進行推定，并最終僅部分支持了原告訴請。18

（二）知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)確定問題

在懲罰性賠償倍數(shù)方面，目前各知識產(chǎn)權(quán)法律均規(guī)定了1～5倍的區(qū)間，而在最新出臺的《若干規(guī)定》中，懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)被進一步擴大到了1～10倍。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)應(yīng)當綜合考慮被告主觀過錯程度、侵權(quán)行為的情節(jié)嚴重程度等因素，然而實踐中由于缺少具體的參考標準，如此大的區(qū)間也為法官確定懲罰性賠償倍數(shù)帶來了一些困難。而通過上文的案件特點分析也可看出，在缺乏明確指引的情況下，實踐中往往傾向于在確定倍數(shù)時秉持著適當審慎的原則。

針對懲罰性賠償倍數(shù)的確定，《懲罰性賠償司法解釋》僅提出倍數(shù)的確定應(yīng)當“綜合考慮被告主觀過錯程度、侵權(quán)行為的情節(jié)嚴重程度等因素”。然而，實踐中具體指引的缺乏易導(dǎo)致不同案件中針對類似案情因法官尺度把握不一而影響知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m法統(tǒng)一?；诖朔N情況，在理論界與實務(wù)界出現(xiàn)了將懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)確定數(shù)量化、精確化的嘗試。有觀點采取“要素積累法”確定階梯式的賠償倍數(shù)，并嘗試根據(jù)已有裁判規(guī)則設(shè)計了《懲罰性賠償倍數(shù)因子分解表》，賦予各種侵權(quán)主/客觀因素以不同數(shù)值，據(jù)以確定賠償倍數(shù)。19還有觀點在此基礎(chǔ)之上進一步改進，制作出《知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償倍數(shù)量化規(guī)則表》。20有觀點建議實踐中可根據(jù)情節(jié)嚴重的程度來確定不同的懲罰性賠償倍數(shù)，以“嚴重”“比較嚴重”“特別嚴重”“極其嚴重”來分別對應(yīng)2～5倍的賠償倍數(shù)。21

對于懲罰性賠償倍數(shù)精細化確定的探索及量化規(guī)則的提出一定程度上體現(xiàn)出了目前各界對于懲罰性賠償倍數(shù)確定中法官裁量的范圍較大而相應(yīng)的指引又較為缺乏所帶來的適法統(tǒng)一難度增大、司法可預(yù)測性降低的擔(dān)憂。然而，實踐中知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償個案案情差別較大，不斷出現(xiàn)新的侵權(quán)故意或情節(jié)嚴重表現(xiàn)類型，若采用列舉式的加倍因素+計算公式的方法量化賠償倍數(shù)，恐難以做到周延，另一方面亦可能進一步限縮法官根據(jù)個案特殊情況調(diào)整倍數(shù)的自由裁量空間。有鑒于此，實踐中可從以下幾方面入手進一步提高知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償倍數(shù)的確定的科學(xué)性及合理性：第一，加強懲罰性賠償倍數(shù)確定的類型化研究。根據(jù)不同的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)類型的特征總結(jié)細化具有針對性的懲罰性賠償倍數(shù)考量因素。在《北京市高級人民法院關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償審理指南》（以下簡稱《北京高院指南》）第3.15～3.19條中，就分別列舉了侵犯各類型知識產(chǎn)權(quán)的不同倍數(shù)考量因素，這樣的細化規(guī)定值得實踐中進一步完善。第二，加強針對懲罰性賠償倍數(shù)確定的典型案例選取。注重案例的指導(dǎo)功能，定期發(fā)布針對懲罰性賠償倍數(shù)確定的專項指導(dǎo)性案例，以便利類案檢索，促進適法統(tǒng)一。第三，注重懲罰性賠償倍數(shù)確定中的利益平衡。在知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償倍數(shù)的確定中應(yīng)堅持與權(quán)利市場價值相適應(yīng)、與侵權(quán)人主觀故意程度以及客觀情節(jié)相適應(yīng)的原則，避免權(quán)利人所受損失與所獲賠償、侵權(quán)人侵權(quán)行為表現(xiàn)與所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任嚴重失衡。

四、協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)倪m用關(guān)系

（一）懲罰性賠償與法定賠償之間的適用關(guān)系

1.法定賠償與懲罰性賠償?shù)慕缇€劃分

在懲罰性賠償?shù)倪m用中，基數(shù)的確定往往較為困難。目前，在我國各知識產(chǎn)權(quán)法律中，懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)并不包括適用法定賠償所確定的金額。然而由于舉證方面的困難，基數(shù)難以確定在很大程度上限制了懲罰性賠償條款的全面適用。

正是由于懲罰性賠償基數(shù)計算的困境，實踐中出現(xiàn)了在法定賠償中引入懲罰性賠償?shù)目紤]因素并且以帶有“懲罰性因素”的法定賠償替代懲罰性賠償?shù)陌咐?。例如，在“廣東永泉閥門科技有限公司與永泉閥門有限公司等侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛”二審判決中，法院指出：“對于侵權(quán)行為人具有明顯主觀惡意、侵權(quán)行為情節(jié)嚴重，但由于權(quán)利人未明確主張適用懲罰性賠償或無法確定賠償計算基數(shù)等原因不可適用懲罰性賠償?shù)模山Y(jié)合具體案情，將侵權(quán)人的侵權(quán)故意和侵權(quán)行為情節(jié)作為懲罰性賠償?shù)目剂恳蛩?，在法定賠償范圍內(nèi)從重賠償……”22同樣，在學(xué)界也有觀點認為在確定法定賠償?shù)臄?shù)額是可以考慮懲罰性的因素。23

然而，亦有觀點指出，法定賠償應(yīng)當隸屬于補償性賠償范疇，并不具有懲罰功能，應(yīng)回歸其補償性功能。24有學(xué)者進一步指出，不可借助懲罰性賠償之名行法定賠償之實，諸如侵權(quán)行為惡性明顯、受到行政處罰后多次侵權(quán)等典型的惡意侵權(quán)表現(xiàn)，不宜再納入法定賠償考量范圍，以明確法定賠償與懲罰性賠償?shù)闹贫冉纭?5還有觀點從緩解懲罰性賠償基數(shù)計算困難的角度入手，主張去懲罰性因素后的法定賠償可作為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。26

誠然，在我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度尚未完全建立時，實踐中為了充分發(fā)揮損害賠償對于不法侵害行為的阻卻威懾功能，特別在適用知識產(chǎn)權(quán)法定賠償時很多判決中傾向于將“侵權(quán)故意”“侵權(quán)惡意”以及一些體現(xiàn)侵權(quán)情節(jié)嚴重的情形作為法定賠償數(shù)額的酌加因素。相關(guān)的司法解釋亦將侵權(quán)人主觀過錯程度及侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)等因素納入法定賠償金額確定的參考因素。27然而，基于我國知識產(chǎn)權(quán)立法中的表述來看，法定賠償?shù)亩ㄎ淮_實是對補償性賠償?shù)亩档?，本質(zhì)仍為補償性賠償。根據(jù)完全賠償原則，賠償數(shù)額僅依據(jù)不發(fā)生使負擔(dān)賠償義務(wù)的事件時原應(yīng)存在的假想狀態(tài)與現(xiàn)在真實存在的狀態(tài)相比較的差額，而并不依據(jù)侵害人的過錯程度或其他因素。因而，在各部知識產(chǎn)權(quán)專門法已經(jīng)明確規(guī)定了懲罰性賠償?shù)倪m用規(guī)則的情況下，司法實踐中更需注意區(qū)分法定賠償與懲罰性賠償?shù)慕缦蓿嗟仃P(guān)注于解決懲罰性賠償基數(shù)計算本身存在的問題，而不宜使法定賠償繼續(xù)成為“隱性的懲罰性賠償”。

2.懲罰性賠償與法定賠償同時適用的“雙軌制”賠償

實踐中，一些案件中出現(xiàn)了權(quán)利人的全案損失金額或者侵權(quán)人獲利金額難以全部證明，但其中部分侵權(quán)行為或損害后果所涉及金額確能證明的情況。此時若堅持損失的三種精確計算方式與法定賠償方式之間為單一選擇的適用關(guān)系，則案件會因基數(shù)無法查明而難以適用懲罰性賠償。針對這種困境，理論界和司法實踐中出現(xiàn)了針對可查明的損失部分及難以查明的損失部分分別適用懲罰性賠償及法定賠償?shù)挠^點。28此外，各地法院出臺的規(guī)范性文件中亦對“雙軌制”賠償有所規(guī)定。例如，《北京高院指南》第5.8條規(guī)定：“同一侵權(quán)行為造成的損害后果中，如果部分損害后果能夠確定的，可以依權(quán)利人請求對該部分損害后果適用懲罰性賠償，對難以確定損害后果的部分另行依法確定賠償責(zé)任。”《山東高院指引》第21條第3款規(guī)定：“在被告侵權(quán)行為存在多個事實的情況下，人民法院對能夠確定計算基數(shù)的部分可以適用懲罰性賠償，對不能確定計算基數(shù)的部分可以適用法定賠償?！倍渡钲谥性阂庖姟返?5條第1款則規(guī)定“在侵權(quán)行為可分的情況下，計算侵權(quán)損害賠償時，既存在可以較為精確計算權(quán)利人損失或者侵權(quán)人獲益的部分，又存在難以計算權(quán)利人損失或者侵權(quán)獲益的部分的，可以對前者適用以權(quán)利人損失或者侵權(quán)人獲益計算賠償，該部分可適用懲罰性賠償。對后者適用法定賠償，該部分不能適用懲罰性賠償。”在上述的這些規(guī)范性文件中，《北京高院指南》按照同一侵權(quán)行為的損害后果劃分懲罰性賠償及法定賠償?shù)倪m用范圍，《山東高院指引》按照侵權(quán)行為中的不同事實劃分懲罰性賠償與法定賠償?shù)倪m用范圍，而《深圳中院意見》則按照侵權(quán)行為是否可分來劃定懲罰性賠償與法定賠償?shù)倪m用范圍。不同法院在“雙軌制”賠償中對兩種賠償方式適用范圍的劃分標準似乎并不統(tǒng)一。

根據(jù)傳統(tǒng)的訴訟標的理論，一個訴的基本單元為同一事實。而是否承擔(dān)責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于行為，即有行為才有責(zé)任，因此，侵權(quán)法上的事實最小單位就可以理解為一個獨立行為。即便是同一侵權(quán)人持續(xù)侵犯同一被侵權(quán)人的權(quán)利，但仍可能表現(xiàn)出行為在時間和空間上的獨立性。而此時，理論上一次侵權(quán)行為即可以構(gòu)成一個訴。但是很顯然，現(xiàn)實中不會如此操作，因為違背了訴訟的經(jīng)濟和效益原則，所以才會以訴的合并的方式，構(gòu)成一個案件。案件的概念并不當然等同于訴的概念。實踐中存在大量的同一原告對同一被告，在一個訴狀中主張多個訴訟標的，也即提出多個訴，要求法院對這些訴全部一并作出判決的訴的合并情形，這樣的單純的訴的合并既包括多個訴訟標的類似的情形，又包括多個訴訟標的牽連的情形。29若涉案每個侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)制造、銷售或其他樣態(tài)的侵權(quán)行為均可獨立構(gòu)成一個侵權(quán)事實，且針對每個侵權(quán)事實都有明確的訴訟請求，則全案本質(zhì)上為訴的合并，此時可證明損失或獲利部分的侵權(quán)事實和難以證明損失或獲利部分的侵權(quán)事實可總體拆分為兩個合并之訴。根據(jù)不同的事實適用不同的賠償制度，具有訴訟法上的基礎(chǔ)。

3.基數(shù)計算中全案裁量性計算與“雙軌制”賠償?shù)倪m用邊界與協(xié)調(diào)

正如上文所述，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的裁量性計算作為一種區(qū)別于法定賠償?shù)淖枚ㄓ嬎銠?quán)利人實際損失或侵權(quán)人侵權(quán)獲利方式，已經(jīng)在司法實踐中成為知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償基數(shù)的確定方法之一。懲罰性賠償基數(shù)的裁量性計算是在一定事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上，法官對賠償數(shù)額進行的概括性計算。然而，懲罰性賠償與法定賠償同時適用的“雙軌制”賠償?shù)倪m用前提也是結(jié)合在案證據(jù)有部分侵權(quán)事實所涉及金額能夠確定的情況。因而，在懲罰性賠償基數(shù)計算中，涉及到僅部分在案損失可以查明的情況下應(yīng)該適用裁量性賠償還是“雙軌制”賠償，二者之間又該如何協(xié)調(diào)適用，是司法實踐中有待討論的問題。

事實上，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額的裁量性計算并非我國司法實踐中所獨有，在比較法中亦有類似的規(guī)則。在德國的民事訴訟法中存在一種損害估算（Schadensermittlung）制度，該種制度在德國的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中被大量適用。《德國民事訴訟法》第287條規(guī)定：“當事人對是否已經(jīng)發(fā)生損害、損害賠償數(shù)額或應(yīng)賠償?shù)睦鏀?shù)額有爭議的，法院應(yīng)根據(jù)自己的判斷，綜合考慮后作出裁決。是否以及在何種程度上依申請進行取證或依職權(quán)進行鑒定評估由法院自行決定。法院可以就損害或利益向證據(jù)提供者詢問。”德國民事訴訟法中的損害估算制度消解了證明標準的“確實性”，而代之以“蓋然性”，使得三種計算方式的適用具有了彈性，而不再拘泥于嚴格的證明規(guī)則。30但需要注意的是，無論是我國司法政策中的損害賠償裁量性計算方式，還是《德國民事訴訟法》中的損害估算規(guī)則，其本質(zhì)都是將全案的證據(jù)證明標準由民事訴訟中通行的高度蓋然性標準降低至蓋然性占優(yōu)標準，從而賦予法官一定的自由心證空間以估算出損害的大致金額。故而，裁量性計算所要求的一定事實和證據(jù)需要為針對全案權(quán)利人損失或侵權(quán)人獲利的能夠形成優(yōu)勢蓋然性的證據(jù)，而不僅僅是針對部分損失。正如《山東高院指引》第11條第3款所指出的，裁量性計算的適用前提為“原告提交的證據(jù)可以證明損害賠償大概數(shù)額，但損害賠償?shù)木唧w數(shù)額仍難以確定”。

而與裁量性計算不同的是，在適用“雙軌制”賠償時，對于能夠確定損失的案件事實部分，其證明標準仍然是高度蓋然性標準而并未降低至蓋然性占優(yōu)標準，對于該部分的舉證要求較裁量性計算更高。因而，“雙軌制”賠償更加適宜在部分案件事實對應(yīng)損失能夠基本查明，而剩余部分案件事實的損失雖能證明已經(jīng)發(fā)生，但在案證據(jù)無法就具體數(shù)額達到優(yōu)勢蓋然性證明標準的情況。例如，在“JUKI株式會社與浙江巨凱縫紉科技有限公司侵害商標權(quán)糾紛案”中，被告的部分訂單銷售金額能夠查明，而其余部分則不能查明，法院就查明部分侵權(quán)獲利作為懲罰性賠償基數(shù)，剩余部分適用了法定賠償。31此外，值得一提的是，通過訴訟標的理論來解釋的“雙軌制”賠償，其適用前提為全案訴訟標的可分。然而，實踐中亦可能出現(xiàn)全案不存在訴的合并，訴訟標的難以拆分的情況。在這種情況下，基于一定事實和證據(jù)對全案進行裁量性計算是更加合適的懲罰性賠償基數(shù)確定方式。

（二）懲罰性賠償適用的民刑、民行協(xié)調(diào)銜接問題

《懲罰性賠償司法解釋》第6條第2款規(guī)定：“因同一侵權(quán)行為已經(jīng)被處以行政罰款或者刑事罰金且執(zhí)行完畢，被告主張減免懲罰性賠償責(zé)任的，人民法院不予支持，但在確定前款所稱倍數(shù)時可以綜合考慮?！痹摋l規(guī)定就知識產(chǎn)權(quán)民事懲罰性賠償適用過程中與針對同一侵權(quán)事實的在先行政處罰及刑事罰金的協(xié)調(diào)銜接問題確定了基本原則。

知識產(chǎn)權(quán)民事懲罰性賠償與行政罰款、刑事罰金在價值取向上并不完全一致，不能因已經(jīng)被處以行政罰款或者刑事罰金而減免民事訴訟中的懲罰性賠償責(zé)任，然而在民事案件懲罰性賠償倍數(shù)的確定中若將前序程序已經(jīng)執(zhí)行完畢的罰款或罰金加以綜合考慮，可避免當事人利益嚴重失衡。32侵犯知識產(chǎn)權(quán)的懲罰性賠償本質(zhì)上帶有一定民事制裁的色彩，與作為行政制裁及刑事制裁罰款、罰金具有一定同質(zhì)性，實踐中應(yīng)當綜合協(xié)調(diào)三者之間的關(guān)系，警惕因?qū)室馇址钢R產(chǎn)權(quán)行為的過度懲罰，特別是針對一些以小微企業(yè)、個體工商戶等“小商戶”為被告的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中尤其應(yīng)當注意該問題。在浦東法院審理的以歐普照明股份有限公司為原告的一批商標侵權(quán)案件中，鑒于被告已因其假冒注冊商標行為受到刑事罰金的處罰，故在確定懲罰性賠償時根據(jù)司法解釋中的精神加以綜合考慮，僅在補償性損害賠償之外再確定1～1.5倍的額外懲罰性賠償。

根據(jù)《懲罰性賠償司法解釋》第6條第2款規(guī)定，在知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償倍數(shù)確定中綜合考慮前序行政或刑事程序的前提是“因同一侵權(quán)行為已經(jīng)被處以行政罰款或者刑事罰金且執(zhí)行完畢”，這也意味著如若行政罰款或刑事罰金未能執(zhí)行完畢則前序行政、刑事程序無法對懲罰性賠償?shù)淖罱K數(shù)額產(chǎn)生影響。然而，司法實踐中刑事罰金或行政罰款的執(zhí)行往往需要較長周期。例如，在一些案件中，刑事判決已經(jīng)生效但相應(yīng)的刑事罰金還尚處于執(zhí)行階段，此時若權(quán)利人再行提起民事訴訟并請求知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償，則法院應(yīng)當以審理時間節(jié)點為準直接在倍數(shù)確定過程中不予考慮前序刑事案件處以罰金的情況，抑或是中止案件等待刑事罰金執(zhí)行完畢？尤其在被告提出相應(yīng)抗辯或主張時，該問題需要法院予以明確。

（三）懲罰性賠償?shù)募s定適用

隨著我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的全面建立，在一些知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中出現(xiàn)了原被告之間已經(jīng)事前就可能發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為約定適用懲罰性賠償?shù)那闆r。該等約定可能出現(xiàn)于原被告之間前序相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的調(diào)解協(xié)議、和解協(xié)議、不再侵權(quán)承諾書之中，也有可能出現(xiàn)于原被告之前簽署的授權(quán)許可或其他合作協(xié)議之中，甚至有可能出現(xiàn)于侵權(quán)行為發(fā)生之后原被告之間的溝通協(xié)商之中。事實上，現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)專門法司法解釋中已經(jīng)就約定賠償進行了規(guī)定，然而這些規(guī)定出臺于懲罰性賠償制度實施之前，并非是專門針對懲罰性賠償?shù)募s定適用。33

從性質(zhì)上看，侵權(quán)行為發(fā)生后的事后約定相當于雙方之間就侵權(quán)責(zé)任的和解，而即便是依事前約定進行的賠償，其性質(zhì)仍應(yīng)屬于侵權(quán)責(zé)任，而非違約責(zé)任。34一方面，在被告確實構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，且應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任的情況下，可充分尊重當事人之間的意思自治，依據(jù)當事人的約定適用懲罰性賠償。另一方面，允許懲罰性賠償?shù)募s定適用也更有利于損害賠償對于侵權(quán)行為的威懾與阻卻功能的實現(xiàn)。然而，需要注意的是對于懲罰性賠償?shù)募s定適用，其前提應(yīng)當是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人的行為符合懲罰性賠償?shù)氖谟钘l件，亦即《民法典》第1185條所規(guī)定的“故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重的。”實踐中，對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)募s定可能存在直接約定賠償金額以及約定懲罰性賠償計算方式兩種模式。

在直接約定賠償金額模式中，雙方所約定的賠償金額可能已經(jīng)超過權(quán)利人的實際損失，此時約定的賠償金即帶有懲罰性，在侵權(quán)方違反約定實施情節(jié)嚴重的故意侵權(quán)行為時可以適用。例如，在“禧瑪諾（新）私人有限公司與寧波賽冠車業(yè)有限公司等侵害專利權(quán)糾紛案”中，原被告在前序訴訟中達成調(diào)解協(xié)議，約定被告應(yīng)立即停止制造、銷售、許諾銷售任何落入原告涉案專利權(quán)保護范圍的產(chǎn)品，刪除所有登載侵權(quán)產(chǎn)品的宣傳資料，否則支付原告違約金100萬元。此后被告違反約定繼續(xù)制造和許諾銷售涉案侵權(quán)產(chǎn)品，原告訴至法院并要求被告依約賠償100萬元，而被告抗辯認為原告訴請賠償金額違反侵權(quán)責(zé)任的比例原則，造成嚴重不公平和利益失衡。二審法院認為本案中被告系故意侵權(quán)、多次侵權(quán)，并存在故意逃避侵權(quán)責(zé)任的情節(jié)，符合懲罰性賠償?shù)氖谟钘l件，對被告的抗辯意見未予支持。35

在約定懲罰性賠償計算方式模式中，當事人之間可以就基數(shù)的數(shù)額或計算方式以及倍數(shù)的確定達成約定。這樣的約定事實上與知識產(chǎn)權(quán)法定懲罰性賠償?shù)挠嬎隳Ｊ浇榆墸斍謾?quán)人違反約定從事情節(jié)嚴重的故意知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為時，權(quán)利人亦可在訴訟中主張按照約定的計算方式適用懲罰性賠償。例如，在“青島尚美數(shù)智科技集團有限公司與象山區(qū)駿怡商務(wù)酒店等侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案”中，法院在被告的侵權(quán)行為符合懲罰性賠償頒發(fā)條件，且雙方已就合同終止后商標使用費的計算做了約定，被告拒不提供完整的財務(wù)信息的情況下，適用舉證妨礙規(guī)則，綜合考慮疫情對酒店行業(yè)的影響，酌情確定了平均入住率和平均客房單價，計算出其涉案侵權(quán)行為懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)，并依據(jù)雙方在合同中約定的5倍賠償，適用懲罰性賠償。

當事人可以通過達成合意的方式約定懲罰性賠償?shù)倪m用以及懲罰性賠償?shù)臄?shù)額，這在司法實踐中已經(jīng)達成了共識。但實踐中有觀點認為“當事人約定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)不在法定范圍內(nèi)，并請求適用約定的懲罰性賠償倍數(shù)的，一般予以支持，但對方當事人提出異議并提供有效證據(jù)證明該約定明顯不合理的除外?！?7根據(jù)該種觀點，當事人似乎具有通過適用約定懲罰性賠償而突破法定倍數(shù)限制的機會。值得注意的是，約定賠償在性質(zhì)上雖屬于侵權(quán)責(zé)任，但約定賠償也涉及合同法的適用，如人民法院應(yīng)當依據(jù)合同法審查當事人的約定是否存在無效、可變更或可撤銷的情形。38同時，《民法典》第468條規(guī)定：“非因合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，適用有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用本編通則的有關(guān)規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外?！边@也意味著，在《民法典》的體系結(jié)構(gòu)中，合同編成為具有統(tǒng)領(lǐng)債法體系功能的“準債法總則”。39而《民法典》合同編通則部分第585條第2款規(guī)定了違約金調(diào)整規(guī)則，即“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少。”可見，雖然約定賠償屬于對侵權(quán)之債的約定，然而由于約定賠償本質(zhì)亦屬于違反當事人之間約定的后果，屬于債法意義上的違約責(zé)任，因而法院亦可在約定的金額或約定方法的計算結(jié)果明顯不合理時予以調(diào)整。但是何為不合理，現(xiàn)實中存在不同認識，懲罰性賠償并不同于補償性賠償，其具有強制性色彩，因此法律規(guī)定的倍數(shù)限制應(yīng)當為效力強制性規(guī)定，不宜突破。

五、結(jié)語

隨著立法的逐步完善以及各項政策的不斷推進，司法實踐中知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)陌咐灿迂S富。然而，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償并非我國傳統(tǒng)的民事責(zé)任承擔(dān)方式，該制度根源于英美法，其被引入后由于立法條款的設(shè)計較為原則性，同時缺乏統(tǒng)一化、體系化的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償理論，導(dǎo)致司法實踐中在侵權(quán)“故意”及“情節(jié)嚴重”的認定、基數(shù)計算、倍數(shù)確定及其與其他制度或程序的銜接方面出現(xiàn)了困難及爭議。面對這樣的情況，實踐中應(yīng)當在貫徹嚴格保護知識產(chǎn)權(quán)原則，依法適用懲罰性賠償?shù)耐瑫r，繼續(xù)秉持著審慎謙抑、比例協(xié)調(diào)的原則，防止懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的泛用。而更為重要的是，針對實踐中出現(xiàn)的各方面問題，應(yīng)當進一步加強研究，對懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)理論進行本土化再造，形成符合我國司法實踐現(xiàn)狀及規(guī)律的知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償理論框架及理論體系，以為立法的進一步改進及司法適用中的適法統(tǒng)一提供更好的支持。