郭浩地

關(guān)鍵詞：避風港原則；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀心態(tài)；多數(shù)人網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)；無意思聯(lián)絡(luò)共同侵權(quán)；融貫性重釋

一、引言

法典化的理想與立法保留的必要性似是一對長久的矛盾，這一矛盾正在中國避風港原則中展現(xiàn)。法典化能帶來更高的法律規(guī)范“完整性”與統(tǒng)一性，能夠盡可能避免司法的恣意，是人類理性在法典編撰中的體現(xiàn)；立法保留是在法律移植過程中的必要技術(shù)手段，能夠為后進型法律國家的法律建設(shè)提供剩余空間，進而實現(xiàn)一種相對快速的法治現(xiàn)代化?！睹穹ǖ洹方o了下位法針對具體領(lǐng)域、規(guī)則的立法空間，能夠避免冗長的立法程序。但是，立法保留也會因立法主體不同導致法典和下位立法的不融貫，致使在解釋層面面臨融貫性難題。

二要素分為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀心態(tài)與多數(shù)人侵權(quán)兩種，產(chǎn)生了主觀心態(tài)與多數(shù)人侵權(quán)這一經(jīng)典教義學難題，導致在連帶責任的統(tǒng)一定型下出現(xiàn)不融貫的情形。從融貫性難題產(chǎn)生的原因來看，一是轉(zhuǎn)承責任、貢獻責任與直接責任等單獨責任變?yōu)榱诉B帶責任；二是《民法典》在創(chuàng)設(shè)了事前審查義務(wù)的前提下也創(chuàng)設(shè)了過失侵權(quán)，并且與后續(xù)的多數(shù)人侵權(quán)問題產(chǎn)生了糾葛；三是法典與司法解釋制定主體的分離以及移植補強產(chǎn)生了諸多瑕疵。從避風港原則發(fā)展歷程看，世界已進入后避風港時代，歐洲、美國、中國均在采取改革措施。歐洲的改革最為激進，主張賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)信息的事前審查義務(wù)；美國的改革相對溫和，僅就避風港原則作小調(diào)整；中國的主流思潮是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者附加一定的義務(wù)，但在實踐中并未得到貫徹?？偟目磥恚母锏慕Y(jié)果不容樂觀。

綜上所述，在《民法典》已“開局”的情況下，重新在立法層面作出改革不具有意義，而且不融貫的情形主要存在于下位法之中。研究者嘗試以規(guī)范分析的手段，針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀心態(tài)與侵權(quán)特征兩大要素，立足《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》作出分析，1形成解釋結(jié)論，提供一定的修改建議，并對避風港原則的未來作了展望。

二、二要素研究現(xiàn)狀與問題

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀心態(tài)與多數(shù)人侵權(quán)具有高度的牽連性，前者的定型會大幅度影響后者，尤其是《民法典》第1197條創(chuàng)設(shè)了過失的前提下，需要放在一起考察。

（一）關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀心態(tài)研究

過去，《侵權(quán)責任法》第36條對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀心態(tài)的表述是“知道”，修訂之前的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》與《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》依續(xù)《侵權(quán)責任法》“知道”的表達對推定知道的客觀情況作了概括?，F(xiàn)在，《民法典》第1197條對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀心態(tài)的表述則是“知道或者應(yīng)當知道”，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》依續(xù)《民法典》作了修訂，但款中的內(nèi)容未變。與歐洲模式相同，《民法典》作為總括我國避風港原則的法律，第1197條中的“侵害他人民事權(quán)益”的表述，實質(zhì)上說明了我國的避風港原則規(guī)制包括著作權(quán)侵權(quán)在內(nèi)的多數(shù)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，而非如美國模式僅規(guī)制著作權(quán)侵權(quán)。但是，該方式也會引起一個難題，即不同侵權(quán)境遇下注意義務(wù)的判斷標準是不同的。不過也有觀點認為該方案針對不同類型的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)統(tǒng)一了注意義務(wù)。2由于我國立法規(guī)制的是一攬子侵權(quán)，注意義務(wù)高低及判斷方式可能存異的，這也導致我國需要以不同的司法解釋來規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面臨不同侵權(quán)類型所應(yīng)負擔的注意義務(wù)，也致使我國在暫無法實現(xiàn)避風港原則全面法典化的當下，《民法典》需要延續(xù)立法保留的原則，為后續(xù)司法解釋的出臺留有空間。

“知道或者應(yīng)當知道”在《民法典》中甫一出臺，便引起了較大爭議。因為“應(yīng)當知道”的表達模糊地指向了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)，但是從避風港原則的法理以及除了歐洲外世界主流法域來看，3并沒有明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)。有學者依據(jù)“應(yīng)當知道”的表達，推定得出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有事前審查的義務(wù)。4有學者贊同道：“通過‘應(yīng)當知道引入注意義務(wù)和適用安全保障義務(wù)規(guī)范具有共同目的，即適度擴大網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的義務(wù)范圍，使之在特定情形下對第三人侵權(quán)行為承擔責任?！?有學者認為，由“應(yīng)當”引導的法規(guī)范屬于弱強行性規(guī)范，把主體自覺地履行義務(wù)作為有限考量因素，6似可推導出通過“應(yīng)當”創(chuàng)設(shè)知道之義務(wù)。7當然也有反對意見認為，在沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的前提下，通過“應(yīng)當知道”的表達創(chuàng)設(shè)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的事前注意義務(wù)，不太妥當。8此外，從文義解釋和目的解釋來看，我國學界的主流意見偏向?qū)W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加一定的注意義務(wù)，不過也有審慎態(tài)度。9總體看來，施加給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定的注意義務(wù)，是我國立法的主流傾向，也是民法學界的主流認識結(jié)論。10研究者認同接續(xù)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加注意義務(wù)的觀點，但在立法沒有正式明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的前提下，應(yīng)當保持一定的審慎。

依照上文分析，已經(jīng)確定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有一定的注意義務(wù)，下面就是如何解釋、判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道或者應(yīng)當知道”，以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)高低。“應(yīng)當知道”移植于《蘇俄民法典》，致使我國“應(yīng)當知道”的表述較為模糊。在美國避風港原則中，存在沒有實際知道（doesnothaveactualknowledge）侵權(quán)信息存在，與沒有理由知道（intheabsenceofsuchactualknowledge）侵權(quán)信息顯著（apparent），并作為責任排除情形，也就是說，“美國法上幫助侵權(quán)主觀要件方面的重要特色之一，在于僅僅關(guān)注幫助侵權(quán)人對他人侵權(quán)行為的認知狀態(tài)，而并不關(guān)注行為人的意志因素，即是否具有主觀惡意”。11美國避風港原則至今沒有真正賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)，現(xiàn)在的通知屏蔽規(guī)則也只是強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到通知后的義務(wù)而非一般注意義務(wù)。12現(xiàn)在，依照文義解釋與目的解釋，需要明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)，并以客觀推定主觀的方式形成判斷方法，這也是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》的意義。

但是，《民法典》表述的變化產(chǎn)生了一個新問題：“知道或者應(yīng)當知道”產(chǎn)生了“過失”，進而與移植對象產(chǎn)生了偏差。所謂“應(yīng)當”，即行為人具有一定的注意義務(wù)，而若沒有盡到注意義務(wù)，即為過失。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有盡到應(yīng)有的注意義務(wù)，致使侵權(quán)結(jié)果發(fā)生，則以過失侵權(quán)計。過失的存在也意味著注意義務(wù)存在，注意義務(wù)的從低到高，劃分為普通人的注意、應(yīng)與處理自己事物為同一注意、善良管理人的注意。從劃定注意義務(wù)的特征看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的劃分又具有特殊性：其一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不是作為自然人而存在，其心理活動不能通過主觀來判斷，只能依據(jù)行為推定；其二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供注意義務(wù)判斷的標準應(yīng)當與同時代技術(shù)發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境掛鉤。研究者認為，即使認同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有注意義務(wù)，但注意義務(wù)也是較低的，即普通人注意義務(wù)，其判斷標準是客觀推定。

從“知道或者應(yīng)當知道”的判斷標準看，從客觀推定主觀依然是學界主流態(tài)度。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》也是依循這樣的思路，在世界范圍內(nèi)走在了前面。即使這樣，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》第八條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為進行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認為具有過錯?！边@與《民法典》“應(yīng)當知道”所賦予的注意義務(wù)相悖：因為我國避風港原則規(guī)制的是所有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)信息，在已經(jīng)形成普遍解釋性結(jié)論的情況下，司法解釋不能這樣規(guī)定，這一點需要修正。需要肯定的是，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)對于實現(xiàn)避風港原則解釋的全盤融貫性具有基礎(chǔ)性作用，下文詳述。

（二）關(guān)于多數(shù)人侵權(quán)研究

前文提到，“應(yīng)當知道”為過失侵權(quán)創(chuàng)設(shè)了空間，牽一發(fā)而動全身，這為多數(shù)人侵權(quán)責任帶來了麻煩：若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知道的前提下不作為，或者收到通知后不作為，可以故意幫助侵權(quán)計；若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“應(yīng)當知道而不知道”，在過失的前提下不作為，能否以幫助侵權(quán)計還存在困難，如果認同過失幫助侵權(quán)的地位，則可以解釋入《民法典》第1168條或1197條，如果不認同的話，可能需要引入《民法典》第1171條，否則就會與連帶責任沖突?！斑B帶責任”“共同侵權(quán)”明確了我國避風港是一種多數(shù)人侵權(quán)，且負擔連帶責任，于是就會產(chǎn)生主觀心態(tài)與多數(shù)人侵權(quán)結(jié)合的這一教義學經(jīng)典論題。

若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀心態(tài)為過失，那么多數(shù)人侵權(quán)又該放在什么位置呢？是否構(gòu)成《民法典》第1168條的共同加害、第1169條的教唆幫助？

首先來考察第1168條。針對1168條是否具有意思聯(lián)絡(luò)，有如下學說，其中共同故意說主張需要共同故意，共同過錯說認同共同故意或共同過失，共同行為說認為只要有共同的侵權(quán)行為就可，關(guān)聯(lián)共同說認同各侵權(quán)行為之間不必有意思聯(lián)絡(luò)，損害不分離的前提下則成立。但是，若采用共同過失、共同行為與關(guān)聯(lián)共同說，則會導致與第1171條重復適用的情況。而且，第1168條在過去解釋為關(guān)聯(lián)共同說是基于《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，其目的是更好地保護國民人身權(quán)利，方便被害人的權(quán)利主張。更重要的原因在于，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與實體空間的侵權(quán)具有較大特殊性，在本質(zhì)上源于版權(quán)侵權(quán)這一特殊領(lǐng)域，也在美國形成了特殊的三種責任并納入次級責任的學理范疇，版權(quán)承載商（在信息社會也就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）與傳播人（在信息社會也就是網(wǎng)絡(luò)信息上傳人）幾乎不存在任何聯(lián)絡(luò)，而且所形成的損害是非實體權(quán)利的損害而不是人身權(quán)利的損害，如果說基于加強保護國民人身的考量而擴大意識聯(lián)絡(luò)的范疇，將過失、共同過失等納入連帶責任，那么將版權(quán)承載主體與傳播人納入共同加害而適用第1168條，則實在說不過去。所以，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在主觀心態(tài)是過失的前提下不適用于第1168條。

其次來考察第1169條。該條規(guī)定了教唆幫助侵權(quán)的類型?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》規(guī)定了幫助、教唆侵權(quán)，試圖將間接侵權(quán)明確為我國法律中的教唆與幫助侵權(quán)。在我國主流學說認為幫助與教唆是故意，幫助不用成立意思聯(lián)絡(luò)，單向的幫助能夠成立，而教唆需要成立雙方的意思聯(lián)絡(luò)，且以積極的行為成立，但是過失不能成立教唆與幫助。13無論如何，若成立幫助與教唆，則需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在主觀心態(tài)上是故意，應(yīng)當知道而不知道是不能構(gòu)成幫助與教唆的。那么問題出在哪里呢？其實還是出在移植變異上。在美國避風港中，沒有“幫助”“教唆”一說，而是采用了“引誘”。引誘侵權(quán)是在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中是在侵權(quán)未發(fā)生的時候產(chǎn)生的，而幫助侵權(quán)發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)已經(jīng)產(chǎn)生的前提下，依照我國通說，主要以不作為的形式產(chǎn)生的。那么怎么解決呢？要么就否棄幫助與教唆，接續(xù)到英美侵權(quán)體系，但這不現(xiàn)實?，F(xiàn)在便只能在我國法中實現(xiàn)解釋融貫。如果依照這樣的定性，那么在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)知而未知的情形下，最好的出路可能在《民法典》第1171條，如果在這里繼續(xù)采取共同行為等立場，還會反致第1171條的架空。

就移植變異的原因講，美國避風港原則以及責任分配脫胎于美國版權(quán)法，借鑒于VCR侵權(quán)。比如VCR承載了侵權(quán)信息，那么權(quán)利人可以向光盤制作人主張幫助侵權(quán)責任。這就會導致在移植過程中會與根植在大陸法系侵權(quán)責任法學理基礎(chǔ)上的中國侵權(quán)責任法產(chǎn)生沖突或變異。在美國版權(quán)法中，依照通說，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任是幫助侵權(quán)（contributorliability），包括我們常見的引誘（induce）、實質(zhì)貢獻等內(nèi)容；轉(zhuǎn)承責任（vicariousliability）和直接責任（directliability）。轉(zhuǎn)承責任指：基于他人之侵權(quán)行為而被歸責的某人，應(yīng)對分配給該他人的所有比較責任份額承擔責任，無論連帶與單獨責任或單獨責任是否是管制導致不可分傷害的獨立侵權(quán)人的規(guī)則。14這三種責任在學理上同屬于次級責任（secondaryliability），是經(jīng)分配（distributor）的責任。也就是說，三種責任在本質(zhì)上是一種單獨責任。在英美法中，這三種責任消弭了大陸法系共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)之維，15是自生自發(fā)、融貫順暢的。不過在移植過程中卻變了樣，尤其是“連帶責任”的表述使同一個制度在不同法系中展現(xiàn)出不同的責任后果。

綜上所述，由于我國《民法典》立法保留的技術(shù)路徑，文本之間存在沖突與解釋不融貫的情形。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀心態(tài)始終存在于學理層面，在司法解釋對此已經(jīng)澄明的前提下缺乏應(yīng)有的關(guān)注；“應(yīng)當知道”創(chuàng)設(shè)了注意義務(wù)與過失侵權(quán)，進一步擾亂了本就復雜的多數(shù)人侵權(quán)。研究者認為，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀心態(tài)與多數(shù)人侵權(quán)的研究，要停止移植英美法，回歸我國法律體系與文本。此外，連帶責任在避風港原則的桎梏沒有根本消解，在學理上還需要不斷探討，在未來嘗試以更為合理的方案代替連帶責任。

三、基于兩司法解釋對二要素的分析

為實現(xiàn)暫時的融貫性，在不改變《民法典》的前提下，一方面需要做的是利用好解釋手段作規(guī)范分析，另一方面是需要著眼于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》的具體規(guī)定。從世界避風港發(fā)展趨勢看，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀心態(tài)是必要路徑，從這一點看，我國走在了美國前面。另外，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》是針對一部分網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，但我國避風港原則是對于所有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，所以兩個司法解釋的適用范圍還相對較窄，但也給我國避風港原則的完善與豐滿開了一個好頭。

（一）關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀心態(tài)

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》既是對過去司法實踐的總結(jié)，也是繼續(xù)對美國避風港原則的鏡鑒。兩司法解釋依照“推定知道”的方式明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀心態(tài)的判斷的客觀境遇。司法解釋對于二要素的分析可劃分為基于技術(shù)能力、損害后果與行為措施。

1.基于技術(shù)能力的客觀判斷

第一，《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》中規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否以人工或者自動方式對侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)信息以推薦、排名、選擇、編輯、整理、修改等方式作出處理”，16與《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》相應(yīng)的是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》中的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等”。該條文的含義在于，若能夠判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“經(jīng)手”了網(wǎng)絡(luò)信息，則能夠認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道或應(yīng)當知道”，這樣的經(jīng)手無論是“自動”還是“人工”。在早年的“榕樹下”案中，法院認為：“任何網(wǎng)絡(luò)用戶向被告網(wǎng)站投稿并非自動上載于該網(wǎng)站，而是經(jīng)過了網(wǎng)站工作人員的選擇和編輯然后才能上載于網(wǎng)站”。17《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》第6條第1款的邏輯也可謂相當直白明了，即“經(jīng)手即明知”，只要是人工覆蓋或者經(jīng)過自動系統(tǒng)處理的網(wǎng)絡(luò)信息便能夠被納入明知的范疇。此外，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》（2020）第12條與第10條同樣采納“經(jīng)手論”。18但從反面看，該條文又具有一定的模糊性與操作難度。首先，基于該條文的規(guī)定，可能誘導網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)避對于網(wǎng)絡(luò)信息的人工與智能干預，以此來規(guī)避潛在的責任，進而導致用戶驅(qū)動平臺可能成為一個更為純粹的用戶驅(qū)動平臺；其次，依賴流量算法的推廣模式難以全部過濾侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)信息，“推薦、排名、選擇、編輯、整理、修改”等方式通常以平臺技術(shù)手段來實現(xiàn)而非人工，若以技術(shù)手段“經(jīng)手”的視頻難以判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成“知道或應(yīng)當知道”；19網(wǎng)絡(luò)信息侵權(quán)的判定即使依賴人工，也具有高成本性與易錯性，審核人員應(yīng)具有長期的資質(zhì)和一定的法律訓練。

第二，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當具備的管理信息的能力，以及所提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性的大小”?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》則表述為“基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小，應(yīng)當具備的管理信息的能力”。若聯(lián)系前文“考慮下列因素”，則第二款應(yīng)當被劃分為兩層，第一層應(yīng)當被表述為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當具備的管理信息的能力的大小”；第二層為“所提供服務(wù)的性質(zhì)、方式及其引發(fā)侵權(quán)的可能性大小”。在“韓寒訴百度文庫”案中，一審法院認為百度作為大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，具備“事前審查的能力”，不應(yīng)以避風港原則主張免責。20同時，就第二重意義而言，一審法官認為：“考慮到上文提及的關(guān)于韓寒的特殊因素，百度公司對該文檔負有比一般文檔更高的注意義務(wù)”。21一審法官依據(jù)百度文庫的信息管理能力來進行判斷。從提供服務(wù)的性質(zhì)著手，在“杭州刀豆訴長沙百贊”一案中，一審法院則認為“騰訊公司對小程序開發(fā)者提供的是架構(gòu)與接入的基礎(chǔ)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”，“騰訊公司未存儲開發(fā)者小程序的數(shù)據(jù)且亦無法進入開發(fā)者服務(wù)器查看或處理相關(guān)內(nèi)同，其客觀上難以對小程序內(nèi)容作出審核”。22法院據(jù)此根據(jù)小程序的性質(zhì)據(jù)以認定騰訊公司不負有責任。在此案中，雖然一審法院沒有引用《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》第6條第2款，但依然依據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)的性質(zhì)進行了綜合判斷。

2.基于損害后果的客觀判斷

第一，“該網(wǎng)絡(luò)信息侵害人身權(quán)益的類型及明顯程度”?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》被表述為“傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及其侵權(quán)信息的明顯程度”。事實上，該款的規(guī)定較為模糊，缺乏客觀判斷的標準。以其作為參照，會導致法律適用的含糊不清。此外，若因為網(wǎng)絡(luò)信息明顯且深刻地侵權(quán)，但并不意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就必然的“知道”。此外，“人身權(quán)益的類型”并沒有作明確。在司法實踐中，二分為兩種不同的立場。在“蔡繼明與百度公司侵害名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)糾紛案中”，23一審法院認為百度公司采取了及時的措施，不應(yīng)當承擔責任；二審法院則認為百度公司怠于行使管理義務(wù)，故而需要承擔責任。在“王某與張某、北京凌云互動信息技術(shù)有限公司、海南天涯在線網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵犯名譽權(quán)系列案”中，24在侵權(quán)人嚴重侵害死者名譽權(quán)的情況下，法院依舊主張?zhí)煅墓緦ι暇W(wǎng)文字設(shè)定了相應(yīng)的監(jiān)控和審查過濾措施，故而不承擔侵權(quán)責任。該款的表述為法院自由裁量留出了空間，但也會不當侵犯網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)利空間。研究者認為，該款不應(yīng)獨立適用，而需與其他款項一起合并使用。

第二，“該網(wǎng)絡(luò)信息的社會影響程度或者一定時間內(nèi)的瀏覽量”。25該款和前款一致，存在一定的含糊性。通常來講，社會影響程度大的，會在短時間內(nèi)積攢起大量的瀏覽量，但也并不意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就具備知道的可能性。知道的可能性應(yīng)當建立在通知前提下，而不是外在環(huán)境。若以外在輿論的變換來審查大量的侵權(quán)言論，尤其在大量的涉嫌侵犯明星名譽權(quán)的案件中，似有侵擾國民言論自由之嫌。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者肆意根據(jù)網(wǎng)絡(luò)輿論導向進行主動審查，將大量的“涉嫌網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”的案件作下架處理，恐會干涉國民言論自由。第三款與第四款的旨趣與美國紅旗原則類似，即若侵權(quán)行為昭然若揭，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商負有善良管理人的注意義務(wù)。26該條文的順利實施需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對一定時間的瀏覽量負有一定的注意義務(wù)。該款與前款相同，不能獨立使用，只能綜合判斷。

3.基于措施行為的客觀判斷

如下兩款存在較強的移植變異，需要作修正。

第一，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取預防侵權(quán)措施的技術(shù)可能性及其是否采取了相應(yīng)的合理措施”。27同樣的規(guī)則還出現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第9條第5款。28該款旨在要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在侵權(quán)發(fā)生之前應(yīng)當通過技術(shù)和人工的手段建立起必要的預防措施，而不是在收到權(quán)利人通知之后及時移除。該款是對DMCA（i）（1）的移植，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的弱注意義務(wù)。在一定的技術(shù)條件下，若沒有采取合理措施與預防措施，那么推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)知而未知。與DMCA不同的是，該條文的前提條件是對于《民法典》中“知道或應(yīng)當知道”的規(guī)范，而在DMCA中則是對于是否適用避風港原則適格條件的規(guī)定。也就是說，在DMCA中，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取了措施，盡到了責任，那么可以適用避風港原則免除處罰。但在我國語境下，針對的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者是否知道或應(yīng)當知道侵權(quán)信息。

第二，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否針對同一網(wǎng)絡(luò)用戶的重復侵權(quán)行為或者同一侵權(quán)信息采取了相應(yīng)的合理措施”。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》的有關(guān)表述為：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否針對同一網(wǎng)絡(luò)用戶的重復侵權(quán)行為采取了相應(yīng)的合理措施”。該條移植于DMCA第512條第（i）（2），在BMG訴COX一案中用戶重復侵權(quán)問題得到彰顯。29我國對于該款的移植是基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀心態(tài)的判斷，而非基于避風港原則的適格情況：用戶重復侵權(quán)問題以及合理措施問題居于“適格情況”（ConditionsforEligibility），其含義在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者意欲獲得避風港原則所帶來的好處，需要滿足某些條件，其中便包括了是否對用戶的重復侵權(quán)行為采取了合理措施，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有對重復侵權(quán)采取合理措施、負有高度注意義務(wù)，則不應(yīng)適用避風港原則。譬如，在BMG一案中，COX的自動管理系統(tǒng)依賴于“13次沖擊”（thirteenstrikes），即收到13次通知后方才移除，故而法院認為COX沒有盡到懲戒重復侵權(quán)人的義務(wù)，不滿足適格條件。但在《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》的語境中，侵權(quán)人重復侵權(quán)問題是對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀心態(tài)的判斷標準之一，而非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能否透過適格要件的考察取得避風港原則的好處標準之一。比較而言，就重復侵權(quán)問題而言，我國的立法在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用避風港原則的前提下增加了主觀心態(tài)的考察，而是否對重復侵權(quán)采取了合理的措施是主觀心態(tài)的判斷標準之一，主觀心態(tài)又是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否適用避風港原則的判斷標準之一，即使其是作為重要的判斷標準而存在的。同理，前款也存在同樣的情況。由此可得：這里的移植事實上是解釋不通的。在美國語境中，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有對重復侵權(quán)采取合理措施，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要承擔責任；在我國語境中，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對重復侵權(quán)采取了合理措施，此時已經(jīng)不存在判斷其主觀心態(tài)的必要性了，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有對重復侵權(quán)采取合理措施，該如何對接“知道或者應(yīng)當知道”呢？抑或應(yīng)該這樣講，針對重復侵權(quán)人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當建立起類似的“黑名單”制度，若侵權(quán)人重復侵權(quán)，則應(yīng)當然判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道或者應(yīng)當知道”。此外，重復侵權(quán)的人的判斷標準我國并未明確，是以“起訴”“判（裁）決”還是“通知”呢？總體而言，我國在這里基于與美國不同的適用條件直接移植，導致表述含糊，適用可能性差，需要做出較大調(diào)整。

“其他相關(guān)因素”。本款為兜底條款，為法官自由裁量留下了空間。以上七條判準在納入判斷的時候不區(qū)分比率，綜合七條共同考量。

綜合來看，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》既建立在司法實踐基礎(chǔ)上，又是對于美國避風港原則的進一步改造，就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀心態(tài)方面邁出了可喜的一步。但在補強過程中存在一定錯位，根本原因在于移植變異、法典化與立法保留間的沖突。

4.關(guān)于多數(shù)人侵權(quán)問題

《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》第7條對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為的過錯及其程度作了規(guī)定。30《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》第8條也作了相應(yīng)規(guī)定，31第4條明確了“連帶責任”，第7條第2款與第3款分別提到了“教唆侵權(quán)”“幫助侵權(quán)”，并明確了適用前提。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)采取了合理措施但依然難以發(fā)現(xiàn)侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)信息的時候，則當然不應(yīng)擔負過錯責任。兩司法解釋也奠明了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯侵權(quán)的基調(diào)?？疾靽鴥?nèi)法律文件，《民法典》的表述為承擔連帶責任；32《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》的表述則為“教唆侵權(quán)”“幫助侵權(quán)”與連帶責任?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的表述則為“共同侵權(quán)責任”；33《電子商務(wù)法》還存在“相應(yīng)的責任”這一立法保留的標準。34

與過去有關(guān)避風港原則規(guī)范性文件不同的是，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》在第7條、第8條談及了“幫助侵權(quán)行為”“幫助侵權(quán)責任”，“教唆侵權(quán)行為”“教唆侵權(quán)責任”；《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》第15條談及了“雇傭、組織、教唆或者幫助他人發(fā)布、轉(zhuǎn)發(fā)網(wǎng)絡(luò)信息侵害他人人身權(quán)益，被侵權(quán)人請求行為人承擔連帶責任的，人民法院應(yīng)予支持”。尤其是教唆的出現(xiàn)，創(chuàng)設(shè)了一個共同意思聯(lián)絡(luò)的情形，尤其是在民法中教唆行為不能單獨作為處罰原則的前提下，教唆侵權(quán)的出現(xiàn)要求教唆人與被教唆人之間構(gòu)成共同故意。但是有學者對此提出了異議，其認為依照美國特點，幫助侵權(quán)是建立在主觀心態(tài)為故意的基礎(chǔ)之上的，而不是建立在依照我國彼時的情況而似乎為過失的基礎(chǔ)之上的。實質(zhì)上在美國法中，類似于教唆的引誘是放置在幫助責任之下，作為構(gòu)成幫助責任的其中一個形式而呈現(xiàn)，同樣是次級（單獨）責任，本質(zhì)上它是對幫助侵權(quán)的一個構(gòu)成要件。教唆是一種非常主動的積極作為，而以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導是否能構(gòu)成教唆，需要斟酌。從其論證來看，將幫助侵權(quán)嫁接在過失的基礎(chǔ)上，確實存在即使按照大陸法系也難以解釋通透的難題，畢竟“過失幫助”不主流，那么又只有導向第1168條，但前文分析了1168條的重復適用問題，故而導向第1171條更為適宜。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”而不作為，以不作為的幫助侵權(quán)計是可行的；若“應(yīng)當知道”而不作為，以“過失幫助”計，則暫不具有主流地位。事實上在美國法中，將“引誘”放置在幫助侵權(quán)中進行規(guī)定，是比較自然合理的，但似乎在我國法中無法在侵權(quán)的一般規(guī)定中找出“引誘”，于是借用了“教唆”這個概念。為實現(xiàn)法典的融貫，暫時的思路也只能是通過第1196條對“教唆”進行解釋，以二者有意思聯(lián)絡(luò)為要旨，雖然這樣是有較為牽強的。就幫助而言，也是第一次出現(xiàn)在兩個司法解釋中，這似乎是想對《民法典》第1197的連帶責任類型作一個定型，原因在于：第1197條連帶責任產(chǎn)生的法理依據(jù)是第1169條。這樣的思路也是可行的，不過幫助便必然意味著是一種故意，這就無法與《民法典》所創(chuàng)設(shè)的過失融貫。在《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》第7條中，提到了“應(yīng)知”，而在應(yīng)知而未知的情況下，是否構(gòu)成幫助侵權(quán)還需要考量，該條或需要修正?？偟目磥?，幫助與教唆的首次出現(xiàn)似乎是想摒棄間接侵權(quán)的學理，移植于我國法系中來而獲得法理根基，這樣也是可行的，但需要區(qū)分主觀心態(tài)為過失的情形。

四、二要素融貫化的路徑

前文從移植變異、《民法典》在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀心態(tài)上的表達變化、法典化與立法保留間的沖突等維度闡明了我國避風港原則在主觀心態(tài)、多數(shù)人侵權(quán)兩個層面的困境與原因。接下來，需要在我國立法框架下，利用規(guī)范的解釋手段實現(xiàn)二要素融貫。這個問題在本質(zhì)上也是在解決主觀心態(tài)與多數(shù)人侵權(quán)兩個問題的鏈接。

其一，主觀心態(tài)定性。根據(jù)前文的分析，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負擔一定的注意義務(wù)，這可以從文義解釋得出，那么從過錯來講，就可以分為故意與過失兩種。應(yīng)知而未知就是過失，這種過失可以是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因為沒有盡到應(yīng)有的事前審查義務(wù)而產(chǎn)生的疏忽大意的過失，還可以是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)信息堅信不是侵權(quán)信息而產(chǎn)生的過于自信的過失，總之是沒有盡到應(yīng)有的注意義務(wù)。從故意層面來講，可以是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為內(nèi)容上傳人構(gòu)成直接侵權(quán)，那么在這個范疇內(nèi)便不用考量多數(shù)人侵權(quán)了。也可以是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知道網(wǎng)絡(luò)信息侵權(quán)的前提下的故意不作為侵權(quán)。那么對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否知道或者應(yīng)當知道又要回到《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》。

其二，多數(shù)人侵權(quán)定性。前文提到了在多數(shù)人侵權(quán)中所產(chǎn)生的移植變異，且在我國語境下不可能適用“轉(zhuǎn)承責任”等英美侵權(quán)法表達，只能嘗試在連帶責任的基礎(chǔ)上完成融貫工作。適宜的方式還是適用于入第1171條無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)，才能在連帶責任的前提下實現(xiàn)融貫。在我國民法通說中，幫助與教唆只能是故意，而不能針對《民法典》所新創(chuàng)設(shè)的過失。此外，我國民法通說認同了單向意思聯(lián)絡(luò)，即被幫助人無需知道自己在受幫助，幫助人也構(gòu)成幫助侵權(quán)。所以，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知道存在侵權(quán)信息而不處理，也就是故意的前提下，則構(gòu)成幫助侵權(quán)，承擔連帶責任?！睹穹ǖ洹贰皯?yīng)當知道”創(chuàng)設(shè)了過失這個空間，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者在應(yīng)知而未知的前提下沒有注意到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)信息、并采取必要措施，也就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未盡到一般注意義務(wù)，則構(gòu)成過失的幫助侵權(quán)，但主流意見未明確過失幫助的地位，此時便可以在第1168條和第1171條選擇，經(jīng)過前文的分析，若贊同除共同故意的其他幾種學說，那么第1197條就可以不那么精細地解釋進第1168條，但是前文已提到這樣并不好，所以，此時可解釋入第1171條，承擔連帶責任。

接下來看看教唆，教唆的成立必須是積極的作為，教唆與被教唆者在主流觀點中是一種共同故意。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，二者在網(wǎng)絡(luò)空間中達成了意思聯(lián)絡(luò)，構(gòu)成了共同故意，可以適用《民法典》第1169條，構(gòu)成教唆，承擔連帶責任。此處的教唆是針對不特定的多數(shù)人，不需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉教唆對象是否為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，若是完全民事行為能力人，則承擔連帶責任；若不是，則承擔單獨侵權(quán)責任。無論如何，研究者對將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責任納入教唆范圍持保留意見。教唆是積極的作為，其對象應(yīng)當是特定的單數(shù)或復數(shù)，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者針對的對象確是不特定的多數(shù)人，將一種相對較弱的作用力與作用意圖解釋為一種較強的作用力與作用意圖，不太妥當。而且，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的言語支持、返還積分等行為也不宜判定其是鼓勵侵權(quán)行為，也有可能是鼓勵合法作品的上傳。研究者認為，現(xiàn)在暫時保留教唆不變，適用于第1169條，未來可將“引誘”解釋入第1169條中的幫助。

為使復雜的學理探討變得更為具體，用例子解釋如下：（1）若信息上傳人是故意侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)知而未知網(wǎng)絡(luò)信息涉嫌侵權(quán)，未盡到注意義務(wù)，如果依照通說，不能以過失幫助計，因為幫助只能是故意，那么只能以《民法典》第1171條無意思聯(lián)絡(luò)共同侵權(quán)計，承擔連帶責任，否則就會與連帶責任沖突；若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)信息侵權(quán)，而未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，應(yīng)以故意不作為幫助侵權(quán)計，承擔連帶責任。（2）若信息上傳人是過失侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)知而未知，未盡到注意義務(wù)，那么則是共同過失，在第1168條無法明確共同過失的前提下，轉(zhuǎn)嫁到第1171條，作為無意思聯(lián)絡(luò)共同侵權(quán)計，因一方責任能夠獨立引發(fā)所有后果，故指向連帶責任；若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道而不采取措施，則是故意不作為的幫助，對擴大損害承擔連帶責任。（3）若網(wǎng)絡(luò)信息上傳人構(gòu)成過失侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供知道而不作為，則構(gòu)成故意幫助侵權(quán)，承擔連帶責任；若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)知而未知，雙方為共同過失，轉(zhuǎn)嫁到1171條，以無意思聯(lián)絡(luò)共同侵權(quán)計。（4）若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到權(quán)利人通知而不作為，無論侵權(quán)人主觀心態(tài)是過失還是故意，以故意幫助侵權(quán)計，對損害擴大部分承擔連帶責任。（5）結(jié)合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》第7條，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害他人權(quán)利行為的，以故意教唆計，承擔連帶責任。35此處主要針對著作財產(chǎn)權(quán)之一的網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)，本文認為其可以推及演繹侵權(quán)這類一攬子著作財產(chǎn)權(quán)問題。此處需要區(qū)分：若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過推介的方法就是以盜版來牟利，則適用；若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅以算法或自動系統(tǒng)來推廣內(nèi)容以賺取流量，未經(jīng)人手，則不應(yīng)適用，36這一點需要細化。（6）若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)信息進行了以人工榜單而非算法的推薦，或者通過網(wǎng)絡(luò)信息進行了牟利，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當負有更高注意義務(wù)，達到善良管理人注意義務(wù)的層面。（7）若在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者數(shù)據(jù)存儲器上，存在侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)信息，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依照現(xiàn)有技術(shù)條件并不知曉，此時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不具有過錯，不以侵權(quán)計。（8）若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自身作為網(wǎng)絡(luò)信息的上傳者將網(wǎng)絡(luò)信息上傳于己方網(wǎng)絡(luò)平臺，此時不應(yīng)適用避風港原則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為侵權(quán)人擔負直接、單獨侵權(quán)責任。

研究者認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就構(gòu)成避風港原則下的幫助侵權(quán)而言，其主觀心態(tài)以故意為主流，方式以不作為為主流。若“過失幫助”能夠在未來成為主流意見，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在能夠構(gòu)成“過失幫助”，承擔連帶責任。將第1171條解釋為無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)來為第1197條所創(chuàng)設(shè)的過失侵權(quán)心態(tài)提供存在土壤，是一種較為務(wù)實的路徑。相對于連帶責任變?yōu)閱为氊熑巍⑻娲熑蔚确绞?，還較為簡單，能夠在不牽動整個民法教義學大廈的情形下實現(xiàn)解釋融貫。最后，為更加清晰地說明結(jié)論，本文以簡圖進行表示，其中，前一個指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀心態(tài)，后一個指信息上傳用戶主觀心態(tài)，“應(yīng)知而未知”等同于“應(yīng)當知道而不知道”，最后一個故意指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者單獨侵權(quán)。

總體而言，主觀心態(tài)與多數(shù)人侵權(quán)作為責任歸流的理論基礎(chǔ)，具有重要意義，涉及權(quán)利人權(quán)利主張方式，侵害人的責任分配等內(nèi)容。并且，區(qū)分好故意與過失、多數(shù)人侵權(quán)的責任分配對將來的懲罰性賠償改革具有非常重大的意義，因為主觀心態(tài)的變化會導致數(shù)額的巨幅波動。民法教義學作為邏輯嚴密的思維體系，牽一發(fā)而動全身，對其輕微的修正均可能會導致邏輯失范，這需要的不是獨個法學家的靈光乍現(xiàn)，而是整個法學職業(yè)共同體的集體智慧與集體努力，形成集體成果。本文所提出的問題只是一小部分，但實質(zhì)上反映的是民法教義學解釋融貫化的巨大難題，而為了解決這樣的巨大難題，需要的是整個民法教義學體系的整體推動、整體進步，最終實現(xiàn)整個民法教義學體系的科學化、嚴整化、制度化。

五、結(jié)論

第一，可以鏡鑒英美法的侵權(quán)責任理論，但須停止移植。美國避風港侵權(quán)責任是從版權(quán)法尤其是1976年法案中自發(fā)生長出來的，在移植過程中必然會產(chǎn)生變異，這幾乎無法避免。這不涉及先進性的問題，主要是各自法秩序土壤不同。由于避風港原則獨創(chuàng)于美國，我們所面臨的問題其他大陸法系國家也正在面對。我們現(xiàn)在需要做的是立足于中國民法已有的成熟理論，培育、生成我國自主的避風港原則。比如，我們可以借鑒轉(zhuǎn)承責任，以民法中替代責任為轉(zhuǎn)接點，在將來嘗試以替代責任代替連帶責任，進而逐步、徹底消解避風港原則連帶責任中的學理桎梏。甚至，在大陸法系中以替代責任來銷蝕連帶責任，可能是未來的一個重要思路。第二，從是否賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的問題來看，為實現(xiàn)借鑒蘇聯(lián)的“知道或者應(yīng)當知道”的解釋融貫性。研究者認為，應(yīng)當將“應(yīng)當知道”理解為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負擔一定的注意義務(wù)，這既是新近立法的本意，也能夠?qū)崿F(xiàn)文本的融貫。第三，主觀心態(tài)的判斷應(yīng)當采取“推定知道”的解釋技術(shù)，依照客觀境遇推測出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀心態(tài)。第四，需要明確《民法典》第1171條無意思聯(lián)絡(luò)共同侵權(quán)的學理地位，并將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過失侵權(quán)適用于該條。第五，就主觀心態(tài)就司法解釋的頒布看，針對我國避風港原則是規(guī)制一攬子侵權(quán)，要么通過集中頒布一種司法解釋的方式，統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)對不同侵權(quán)的注意義務(wù)，要么依照現(xiàn)在模式針對不同侵權(quán)分散頒布司法解釋，苛以不同的注意義務(wù)與客觀判定標準，并與多數(shù)人侵權(quán)進一步融貫。第六，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛規(guī)定》《信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益糾紛規(guī)定》已經(jīng)邁出了可喜的一步，但還是存在諸多瑕疵，可按照研究者的建議做出調(diào)整。第七，研究者也僅是在立法層面作的考察，缺乏司法實踐的視角，也誠望學界勠力，從不同的視角提出不同的方案。

最后，宏觀來看，自《民法典》時代開啟以來，我國避風港原則在未顛覆其框架與邏輯的前提下，較之過去有了較大進步與完善，但也存在一定的不足之處，具體體現(xiàn)在融貫性的欠缺上。實質(zhì)上，世界已經(jīng)進入了“后避風港時代”，避風港原則在世界范圍內(nèi)的改革已是箭在弦上，即使面臨巨大阻力。就我國看，應(yīng)當分為兩層路徑：其一，由于在《民法典》中已經(jīng)采取了立法保留，應(yīng)當通過集中頒布司法解釋的方式盡快補全，整飭文本，實現(xiàn)體系融貫化，形成科學與齊整的中國避風港原則；其二，在立法論與對策論層面，緊跟世界立法與改革前沿，有的放矢地觀察與跟進，對我國避風港原則做出調(diào)整。我國也可以根據(jù)我國的互聯(lián)網(wǎng)特點與網(wǎng)民構(gòu)成特點等我國國情探索出自主的改革之路，為他國樹立典范。