趙麗莉 孫宏嬌

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)抓?。幌拗菩袨?；不正當競爭；數(shù)據(jù)權(quán)益

一、問題的提出

信息技術(shù)與數(shù)據(jù)技術(shù)的融合發(fā)展促進了數(shù)字經(jīng)濟時代的到來，數(shù)據(jù)日益成為企業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵因素，數(shù)據(jù)抓取應(yīng)運而生，并通過網(wǎng)絡(luò)爬蟲等技術(shù)手段，以低成本、高速度的方式獲取大量數(shù)據(jù)。與此同時，限制數(shù)據(jù)抓取的行為也應(yīng)運而生，限制數(shù)據(jù)抓取行為是數(shù)據(jù)被抓取方通過運用設(shè)置robots協(xié)議黑白名單、用戶IP訪問識別等技術(shù)手段，阻止他人批量獲取自身網(wǎng)頁所載的數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)抓取與限制抓取行為之間產(chǎn)生博弈，矛盾加劇。限制數(shù)據(jù)抓取行為的正當性問題被提出，法院在審理過程中也遵循不同的裁判思路，形成了基于權(quán)益保護為核心的權(quán)利侵害與利益衡量為核心的行為正當性兩種判斷標準，產(chǎn)生了不同的認定結(jié)果。

北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（以下簡稱“微博”）與北京字節(jié)跳動科技有限公司（以下簡稱“今日頭條”）不正當競爭糾紛案顯示，對于微博利用網(wǎng)站中的robots協(xié)議對今日頭條的網(wǎng)絡(luò)機器人通過加入黑名單的方式進行限制抓取行為是否構(gòu)成不正當競爭的問題，一二審法院做出了不同的判決結(jié)果。一審法院審判認為：微博行為違背了公平、開放和促進信息自由流動原則，不利于營造良好的競爭環(huán)境，微博應(yīng)立即停止涉案不正當競爭行為，刊登聲明、消除影響，并且賠償損失。1二審法院推翻一審判決，認為微博的限制行為在不違背合法權(quán)益及競爭秩序的情況下，通過robots協(xié)議對今日頭條網(wǎng)絡(luò)機器人的限制行為，屬于行使網(wǎng)站經(jīng)營權(quán)的范疇，并不構(gòu)成不正當競爭2。一審法院與二審法院的不同判決反映了對限制數(shù)據(jù)抓取行為的不同看法，二者之間的差距在于判斷企業(yè)的限制數(shù)據(jù)抓取行為是否具有屬于自主經(jīng)營權(quán)的范疇，一審法院依據(jù)反不正當競爭法一般條款進行認定，僅考量經(jīng)營者單方主體之間的利益關(guān)系，對公共利益、市場競爭秩序等因素缺乏充分論證。二審法院肯定其限制行為的正當性，綜合考量多方主體利益、競爭秩序等進行認定。

至此，在限制數(shù)據(jù)抓取類案件中，對于其行為正當性的判定方式還未形成統(tǒng)一范式，在數(shù)據(jù)開放與數(shù)據(jù)權(quán)利保護二者間做出利益最大化的衡平，采取適當?shù)臉藴逝卸ㄏ拗茢?shù)據(jù)抓取行為正當性邊界，數(shù)據(jù)抓取和限制數(shù)據(jù)抓取中各利益主體以確保信息化市場的良性競爭循環(huán)，都成為亟待解決的問題。

二、限制數(shù)據(jù)抓取行為正當性判定的價值性

（一）促進數(shù)據(jù)資源的公平性競爭

隨著搜索技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)機器人的應(yīng)用場景也不斷擴大，逐漸從搜索引擎領(lǐng)域擴展到非搜索引擎領(lǐng)域。在實踐中，搜索引擎往往是給被搜索網(wǎng)站帶來流量，而非搜索引擎會帶走網(wǎng)站的瀏覽。因此對于非搜索引擎的網(wǎng)絡(luò)機器人的抓取規(guī)定不能想當然地借用搜索引擎的規(guī)定。如今數(shù)據(jù)日益成為企業(yè)競爭的關(guān)鍵因素，網(wǎng)站經(jīng)營者對于數(shù)據(jù)的收集、維護、利用等都付出了相應(yīng)的經(jīng)營成本，robots協(xié)議在某種意義上成為企業(yè)維護自身競爭力的一種手段。雖然對其進行限制抓取會影響對應(yīng)參與者的經(jīng)營行為，但是在不影響消費者利益、社會利益及市場良性競爭的情況下，企業(yè)通過robots協(xié)議對數(shù)據(jù)抓取進行限制的行為，屬于行使經(jīng)營自主權(quán)的一種體現(xiàn)，其限制行為在特定情況下具有一定的正當性。但是經(jīng)營者主體通過robots協(xié)議限制網(wǎng)絡(luò)機器人抓取的行為，不能絕對化地認為其是網(wǎng)站自主經(jīng)營權(quán)的行使，應(yīng)當結(jié)合雙方經(jīng)營者主體的經(jīng)營內(nèi)容、領(lǐng)域、應(yīng)用場景、消費者利益等多個因素進行綜合考量，發(fā)現(xiàn)“社會福祉最大”或者是“社會傷害最小”的數(shù)據(jù)爬取規(guī)則，3運用權(quán)衡雙方權(quán)益與各方利益的方式，更好地促進網(wǎng)絡(luò)空間數(shù)據(jù)流通，維護競爭秩序、促進公平競爭。

數(shù)據(jù)抓取與限制行為屬于一個問題的兩個方面，其本身并不能夠給對方行為提供正當性，因此不管數(shù)據(jù)抓取或者限制行為如何變化，歸根到底就是企業(yè)對于數(shù)據(jù)資源的競爭。數(shù)據(jù)抓取行為的正當性界限就是對于數(shù)據(jù)抓取行為的限制界限，因此應(yīng)當理解數(shù)據(jù)排他行為的正當性，厘清數(shù)據(jù)抓取與限制之間的關(guān)系，才能更好地探索數(shù)據(jù)開放與限制的邊界。

（二）確保排他行為的正當性行使

在信息化時代，各行各業(yè)邁入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，數(shù)據(jù)的種類、數(shù)量得到野蠻生長與擴充，原始數(shù)據(jù)的采集者和抓取者的成本也產(chǎn)生更大的差異化，如新浪微博、百度等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商經(jīng)常會生成龐大的用戶數(shù)據(jù)提升其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)體驗。在此時第三方通過數(shù)據(jù)復制所獲得的競爭優(yōu)勢也會有較大的價值。如果不對此類行為加以限制，那么就會導致企業(yè)合法利益受損。隨著數(shù)據(jù)規(guī)模的增大，為公開的大數(shù)據(jù)提供額外的產(chǎn)權(quán)保護的正當性也隨之增強。若將對產(chǎn)權(quán)侵犯的保護范圍進一步擴充，使得數(shù)據(jù)的收集者能夠有效限制其他類型的數(shù)據(jù)利用，那么就意味著對公共互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的某些行為的負擔便會加重，對應(yīng)就需要更多、更加充分的理由。4限制數(shù)據(jù)抓取作為一種排他性質(zhì)的行為會限制競爭對手，因此對數(shù)據(jù)的排他行為進行正當性考量是有必要的。經(jīng)營者主體之間對于交易機會、競爭優(yōu)勢等方面的爭奪會呈現(xiàn)出排他性，其特點尤其表現(xiàn)為創(chuàng)造出優(yōu)勝劣汰的競爭環(huán)境，經(jīng)營者之間的相互競爭會對這種排他行為產(chǎn)生影響。競爭法對此類排他性的判定有兩條路可供參考：一是依據(jù)《中華人民共和國反壟斷法》第17條5關(guān)于具有市場支配地位的經(jīng)營者從事濫用市場支配地位的行為的規(guī)定；二是利用《反不正當競爭法》第2條，即一般條款，運用商業(yè)道德進行不正當競爭行為的分析。6在市場調(diào)節(jié)失靈的情況下需要運用不正當競爭進行規(guī)制，也就是說在市場能夠進行自我調(diào)節(jié)、競爭運行機制平穩(wěn)的情況下，司法機關(guān)無需進行過度規(guī)制。競爭法的規(guī)制，需要尊重市場主體的自主經(jīng)營權(quán)。

限制數(shù)據(jù)抓取的正當性應(yīng)當以市場經(jīng)濟和自由競爭為前提考量，經(jīng)營者作為市場經(jīng)濟的參與主體，有權(quán)按照自己的意愿進行自主經(jīng)營。在市場能夠調(diào)節(jié)的情況下，不運用法律強制干預市場的競爭行為，能夠充分發(fā)揮市場競爭的優(yōu)勢，充分利用市場在資源配置中的決定性作用。但是在市場經(jīng)營過程中也會出現(xiàn)一定的損失，這也是不可避免的。在數(shù)據(jù)競爭方面，數(shù)據(jù)對于企業(yè)而言也尤為重要，有了數(shù)據(jù)優(yōu)勢就會有相應(yīng)的市場優(yōu)勢，因此企業(yè)利用原始收集者與復制者的成本差距能夠更好地提升自己的優(yōu)勢地位。在合法占有數(shù)據(jù)的情況下，經(jīng)營者對于抓取他人數(shù)據(jù)的行為進行限制是行使企業(yè)自主經(jīng)營的一種手段，這種手段有一定的合理性，表現(xiàn)為市場競爭過程中的利益沖突，在沒有造成競爭法上的實質(zhì)損害或者道德上的不正當?shù)那闆r下，其并不必然會構(gòu)成不正當競爭。

（三）平衡數(shù)據(jù)流通與控制的界限

從案件判決結(jié)果中得出，限制數(shù)據(jù)抓取是企業(yè)行使自主經(jīng)營的一種外在表現(xiàn)形態(tài)，并不當然構(gòu)成不正當競爭行為，且限制數(shù)據(jù)抓取行為在維護合法投資與保護財產(chǎn)安全等領(lǐng)域在經(jīng)濟方面具有一定的合理性，并不與商業(yè)道德等相違背。數(shù)據(jù)抓取與限制行為實際上是要把握住數(shù)據(jù)流通與數(shù)據(jù)控制二者之間的平衡。既能夠有效地把握數(shù)據(jù)提供方的權(quán)益，保證市場主體進行數(shù)據(jù)共享的活力，又能體現(xiàn)其商業(yè)模式與利益，運用數(shù)據(jù)抓取的方式增加用戶訪問量，增強影響力，從而提升經(jīng)濟實力，最終形成互惠、共享的結(jié)果。但是數(shù)據(jù)開放也應(yīng)當以數(shù)據(jù)有效、安全控制為前提。而進行數(shù)據(jù)控制是基于利益的考量，也是維護市場在資源配置中起決定作用的一個手段。因此要平衡數(shù)據(jù)流通與數(shù)據(jù)控制之前的關(guān)系，實現(xiàn)數(shù)據(jù)的最大化利用。

在大數(shù)據(jù)背景下，任何數(shù)據(jù)都具有潛在的使用價值，數(shù)據(jù)流通的目的在于實現(xiàn)數(shù)據(jù)的使用價值，但是數(shù)據(jù)流通環(huán)節(jié)體現(xiàn)的是數(shù)據(jù)的交換價值。數(shù)據(jù)流通的目的依賴于數(shù)據(jù)法律法規(guī)的不斷完善，需要不斷完善制度規(guī)范去形成可靠的市場預期和穩(wěn)定的市場運營秩序，減少數(shù)據(jù)流通帶來的成本，促進數(shù)據(jù)資源的開放、共享。7其次，在市場競爭下經(jīng)營者的行為在一些階段并不必然地要受到公權(quán)力的干預，除非出現(xiàn)不可控因素導致了市場動蕩，此時再根據(jù)立法進行適當?shù)馗深A以維護正常的經(jīng)營秩序，保證經(jīng)營者具有一定的自主經(jīng)營權(quán)。如果是經(jīng)營者濫用市場支配地位進行壟斷的情況下，可以運用《反壟斷法》中對應(yīng)的規(guī)定加以處理。同時競爭法所保護的競爭機制可以通過優(yōu)勝劣汰擴大數(shù)據(jù)的來源、促進數(shù)據(jù)的資源配置，更好地促進數(shù)據(jù)的生產(chǎn)和加工。8從司法機關(guān)的層面而言，其應(yīng)當意識到市場競爭可能的不利性，尊重市場競爭機制，明確商業(yè)道德的內(nèi)在含義。同時也要維護互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的自主權(quán)，避免形成以不正當競爭為理由進行無成本利用數(shù)據(jù)現(xiàn)象的發(fā)生，在進行利益衡量時應(yīng)對其他經(jīng)營者利益、消費者利益以及競爭秩序等多種因素進行綜合判斷。因此在數(shù)據(jù)抓取與限制行為之間需要厘清其界限，平衡好數(shù)據(jù)流通與控制的關(guān)系，既要保護主體之間的合法權(quán)益與競爭秩序，又要倡導數(shù)據(jù)互通和數(shù)據(jù)共享，從而使得數(shù)據(jù)交易市場更具有活力。

三、限制數(shù)據(jù)抓取行為的司法認定實踐現(xiàn)狀——“權(quán)利侵害”與“行為正當性”

判斷限制數(shù)據(jù)抓取行為是否構(gòu)成不正當競爭在于正當性與違法性。限制數(shù)據(jù)抓取的案件也屬于數(shù)據(jù)抓取類案件中的一部分，其在認定標準、適用法律等方面也需要司法實踐中的發(fā)展現(xiàn)狀加以闡述。目前，關(guān)于數(shù)據(jù)抓取相關(guān)的不正當競爭案件已經(jīng)形成了較多的積累，法院對于數(shù)據(jù)抓取類不正當競爭案件主要有兩種裁判思路，分別是權(quán)利侵害判斷標準與行為正當性判斷標準，這兩種裁判思路會導致不同的裁判結(jié)果。因此通過現(xiàn)有數(shù)據(jù)爬取類案例的梳理，分析其在條款適用、認定標準、考量因素等多方面現(xiàn)狀，從而更好地提出適用限制數(shù)據(jù)抓取行為的司法認定實踐標準。

（一）數(shù)據(jù)抓取類不正當競爭案件總體情況

在我國《反不正當競爭法》適用中對于數(shù)據(jù)抓取及限制行為案件進行裁判時，普遍援引《反不正當競爭法》第2條或第12條9作為行為正當性認定的依據(jù)。其中，第2條作為一般條款在《反不正當競爭法》中發(fā)揮類似兜底條款的作用。具有原則性、模糊性等特征，容易產(chǎn)生泛化適用的現(xiàn)象。如百度訴360搜索引擎不正當糾紛案10與前述微博訴今日頭條案11，二者都是運用robots協(xié)議限制數(shù)據(jù)抓取行為，但是判決結(jié)果不同，分別支持了數(shù)據(jù)抓取方與數(shù)據(jù)被抓取方的利益。為了準確解析數(shù)據(jù)抓取類案件的具體適用情況，通過在法意科技上分別以“不正當糾紛”“壟斷糾紛”為案由，以“數(shù)據(jù)”“抓取”“爬取”“限制抓取”等為關(guān)鍵詞進行搜索，篩選得出34份相關(guān)判決書，其中涉及8例案件屬于同一案情的一審及二審12，最終對于26份判決書進行案件的基本情況梳理，如表1所示。

在對26例數(shù)據(jù)爬取類相關(guān)案件進行梳理過程中發(fā)現(xiàn)，有21例案件是數(shù)據(jù)被抓取方勝訴，僅有3例是數(shù)據(jù)抓取方勝訴13，其中的微博訴今日頭條案是一審案件為抓取方勝訴，二審改判。還有2例案件是由于原告證據(jù)不足，法院未支持其主張。從判決依據(jù)條款來看，在26例案件中，大部分是依據(jù)《反不正當競爭法》第2條即一般條款進行裁判，有12例案件判決依據(jù)此條款。在梳理過程中存在5例案件是運用《反不正當競爭法》中第2條的第1款和第2款進行裁判。其中4例是單獨適用其中的第12條第2款第四項進行判決。還有1例綜合運用了《反不正當競爭法》第2條、第12條，有1例結(jié)合運用了《反不正當競爭法》第2條、第12條第1款及第2款第4項相關(guān)內(nèi)容，共計26例案件。在對其進行基本情況梳理之后，發(fā)現(xiàn)在數(shù)據(jù)抓取類相關(guān)案件主要集中在不正當糾紛領(lǐng)域，其中《反不正當競爭法》的第2條適用情況明顯高于第12條，在第12條中的適用中，第4款作為兜底性條款的適用情況較多。雖然第12條屬于互聯(lián)網(wǎng)專條款對于不正當競爭糾紛進行了類型化的分類，但是在數(shù)據(jù)抓取類案件中，沒有一個明確的適用情況，只運用其中的兜底條款進行概括的情況較為突出，還需要進一步明確對數(shù)據(jù)抓取類案件的適用情況。

（二）存在“權(quán)利侵害”與“行為正當性”兩種認定標準

法院對于數(shù)據(jù)抓取及限制行為類案件存在“權(quán)利侵害”與“行為正當性”兩種司法認定思路，如圖1，2所示。在“權(quán)利侵害”認定標準中，主要是先要確定原告是否有需要受到保護的合法權(quán)益，其次是被告實施的行為是否損害了其合法權(quán)益，同時也要判斷其主觀態(tài)度，從而認定被告的行為是否構(gòu)成不正當競爭?！靶袨檎斝浴闭J定標準是在競爭秩序的基礎(chǔ)上平衡經(jīng)營者利益、消費者利益、公共利益等。在某些案件中也會將創(chuàng)新性作為數(shù)據(jù)抓取行為正當性的考量因素14，在司法實踐中，對于認定不正當競爭的行為仍然有一定的侵權(quán)判斷方式，即首先將原告的合法權(quán)益、涉訴行為對原告的損害、被告的主觀過錯作為判斷行為正當性的重要因素。近年，行為正當性認定標準逐漸應(yīng)用在司法實踐中，但是權(quán)利侵害范式仍然占有較大比重，對于行為正當性的判斷標準仍需要進一步完善。

在司法認定過程中，通常會以《反不正當競爭法》中的一般條款為依據(jù)去認定數(shù)據(jù)抓取及限制行為的正當性。以一般條款作為法律適用，也就是將不正當競爭行為的認定置于商業(yè)道德、誠信原則的評價標準之下，容易導致一般條款的泛化適用。認定過程中較少適用《反不正當競爭法》的“互聯(lián)網(wǎng)專條”，或者是僅援引其中的兜底條款。根據(jù)一般條款的規(guī)定，認定標準包括道德標準與市場標準兩種，前者以商業(yè)道德的可非難性作為認定行為是否正當?shù)闹饕獦藴?，而后者以行為產(chǎn)生的客觀效果去判斷競爭行為的性質(zhì)。15而且在司法認定過程中，對數(shù)據(jù)抓取或者限制行為正當性的判斷往往會側(cè)重于經(jīng)營者利益受損作為判斷標準，數(shù)據(jù)控制方作為限制抓取的實施者及數(shù)據(jù)的擁有者，其對于利益的損害也應(yīng)當進行考量，而且對于公眾的利益、消費者的利益及市場的競爭秩序等也應(yīng)當納入考量范圍，運用多元利益衡量的角度才能更好地規(guī)范市場秩序，促進公平競爭。

（三）限制數(shù)據(jù)抓取不正當行為認定過程中存在的問題

自2017年來，法院在數(shù)據(jù)抓取類具體案件中已經(jīng)開始逐漸適用“行為正當性”的裁判思路，在考量競爭秩序的情況下，分別對經(jīng)營者、消費者、公共利益進行綜合考量，如圖3所示。在對26個數(shù)據(jù)抓取類案件進行梳理時，其中有3個案件為限制數(shù)據(jù)抓取案件，分別是2017年奇虎訴百度案16、2019年前錦訴逸橙案與2021年微博訴今日頭條案17，其中前兩個案件為數(shù)據(jù)抓取方勝訴，最后一個案件一審為數(shù)據(jù)抓取方勝訴，二審改判為限制數(shù)據(jù)抓取方勝訴。在這三個限制數(shù)據(jù)抓取案件中，法院在認定不正當競爭行為時均采用了行為正當性的認定方式，在市場競爭秩序的背景下，分別考量經(jīng)營者、消費者、公共利益等因素，最終運用利益衡量的方式加以認定。因此，近年來法院在審理限制數(shù)據(jù)抓取等案件時已經(jīng)將“行為正當性”標準逐步納入考量范疇。

1.對《反不正當競爭法》的基本屬性認定具有片面性

《反不正當競爭法》的目的是維護公正合理的市場競爭秩序，創(chuàng)造自由競爭的整體環(huán)境，維護多元主體的利益，實現(xiàn)社會公共利益的最大化。但是在實踐中，對于《反不正當競爭法》整體認定具有片面性，在數(shù)據(jù)抓取這類案件中存在僅保護數(shù)據(jù)控制方利益的現(xiàn)象，或者是在利益衡量過程中優(yōu)先考量經(jīng)營者的利益，缺乏對公共利益、市場秩序、其他主體利益的考量，不符合競爭法的基本屬性，不利于創(chuàng)造公平自由的市場有序競爭環(huán)境。在司法實踐中，對于此類案件的認定多以一般條款作為限制數(shù)據(jù)抓取行為的認定依據(jù)，較少使用互聯(lián)網(wǎng)專條進行認定，沒有形成統(tǒng)一的判斷標準。在運用一般條款進行認定時，容易著重強調(diào)行為的道德屬性，缺乏對條款及商業(yè)道德的綜合考量，存在一定的局限性，需要明確競爭法的基本屬性，構(gòu)建體系化的認定標準。

2.以經(jīng)營者利益衡量的判斷方式具有局限性

實踐中對于數(shù)據(jù)抓取及限制行為正當性的判斷通常有兩個方面，一是基于robots協(xié)議等規(guī)定去判斷行為是否符合商業(yè)道德及慣例；二是從原告合法利益出發(fā)，分析其受保護性，再對商業(yè)道德的判斷進行補充。雖然“行為正當性”的認定標準在數(shù)據(jù)抓取類案件中逐漸適用，但是在實踐中從原告利益出發(fā)的“權(quán)利侵害性”認定標準仍占有較大比重，法官在裁判時傾向于經(jīng)營者利益的衡量，缺乏對公共利益、經(jīng)營者利益、消費者利益等多元利益主體進行衡量，缺乏對市場競爭秩序的考量。18同時，監(jiān)管機構(gòu)、司法機關(guān)及各個市場主體之間缺乏協(xié)同治理，不利于充分反映各方利益主體之間的合理訴求。競爭的出現(xiàn)是多方主體博弈的結(jié)果，若僅重點考量經(jīng)營者主體之間的利益，那么不符合《反不正當競爭法》中對于多元利益的保護。我國《反不正當競爭法》是以維護市場競爭秩序為核心，對于不正當行為的認定不應(yīng)當僅保護特定經(jīng)營者的利益，應(yīng)創(chuàng)造維護公平競爭的環(huán)境，保護多方主體的利益，從而更好地實現(xiàn)公共利益。因此，需要構(gòu)建以利益衡量為核心的“行為正當性”認定標準。

3.對市場競爭行為的分析方式缺乏多元性

競爭行為的產(chǎn)生是不同的主體在市場競爭背景下產(chǎn)生的結(jié)果，競爭行為的產(chǎn)生必然會導致主體之間的利益損害，運用多元化視角分析競爭行為、維護市場競爭秩序是必要的。維護市場競爭秩序是《反不正當競爭法》中的核心要素，法院在實踐中分析市場競爭行為時，往往確定一方利益進行保護，產(chǎn)生固定的評價模式，數(shù)據(jù)抓取方的利益就會受到很大程度的影響，法院在認定時往往以數(shù)據(jù)被抓取方的利益為出發(fā)點，對其他可能影響的因素缺乏考量，不利于激發(fā)多方主體的積極性，也不利于維護公平的市場競爭秩序。在對限制數(shù)據(jù)抓取行為案件進行判斷時，僅僅分析數(shù)據(jù)控制方的競爭行為會使得對于數(shù)據(jù)利益落入專有保護，對于其享有的數(shù)據(jù)資源加之十分嚴密的保護，從而使得數(shù)據(jù)抓取方處于一個嚴格的限制之中，造成多方主體的利益失衡，從而不利于數(shù)據(jù)資源的合法流動。分析競爭行為要在市場競爭秩序的背景下，維護多方主體的合法權(quán)益，將比例原則納入競爭行為的分析范疇，進行多元化分析。

四、完善以利益衡量為核心的行為正當性認定標準

（一）回歸鼓勵競爭的價值導向，確定體系化判斷標準

對于我國的《反不正當競爭法》而言，要回歸以鼓勵市場競爭的價值導向，積極維護市場競爭秩序，提高競爭效率。在鼓勵市場競爭的大背景下，綜合考量多種因素，保護多方利益主體之間的合法權(quán)益。其采用鼓勵競爭的價值導向，就是在維護市場秩序的前提下，激活經(jīng)營主體的競爭潛能，更好地活躍市場秩序，促進良性競爭，提高社會財富?；谄鋬r值定位，《反不正當競爭法》中一般條款的高頻率適用可以看出其保護了正常的市場競爭秩序，為尚未獲得法律保護的新業(yè)態(tài)、新模式下的智力成果或者商業(yè)成果提供過渡性、實驗性的保護，成為新商業(yè)成果的孵化器。19從市場競爭來看，各主體之間的利益平衡就是一個不斷的競爭、連續(xù)造成損害，通過科技創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)升級形成一個供需平衡，再逐漸循環(huán)往復的過程，僅僅判斷經(jīng)營者一方是否利益受損無法成為判斷不正當競爭的決定性要件，要綜合多種因素進行判斷。

從《反不正當競爭法》的一般條款中可以看出對于不正當競爭行為的認定，其關(guān)鍵因素在于“損害”，在擾亂市場競爭秩序的情況下，損害多方主體的合法權(quán)益，那么對于一般條款的體系化判斷標準應(yīng)當基于此。對于在市場競爭背景下產(chǎn)生的損害可以分為對經(jīng)營者“競爭優(yōu)勢的損害”與“經(jīng)營基礎(chǔ)的損害”，20只要某一競爭行為對經(jīng)營者造成的損害后果從形式上可以歸入其中之一，就有可能被認定為不正當競爭。除此之外，也應(yīng)當考慮是否破壞了《反不正當競爭法》保護的三個目標，即是否損害了“經(jīng)營者”“消費者”的合法權(quán)益，是否擾亂了市場競爭秩序，最終得出損害競爭秩序的結(jié)果即應(yīng)當適用一般條款予以禁止的不正當競爭行為。如果只滿足其中一個條件，就應(yīng)當對其他條件進行精細考量，結(jié)合競爭秩序、社會效益、自身利益等多種因素進行價值衡量，便于穩(wěn)定社會秩序、維護社會公平正義。

（二）細化行為正當性判斷標準，構(gòu)建協(xié)同化治理模式

在數(shù)據(jù)競爭糾紛中，不應(yīng)當絕對地采取權(quán)利侵害判斷標準，先考慮原告的合法權(quán)益是否受到損害再進行保護，會產(chǎn)生一種“入罪思想”，容易忽略數(shù)據(jù)權(quán)屬自身的不確定性。在實踐中，雙方之間的競爭關(guān)系往往處于一個流動的過程中，在以往的裁判中，較多地適用權(quán)利侵害判斷，帶有侵權(quán)行為的色彩。隨著多元化類型的出現(xiàn)，裁判者以行為正當性判斷標準更為恰當，要在判斷行為正當性的基礎(chǔ)上運用比例原則，分析市場競爭秩序。在個案中，綜合考量經(jīng)營者利益、消費者權(quán)益、公共利益等。在數(shù)據(jù)糾紛過程中，應(yīng)當關(guān)注涉案數(shù)據(jù)的基本屬性，對于數(shù)據(jù)的分類保護進行判斷。平衡消費者權(quán)益過程中也應(yīng)當考慮用戶的知情權(quán)、選擇權(quán)、數(shù)據(jù)安全。在公共利益方面，應(yīng)綜合考量市場競爭秩序、主體市場支配地位等因素?！斗床徽敻偁幏ā吩谶m用過程中應(yīng)當保持謙抑性，21在運用判斷標準時，應(yīng)當更為審慎。避免運用裁判的慣性思維固化，應(yīng)該結(jié)合個案具體情況，裁判方式傾向于完善行為正當性判斷標準，在保護競爭者與保護競爭秩序之間取得平衡。在案件審理過程中要進一步細化標準，一方面要禁止不正當行為的發(fā)生，另一方面也要促進創(chuàng)新、保護競爭。

對于數(shù)據(jù)抓取與限制行為的治理實際上是平衡數(shù)據(jù)保護與數(shù)據(jù)競爭，需要監(jiān)管機構(gòu)、司法機關(guān)及各個市場主體的共同努力，建立起合理的多元共治模式，充分反映各方的利益訴求。當前平臺經(jīng)濟已經(jīng)成為數(shù)字經(jīng)濟的重要部分，平臺經(jīng)濟擁有著大量的數(shù)據(jù)，為企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展提供支撐力。數(shù)字時代下的數(shù)據(jù)保護與競爭二者之間的博弈關(guān)系著市場競爭秩序及用戶隱私安全。為平衡二者的關(guān)系，打破數(shù)據(jù)壟斷，鼓勵數(shù)據(jù)開放共享，提供公平競爭的市場環(huán)境，各主體之間要協(xié)同治理，在賦予平臺對不正當競爭行為進行限制的同時，考量其合理理由，承擔數(shù)據(jù)開放義務(wù)與數(shù)據(jù)保護責任，從而促進數(shù)據(jù)要素的高效利用。

（三）維護市場有序競爭秩序，分析多元化競爭行為

隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，競爭行為可以保證各主體之間在市場競爭秩序下維護其合法權(quán)益，確保經(jīng)營者與消費者等主體之間存在自由選擇的空間，增強其創(chuàng)新、創(chuàng)造活力。競爭行為的產(chǎn)生必然會存在主體利益的損失等，因此在競爭法的背景下對不正當競爭行為的考量應(yīng)當依據(jù)不同的市場主體之間的競爭利益進行分析判斷，不存在固定的模式，需要考量多方主體的合法權(quán)益，運用利益衡量的分析模式加以認定。22在對限制行為正當性進行考量時，要運用多元化的視角分析其競爭行為。

首先，要分析競爭行為是否有其正當性的目的，在限制數(shù)據(jù)抓取過程中要關(guān)注經(jīng)營者通過競爭行為所要達到的目的，其行為是否有助于此目的的達成，并分析其正當性，需要將限制數(shù)據(jù)抓取行為的實際效果進行比對，若其行為產(chǎn)生的市場競爭效果偏離正當競爭的目的，不利于市場競爭秩序的維護且損害其他主體的合法權(quán)益，此競爭行為具有不正當性。除此之外，也要考量其競爭行為是具有公益目的還是保護私益，對于競爭行為不正當性的判斷并不以公共利益為前提。從競爭的本質(zhì)來看，主要是經(jīng)營者主體之間為了實現(xiàn)其自身利益，以私益為目的產(chǎn)生的限制數(shù)據(jù)抓取行為不當然具有不正當性，要結(jié)合案件產(chǎn)生的情況具體分析。

其次，要依據(jù)比例原則分析競爭行為是否具有恰當性，在考量競爭行為時，應(yīng)當在其競爭目的的情況下考量其競爭行為是否是屬于對他人利益侵害影響最小的一種。在市場競爭的大背景下，如果要求不對任何主體之間產(chǎn)生損害是難以實現(xiàn)的，因此在分析競爭行為時應(yīng)當利用比例原則進行正當性的判斷。在限制數(shù)據(jù)抓取行為產(chǎn)生中，首先要考量其是否選擇了對他人利益損害更小的一種路徑，其次也要分析此限制行為是否有助于市場經(jīng)濟秩序的維護，考量其競爭行為帶來的多種可能性是否有利于促進公平競爭，是否存在更優(yōu)化的路徑，從而進一步判斷其競爭行為是否具有正當性。

最后，對于競爭行為正當性的分析要衡量其帶來的收益與損害是否造成了利益失衡。限制數(shù)據(jù)抓取行為的不正當性在于擾亂市場競爭秩序，損害了多方主體之間的合法權(quán)益，從而造成了利益失衡。因此，判斷競爭行為是否破壞了市場競爭秩序，應(yīng)當利用利益衡量的分析模式，綜合考量限制數(shù)據(jù)抓取行為是否給經(jīng)營者、消費者、公共利益等帶來損害，出現(xiàn)了利益失衡的局面，從而擾亂了市場競爭秩序，不利于公平競爭。23

因此，在認定競爭行為時，要綜合對其競爭目的、采取比例原則進行考量分析，運用利益衡量方式分析其競爭后果，在維護市場競爭秩序下，將經(jīng)營者、消費者、公共利益“三元利益衡量”的方式融入到市場競爭行為的判斷中，24分析限制數(shù)據(jù)抓取行為是否具有正當性。通過對競爭行為判斷的梳理可以對進一步明確市場競爭模式，從而提升自己的競爭優(yōu)勢，有助于克服行為正當性判斷中的主觀性。將競爭行為的實踐效果加以分析，可以更好地促進市場創(chuàng)新，提升創(chuàng)造活力。除此之外能夠使得司法機關(guān)對于市場競爭行為的利弊進行綜合考量，可以減少司法機關(guān)的不正當干預。通過對競爭行為的分析，可以將更好地協(xié)調(diào)和兼容多元主體之間的利益，運用利益衡量的分析模式，加之比例原則進行分析，促進限制數(shù)據(jù)抓取行為認定與有效治理。