楊 巍

一、規(guī)范意旨

(一) 規(guī)范意義及正當化理由

[1] 《民法典》 第1245 條(以下簡稱“第1245 條”) 是飼養(yǎng)動物損害責任的基礎規(guī)范。本條前段規(guī)定了飼養(yǎng)動物損害責任的歸責原則、一般要件和責任主體,后段規(guī)定了抗辯事由。第1245 條繼承了原《侵權(quán)責任法》 第78 條的規(guī)范內(nèi)容,僅將“但” 改為“但是”,并對標點有所調(diào)整。二者的規(guī)范性質(zhì)和規(guī)范涵義沒有變化。

[2] 飼養(yǎng)動物損害責任的特殊性在于: 其一,損害系由動物危險性引起,而非人的單純飼養(yǎng)行為所致,故不宜按照一般侵權(quán)責任處理。其二,動物作為有生命的有機體,其“行為”〔1〕動物的致害“行為” 不是嚴格法律意義上的行為,但基于遵循表達習慣和方便行文的原因,本文表述為“動物行為” 或者“動物侵害行為”。具有自發(fā)性和不可控性,故亦區(qū)別于物件損害責任。由于飼養(yǎng)動物損害責任的規(guī)則設計需考慮多種特殊因素,因此立法通例將此類侵權(quán)責任類型化為一種獨立的特殊侵權(quán),我國亦不例外。《民法典》 侵權(quán)責任編專設第九章規(guī)定飼養(yǎng)動物損害責任。第1245 條作為該章的首條,明確了飼養(yǎng)動物損害責任在一般場合下的規(guī)則內(nèi)容?！?〕亦有學者將第1245 條原(《侵權(quán)責任法》 第78 條) 解讀為本章的一般條款。參見楊立新: 《飼養(yǎng)動物損害責任一般條款的理解與適用》,載《法學》 2013 年第7 期,第25 頁。

[3] 對于飼養(yǎng)動物損害責任的歸責原則,我國法律經(jīng)歷了以下幾個階段: ①原《民法通則》施行前采取過錯責任原則,即以“管理不善” 為責任要件。〔3〕參見《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》 (〔1984〕 法辦字第112 號) 第74 條。②《民法通則》 第127 條采取無過錯責任原則,且將無過錯責任適用于飼養(yǎng)動物損害責任的所有案型。③《侵權(quán)責任法》 對《民法通則》 的上述規(guī)定作出較大程度地修正: 一是在一般場合下適用無過錯責任原則;二是動物園構(gòu)成責任主體的情形下適用過錯推定責任;三是某些場合下適用更嚴格的無過錯責任;四是“第三人過錯” 不再構(gòu)成飼養(yǎng)人或者管理人的免責事由?！睹穹ǖ洹?延續(xù)了《侵權(quán)責任法》的做法。

[4] 第1245 條規(guī)定的責任條件中未出現(xiàn)“過錯” “過失” 等表述,故應解釋為在一般場合下飼養(yǎng)動物損害責任適用無過錯責任原則。依據(jù)立法機關(guān)釋義書的解釋,其立法理由在于: 其一,促使動物飼養(yǎng)人或者管理人認真地負擔全面的注意、防范義務,以保護公眾安全;其二,動物的本性決定了其具有特殊危險性?！?〕參見黃薇主編: 《中華人民共和國民法典侵權(quán)責任編釋義》,法律出版社2020 年版,第230 頁。學者多以“各國立法潮流”〔5〕張新寶: 《中國民法典釋評·侵權(quán)責任編》,中國人民大學出版社2020 年版,第268 頁?！皬娀芎θ吮Ｗo”〔6〕王利明: 《侵權(quán)責任法研究》 (第2 版下卷),中國人民大學出版社2016 年版,第609 頁。“危險責任的分配正義”〔7〕參見鄒海林、朱廣新主編: 《民法典評注·侵權(quán)責任編2》,中國法制出版社2020 年版,第734 頁(尹志強執(zhí)筆)。等視角,論證該規(guī)定的合理性。有少數(shù)學者在立法論層面主張,應在區(qū)分動物類型的基礎上,分別適用無過錯責任和過錯推定責任?！?〕參見王崇華: 《再議飼養(yǎng)動物損害責任的歸責原則》,載《法學論壇》 2013 年第4 期,第153 頁。

[5] 第1245 條構(gòu)成《民法典》 第1166 條中的“不論行為人有無過錯,法律規(guī)定應當承擔侵權(quán)責任的,依照其規(guī)定” 之情形。后者可作為適用第1245 條時的參引規(guī)范。

(二) 規(guī)范性質(zhì)

1.第1245 條是完全法條

[6] 第1245 條的內(nèi)容包含了責任要件、法律后果和抗辯事由,故屬于完全法條。從請求權(quán)基礎的角度而言,第1245 條前段為主要規(guī)范,為原告(被侵權(quán)人) 主張侵權(quán)責任提供了請求權(quán)基礎;后段為防御規(guī)范,為被告排除或限制原告的請求權(quán)提供了依據(jù)?！?〕參見吳香香: 《民法典請求權(quán)基礎檢索手冊》,中國法制出版社2021 年版,第185 頁。

2.第1245 條規(guī)定的是危險責任

[7] 比較法上普遍認為,飼養(yǎng)動物損害責任系由動物固有危險的實現(xiàn)所產(chǎn)生的責任,故屬于危險責任?！?0〕參見[德] 克里斯蒂安·馮·巴爾、[英] 埃里克·克萊夫主編: 《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則: 歐洲示范民法典草案》 (第5 卷、第6 卷、第7 卷),王文勝等譯,法律出版社2014 年版,第521 頁。在我國,學理〔11〕參見朱巖: 《危險責任的一般條款立法模式研究》,載《中國法學》 2009 年第3 期,第44 頁。及實務主流意見〔12〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編: 《中華人民共和國民法典侵權(quán)責任編理解與適用》,人民法院出版社2020 年版,第645 頁。亦認為飼養(yǎng)動物損害責任屬于危險責任,飼養(yǎng)動物作為一種危險源是相關(guān)主體承擔責任的根本原因。

3.第1245 條規(guī)定的是“準侵權(quán)行為” 責任

[8] 對于飼養(yǎng)動物損害責任究屬人的行為(狹義侵權(quán)行為、直接加害行為) 抑或準侵權(quán)行為所生責任,理論上存在一定分歧?！皽是謾?quán)行為說” 認為,飼養(yǎng)人或者管理人不是對自己的行為承擔責任,而是對與其具有一定關(guān)系的“物” 造成的損害負責?！?3〕參見同前注〔5〕,張新寶書,第269 頁。“不作為侵權(quán)說” 認為,飼養(yǎng)動物損害責任系由于飼養(yǎng)人或者管理人未履行對危險源的監(jiān)督義務而產(chǎn)生,故屬于不作為侵權(quán)責任。〔14〕參見同前注〔12〕,最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編書,第643 頁。“雙重復合性說” 認為,飼養(yǎng)動物損害責任中的加害行為是“人對動物的管理行為與動物行為的復合”,二者結(jié)合才能認定侵權(quán)行為?！?5〕參見季若望: 《論動物致害責任中的動態(tài)危險性——〈民法典〉 第1245 條與第1247 條的聯(lián)動解釋》,載《北方法學》 2021 年第4 期,第48 頁。筆者贊同觀點一。

(三) 適用范圍

[9] 受害人因飼養(yǎng)動物致害主張侵權(quán)責任的,如果不涉及法律特殊規(guī)定,均應適用第1245條。由于第1245 條是飼養(yǎng)動物損害責任的一般規(guī)定,故本章其他各條如果對相關(guān)規(guī)范未作特殊規(guī)定,則應采與第1245 條相同之解釋。例如第1246 條系針對責任主體違反管理規(guī)定的情形下對抗辯事由所作特別規(guī)定,即該情形下以“被侵權(quán)人故意” 代替第1245 條中的“被侵權(quán)人故意或者重大過失” 之抗辯事由,但歸責原則、責任要件和責任主體仍采第1245 條之相同解釋。

[10] 動物園的動物致人損害責任適用第1248 條,而不適用第1245 條。由于該兩條規(guī)定的歸責原則、責任要件、責任主體和抗辯事由均不相同,故不能并用。

二、飼養(yǎng)動物損害責任的一般要件

(一) 要件1: 飼養(yǎng)的動物

1.飼養(yǎng)

[11] 第1245 條中的“飼養(yǎng)”,是指特定人基于本意通過提供食物的方式對動物進行培育和實際控制的行為。“飼養(yǎng)” 應具備兩個因素: 一是主體要素,即飼養(yǎng)或管理的主體是特定的人。二是控制力要素,即飼養(yǎng)或管理的主體須對動物具有適當程度的控制力。〔16〕參見同前注〔5〕,張新寶書,第267 頁。前一要素使動物危險源的歸屬得以確定,后一要素將使危險源所生損害與特定主體相聯(lián)結(jié)具有正當性。以下幾種情形值得特別討論:

[12] 第一,不包括野生動物。野生動物通常不具備“飼養(yǎng)” 的兩個要素,故第1245 條中的“動物” 原則上排除野生動物。此處的野生動物,是指不受特定人控制、處于野生狀態(tài)的動物,既包括受保護的野生動物,也包括不受保護的野生動物。其范圍大于《野生動物保護法》第2 條第2 款規(guī)定的野生動物。

[13] 對于受保護的野生動物致害事件,通常適用國家補償對受害人予以救濟,〔17〕對此類國家補償性質(zhì)的學理意見,參見武奕成: 《野生動物致害中的國家補償責任》,載《邢臺學院學報》 2008 年第4 期,第39-40 頁。具體補償辦法由省級人民政府制定?！?8〕迄今為止,僅少數(shù)省份制定了此類補償辦法。如果存在其他原因力介入,其他責任人與相關(guān)國家機構(gòu)均為責任主體。例如野象踏壞隔離柵欄橫穿高速公路與車輛相撞,對高速公路負有安全保障義務的投資公司與相關(guān)國家機構(gòu)均為責任主體?！?9〕參見楊棱: 《野生動物穿越高速公路致害的責任探析》,載《人民司法》 2011 年第9 期,第110 頁。一般情形下,對于自然保護區(qū)和野生動物保護區(qū)內(nèi)的受保護野生動物雖然存在一定程度的飼養(yǎng)或管理(如定期投放食物),但對其控制力很低,故其不屬于第1245 條中的飼養(yǎng)動物?！?0〕參見同前注〔4〕,黃薇主編書,第230-231 頁。如果馴養(yǎng)繁殖的重點保護野生動物與飼養(yǎng)人或者管理人之間形成明確的監(jiān)管關(guān)系,可參照適用第1245 條?！?1〕參見尹志強主編: 《物件及動物致害責任例解與法律適用》,人民出版社2010 年版,第223-224 頁。

[14] 不受保護的野生動物致人損害的,如果沒有其他原因力介入,屬于正常的生產(chǎn)、生活風險,故由受害人自行承擔損害。例如田鼠啃食莊稼、麻雀啄傷小孩等。

[15] 第二,是否包括養(yǎng)殖蜜蜂? 學理上存在肯定說〔22〕參見程嘯: 《侵權(quán)責任法》 (第3 版),法律出版社2021 年版,第711 頁。和否定說〔23〕參見同前注〔7〕,鄒海林、朱廣新主編書,第734 頁(尹志強執(zhí)筆)。之爭。筆者贊同肯定說,理由如下: 其一,責任主體不為飼養(yǎng)動物直接提供食物,并非養(yǎng)殖蜜蜂所具有的特殊現(xiàn)象,農(nóng)村地區(qū)散養(yǎng)的家禽(俗稱走地雞) 亦屬此類飼養(yǎng)方式。而且,養(yǎng)蜂人提供的專業(yè)蜂箱對蜜蜂轉(zhuǎn)化蜂蜜具有決定性意義。其二,養(yǎng)蜂人通過控制蜂王及蜂箱間接控制蜂群,系針對蜜蜂的生物學特征所采控制方式,具備“適當程度的控制力” 之要求。其三,對于被侵權(quán)人難以舉證致害蜜蜂個體以及該蜜蜂屬于養(yǎng)蜂人,實務中法院多適用舉證責任倒置和高度蓋然性規(guī)則,故該問題可得到妥善處理(參見[82])?！?4〕參見江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院(2003) 鎮(zhèn)民一終字第447 號民事判決書。

2.動物

[16] 第一,不區(qū)分動物的危險程度,但應為法律未禁止飼養(yǎng)的動物。某些動物危險程度較高僅對“被侵權(quán)人重大過失” 的認定具有影響。有學者認為,飼養(yǎng)動物不包括無脊椎動物,如孔蟲、珊瑚蟲、烏賊等。〔25〕參見張民安、楊彪: 《侵權(quán)責任法》,高等教育出版社2011 年版,第538 頁。該觀點似以危險程度為標準將此類動物排除于第1245 條中的“動物” 范圍之外,故并不合理。

[17] 第二,不區(qū)分動物用途。比較法上,有區(qū)分動物用途而適用不同歸責原則的立法模式。我國現(xiàn)行法未采上述模式,具有不同用途的飼養(yǎng)動物均可適用第1245 條,且適用標準不存在差異。

[18] 第三,不包括微生物。學界〔26〕參見同前注〔6〕,王利明書,第595 頁。及實務界〔27〕參見陳現(xiàn)杰主編: 《中華人民共和國侵權(quán)責任法條文精義與案例解析》,中國法制出版社2010 年版,第267 頁(高燕竹執(zhí)筆)。普遍認為,細菌、病毒等微生物雖屬有機體,但不構(gòu)成第1245 條中的“動物”。微生物致害應當適用高度危險責任的相關(guān)規(guī)定(《民法典》 第1239 條中的劇毒、高致病性危險物)。筆者贊同該觀點,理由如下: 其一,細菌、病毒等微生物的管理人主要是醫(yī)院、科研機構(gòu)等,此類主體依據(jù)法律或行業(yè)規(guī)程負有更嚴格的管理義務,故微生物致害適用的規(guī)范內(nèi)容與第1245 條具有不同的考量因素。其二,微生物不被肉眼所見,且無法對其進行個體控制。這與通常觀念上的“飼養(yǎng)、管理動物” 存在差異。其三,域外法上,雖然日本有學理及實務意見認為微生物致害構(gòu)成飼養(yǎng)動物損害責任,但此系日本法律框架下未設置高度危險責任之故?！?8〕亦有日本學者認為微生物致害屬于一般侵權(quán)責任(《日本民法典》 第709 條)。德國主流意見認為微生物致害與化學物質(zhì)致害的性質(zhì)類似,應適用高度危險物責任的相關(guān)規(guī)定?！?9〕Vgl.Gerhard Wagner,in: Münchener Kommentar zum BGB,8.Aufl.,2020,§833 Rn.10.我國在此問題上與德國法模式類似,故宜采相同解釋?！?0〕關(guān)于微生物致害責任的比較法材料,參見[德] 克里斯蒂安·馮·巴爾: 《歐洲比較侵權(quán)行為法(上卷)》,張新寶譯,法律出版社2001 年版,第272-274 頁。

(二) 要件2: 動物危險的實現(xiàn)

[19] 所謂動物危險的實現(xiàn),是指動物危險致害的高度可能性成為現(xiàn)實?！?1〕參見同前注〔11〕,朱巖文,第47 頁。飼養(yǎng)動物損害責任須具備本要件,是比較法上的共識。〔32〕參見同前注〔30〕,[德] 克里斯蒂安·馮·巴爾書,第285 頁。我國學界及實務界對此亦持相同意見,但具體表述不盡相同。本要件的常見表述包括“動物固有危險的實現(xiàn)”、〔33〕同前注〔6〕,王利明書,第611 頁。“動物本身的危險性發(fā)生”、〔34〕同前注〔7〕,鄒海林、朱廣新主編書,第737 頁(尹志強執(zhí)筆)?！皠游铼毩嵤┠撤N致害舉動”〔35〕同前注〔5〕,張新寶書,第269 頁。等。亦有觀點實質(zhì)性采納本要件,但未將本條件單列,而是在其他條件中闡釋本條件的要求?！?6〕參見同前注〔22〕,程嘯書;同前注〔27〕,陳現(xiàn)杰主編書,第267 頁(高燕竹執(zhí)筆)。

[20] 對于“動物危險” 的判斷標準,比較法上多有分歧。〔37〕例如德國法上存在“動物任意行為說” “動物不可預見行為說” “動物自主行為說” 等觀點。參見[德] 克里斯蒂娜·埃貝爾-博格斯: 《德國民法動物飼養(yǎng)人責任(§ §833,834 BGB) 施陶丁格注解》,王強譯,中國政法大學出版社2013 年版,第46 頁以下。我國學界多持“動物自主行為說”,該說認為動物危險應解釋為動物的自主行為,而動物行為的不可預測性只是動物危險的一種表現(xiàn)。該說適當擴大了動物危險的范圍,對保護受害人較為有利?！?8〕參見王利明等: 《侵權(quán)責任法疑難問題研究》,中國法制出版社2012 年版,第617-619 頁。對于該說的具體運用,說明如下: 其一,自主行為系指動物依其本性作出的行為,故動物在人的意志支配下致害不具備本要件。自主行為是否具有不可預測性,不影響動物危險的認定。例如一向溫順的小貓偶然抓傷他人,仍可具備本要件?！?9〕對于此類情形,英美法上有所謂“免費一口” (One Free Bite) 規(guī)則,我國現(xiàn)行法中并無該規(guī)則。其二,由于動物習性各異,其自主行為引發(fā)危險的樣態(tài)亦不相同,故動物危險的認定應依據(jù)動物種類作個別判斷。例如狗的危險是咬人,鴿子是糞便污染等。其三,動物危險不僅限于動物的攻擊行為,只要其自主行為相較于通常情形增加了損害發(fā)生的可能性,即可具備本要件。例如牲畜在公路上站立不動引發(fā)交通事故等。

(三) 要件3: 他人損害

1.他人

[21] 此處的“他人” 應解釋為責任主體(飼養(yǎng)人或者管理人) 之外的人。寵物主人被自己的貓、狗抓傷或咬傷,屬于豢養(yǎng)寵物的固有風險,當然不符合本條件。如果寵物店(出賣人)就動物習性等事宜未履行告知義務導致買受人因飼養(yǎng)動物致害,可通過違約責任(違反告知義務、瑕疵擔保責任) 救濟受害人,而不構(gòu)成飼養(yǎng)動物損害責任。

[22] 存在其他原因力介入而導致責任主體受到其飼養(yǎng)或管理的動物侵害的,亦不符合本要件,而應依據(jù)原因力的屬性及大小確定責任性質(zhì)和責任主體。例如甲追打乙的牛,牛躲避過程中撞傷乙。該情形應按一般侵權(quán)責任處理(侵權(quán)人為甲)。茲舉一則實例進一步說明: 張某遛狗時,其飼養(yǎng)的狗撲向趙某飼養(yǎng)的貓,貓在躲避過程中,趙某利用其手中栓貓繩欲強行將貓抱起,貓掙脫時將趙某撓傷。法院判決張某承擔主要責任,趙某承擔次要責任(理由是強行抱貓的行為不妥,構(gòu)成致害原因之一)?！?0〕參見北京市第一中級人民法院(2016) 京01 民終字第6334 號民事判決書。該裁判意見可資贊同。惟應注意的是,雖然本案以飼養(yǎng)動物損害責任為裁判依據(jù),但本案中確定責任歸屬的“飼養(yǎng)動物” 是張某的狗,而非(直接抓傷)趙某的貓,因為狗是該致害事件的原因力來源。

2.損害

[23] 對于財產(chǎn)損害和人身損害符合本條件,學理及實務上不存疑義。財產(chǎn)損害的常見情形包括: 豬啃食他人農(nóng)作物、狗抓壞房東的地板等。甲的動物侵害乙的動物致其傷亡的,亦屬于財產(chǎn)損害,〔41〕不同觀點參見同前注〔21〕,尹志強主編書,第180-181 頁。例如狗侵入雞舍并咬死雞鴨。〔42〕參見上海市高級人民法院(2015) 滬高民一(民) 申字第1207 號民事裁定書。人身損害的常見情形包括: 貓抓傷他人、牛頂人致殘等。被侵權(quán)人主張精神損害賠償?shù)?在某些案型中可以得到支持。

(四) 要件4: 因果關(guān)系

[24] 第1245 條中“造成他人損害” 之“造成”,是對因果關(guān)系的要求。本要件是指動物危險的實現(xiàn)與他人損害之間具有相當因果關(guān)系,即特定類型的動物危險的實現(xiàn)通常會給他人造成特定類型的損害,或者說“致害事件發(fā)生之因果歷程符合一般事件正常發(fā)展過程”?！?3〕陳聰富: 《因果關(guān)系與損害賠償》,北京大學出版社2006 年版,第13 頁。實務中認定具有相當因果關(guān)系的情形包括: ①寵物狗追咬被侵權(quán)人,致其摔倒受傷;〔44〕參見廣東省高級人民法院(2019) 粵民申字第5450 號民事裁定書。②被藏獒咬傷后,導致心臟病發(fā)作;〔45〕參見甘肅省高級人民法院(2018) 甘民申字第841 號民事裁定書。③高加索犬(屬兇猛犬類) 撲沖行駛中的摩托車,車手情急之下避險,從摩托車上跌落摔傷〔46〕參見福建省寧德市中級人民法院(2015) 寧民終字第1451 號民事判決書。等。

[25] 實務中認定不具有相當因果關(guān)系的情形包括: ①被侵權(quán)人被小狗咬傷,其后罹患精神疾病;〔47〕參見廣東省高級人民法院(2018) 粵民申字第11071 號民事裁定書。②被侵權(quán)人被狗咬傷后注射了狂犬疫苗,此后出現(xiàn)乳腺癌糖類抗原CA15-3 指數(shù)飆升的情形;〔48〕參見廣東省高級人民法院(2017) 粵民申字第10154 號民事裁定書。③被侵權(quán)人被狗咬傷,其后經(jīng)醫(yī)院檢查出“雙側(cè)乳腺小葉增生,左側(cè)乳房上方混合回聲區(qū)”〔49〕內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院(2017) 內(nèi)民申字第421 號民事裁定書。等。

三、責任主體

(一) 責任主體的一般標準

1.“飼養(yǎng)人或者管理人” 的涵義

[26] 對于第1245 條中“飼養(yǎng)人或者管理人” 的涵義,學理及實務上均存在較大爭議。第一種觀點認為,飼養(yǎng)人是指所有權(quán)人;管理人是指不享有所有權(quán),但根據(jù)某種法律關(guān)系直接占有和控制動物的人?！?0〕參見同前注〔4〕,黃薇主編書,第231 頁;同前注〔5〕,張新寶書,第267 頁。第二種觀點認為,飼養(yǎng)人是對動物具有支配地位的人,包括直接占有人和間接占有人;管理人是對動物直接控制的人(如本權(quán)人委托管理)。在認定責任主體時,管理人居于補充地位?！?1〕參見同前注〔12〕,最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編書,第641-642 頁。第三種觀點認為,飼養(yǎng)人包括所有權(quán)人和(合法或非法) 占有人;管理人是指管理國家所有的動物的法人或其他社會組織?！?2〕參見同前注〔6〕,王利明書,第637-639 頁。第四種觀點認為,飼養(yǎng)人或者管理人應解釋為比較法上的“保有人”〔53〕參見楊立新: 《侵權(quán)責任法》 (第4 版),法律出版社2021 年版,第630 頁;周友軍: 《我國動物致害責任的解釋論》,載《政治與法律》 2010 年第5 期,第46 頁?；蛘邚叫斜硎鰹椤肮芾砣恕?。〔54〕參見朱曉峰: 《動物侵權(quán)責任主體概念論》,載《法學評論》 2018 年第5 期,第95 頁。上述各觀點中,觀點一為傳統(tǒng)多數(shù)說,但近年來似乎觀點四影響漸升。筆者傾向于觀點四,即以“實際管理控制” (而非物權(quán)歸屬) 和“自益性” 作為確定責任主體的核心標準。在此前提下,在涉及所有權(quán)人與實際管控人分離的場合下參照其他危險責任(如機動車交通事故責任) 的相關(guān)規(guī)定處理。理由如下: 其一,將危險源(動物) 的實際管理控制者認定為責任主體,符合危險責任的基本屬性。其二,法條中“飼養(yǎng)人或者管理人” 之文義,系針對實際管理控制者的一種描述,而并未對物權(quán)歸屬關(guān)系作出要求。從比較法經(jīng)驗來看,越來越多的國家不再將物權(quán)歸屬關(guān)系作為責任主體的核心認定標準,而是將其作為輔助因素。〔55〕對于以物權(quán)歸屬關(guān)系作為責任主體認定標準的批評意見,參見朱曉峰: 《比較法上動物侵權(quán)責任主體的界定標準及啟示》,載《比較法研究》 2018 年第3 期,第98-102 頁。其三,“自益性” 可將管理輔助人排除于責任主體之外。由于其僅輔助他人完成管控行為,而非基于自己的意思和利益實施該行為,故不應構(gòu)成責任主體。為行文方便,本文將“飼養(yǎng)人或者管理人” 與責任主體作為同義語使用?；谏鲜龇治?具備以下兩個條件的人構(gòu)成飼養(yǎng)動物損害責任的責任主體。

[27] 條件1: 須實際管理控制動物。責任主體應當對動物形成支配力、控制力,動物的直接占有人通常具備該條件。對于是否形成支配力、控制力,應結(jié)合動物習性等因素判斷。是否直接提供食物、住處不具有決定性意義。形成此種管控狀態(tài)的原因既可以是合法的(如所有權(quán)、租賃),也可以是不法的(如盜用)。

[28] 條件2: 須依據(jù)自己的意思和利益管理控制動物。該條件包含兩方面要求: 一是依據(jù)自己的意思管控動物。即對于管理控制動物的具體方式、強度、時間等事宜,系由責任主體自主決定而非遵循他人的意思。承租人、借用人等主體雖受到合同關(guān)系的限制,但其仍然以直接占有人地位自主地管控動物。與之相反,臨時幫助遛狗的朋友牽一下狗繩則因欠缺自主意思而不符合該要求。二是依據(jù)自己的利益管控動物。對此可依據(jù)以下因素判斷: 飼養(yǎng)成本由誰負擔、動物帶來的利益歸屬于何人、保險費由誰支付等。合法占有人和不法占有人均可具備該要求,但無償幫工人、〔56〕參見重慶市高級人民法院(2013) 渝高法民申字第1378 號民事裁定書。雇員為執(zhí)行工作任務而管控動物等情形則不具備該要求。

2.民事行為能力對責任主體的意義

[29] 無(限制) 民事行為能力人可否構(gòu)成飼養(yǎng)動物損害責任的責任主體? 由于飼養(yǎng)管理動物并非法律行為,故不應適用《民法典》 第19 條至第22 條判斷無(限制) 民事行為能力人是否構(gòu)成責任主體,而仍應以前述[27] 和[28] 之條件作為判斷標準。父母將其飼養(yǎng)的動物臨時交由未成年人看管、溜放,未成年人為管理輔助人,不構(gòu)成責任主體。〔57〕參見天津市第二中級人民法院(2017) 津02 民終字第3512 號民事判決書。

[30] 超出無(限制) 民事行為能力人管控能力的動物造成他人損害的,雖然無(限制)民事行為能力人不構(gòu)成責任主體,但可影響“被侵權(quán)人重大過失” 的認定。〔58〕參見陜西省漢中市中級人民法院(2020) 陜07 民終字第1585 號民事判決書。

3.多個責任主體的情形

[31] 第一,多個動物實施侵害行為。例如甲的狗與乙的狗一起追咬他人的耕牛,致耕牛死亡。對于該情形下甲和乙應如何承擔責任,學理上存在分歧。第一種觀點認為,應按照共同侵權(quán)(《民法典》 第1168 條) 處理,甲與乙承擔連帶責任?！?9〕參見同前注〔21〕,尹志強主編書,第230 頁。第二種觀點認為,應按照數(shù)人分別侵權(quán)(《民法典》 第1172 條) 處理,甲與乙承擔按份責任?！?0〕參見同前注〔53〕,周友軍文,第47 頁。筆者贊同前者觀點。

[32] 第二,多個動物實施危險行為。實務中的常見情形是,甲的狗與乙的狗于公共道路上相互追逐、嬉戲而撞傷(抓傷) 行人,但無法查清具體由哪只狗撞倒。〔61〕參見福建省廈門市海滄區(qū)人民法院(2010) 海民初字第2542 號民事判決書。對于該情形,學理及實務上〔62〕參見遼寧省阜新市中級人民法院(2022) 遼09 民終字第862 號民事判決書。均認為應按照共同危險行為(《民法典》 第1170 條) 處理。

[33] 第三,多人就一個動物構(gòu)成責任主體。包括以下幾類情形: 其一,家庭成員飼養(yǎng)動物致害的,其他家庭成員(如父母子女) 承擔連帶責任。此處的家庭成員僅限于共同居住、共同生活之情形,法院通常將該情形認定為所有家庭成員共同管理控制動物。例如: 姜某夫妻與姜某父母共同居住生活,姜某父母照看姜某夫妻的三個孩子,雖然姜某夫妻在外做生意,但對家中飼養(yǎng)狗知情,姜某夫妻視為共同飼養(yǎng)人?！?3〕參見河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院(2020) 豫07 民終字第5961 號民事判決書。

[34] 其二,夫妻飼養(yǎng)動物致害的,夫妻雙方承擔連帶責任。無論雙方適用何種夫妻財產(chǎn)制,由于夫妻間的緊密關(guān)系以及利益的一致性,將雙方認定為共同飼養(yǎng)人和管理人都是合理及必要的。夫妻中的一方是否實際負擔飼養(yǎng)事宜不影響該認定。〔64〕參見湖北省十堰市中級人民法院(2018) 鄂03 民終字第465 號民事判決書。當事人離婚但仍然共同居住、共同生活的,仍可采此認定?！?5〕參見吉林省高級人民法院(2020) 吉民申字第3051 號民事裁定書。當事人非婚同居的,有法院亦采相同認定?！?6〕參見天津市第二中級人民法院(2017) 津02 民終字第1058 號民事判決書。

[35] 其三,基于其他原因構(gòu)成動物共同管理人的,依據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定責任的性質(zhì)。例如,犬用于看護駕校場所(合伙組織),合伙人對動物致害事件承擔連帶責任?！?7〕參見湖南省郴州市中級人民法院(2018) 湘10 民終字第36 號民事判決書。

(二) 幾種特殊情形下的責任主體

1.買賣動物

[36] 如果動物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與占有移轉(zhuǎn)的時間相同,該時間點是責任主體變化時點,對此應無疑義?！?8〕參見同前注〔53〕,周友軍文,第46-47 頁。如果二者發(fā)生時間點不同,原則上應以占有移轉(zhuǎn)的時間點為準。換言之,交付動物之前責任主體是出賣人,交付之后責任主體是買受人,且亦須考慮交付動物導致管理控制權(quán)限移轉(zhuǎn)的實際效果等因素。實務中常見案型如下:

[37] 第一,是否已完成交付不明。例如雙方已就狗所有權(quán)轉(zhuǎn)移達成合意,買方狗籠制作完成前賣方繼續(xù)飼養(yǎng),但狗事實上可能處于在兩家任意居住、走動的狀態(tài),致使是否實際交付難以查證。對于此期間內(nèi)發(fā)生的致害事件,法院判決買方和賣方承擔同等責任?！?9〕參見貴州省遵義市中級人民法院(2021) 黔03 民終字第1712 號民事判決書。

[38] 第二,交付過程中動物致害。例如買賣雙方在公共場所進行活牛交易,在驗貨和交貨過程中,牛突然沖進居民小區(qū)造成他人損害。法院基于雙方的過錯程度,判決買賣雙方分別承擔30%和70%的責任。〔70〕參見四川省樂山市中級人民法院(2021) 川11 民終字第613 號民事判決書。

[39] 第三,交付已完成但因動物自主行為影響交付效果。例如賣方將狗交付買方后,狗又跑回原主人(賣方) 家,賣方告知買方后,買方委托賣方喂養(yǎng)幾天。對于此期間內(nèi)發(fā)生的致害事件,法院判決買方和賣方(臨時管理人) 均承擔部分責任?！?1〕參見云南省普洱市中級人民法院(2014) 普中民終字第727 號民事判決書。

[40] 第四,締約磋商過程中動物致害。例如買方在賣方(提供生豬交易和屠宰服務的公司) 經(jīng)營場所就生豬交易進行磋商的過程中,被賣方管理的生豬撞傷,法院判決賣方承擔全部責任。〔72〕參見廣東省佛山市中級人民法院(2019) 粵06 民終字第10311 號民事判決書。

2.轉(zhuǎn)移動物使用權(quán)(租賃、借用等)

[41] 該情形下,承租人、借用人依據(jù)自己的意思和利益實際管理控制動物,符合[27] 及[28] 之條件,故構(gòu)成責任主體不存疑義。例如,對院落及其內(nèi)飼養(yǎng)的藏獒一體租賃〔73〕參加北京市第三中級人民法院(2019) 京03 民終字第15855 號民事判決書。。

[42] 有疑問的是,在出租人、出借人未直接占有動物期間,其是否構(gòu)成責任主體? 第一種觀點認為,如果出租人、出借人對出租、出借行為本身存在過錯,其與承租人、借用人承擔連帶責任?！?4〕參見同前注〔5〕,張新寶書,第268 頁。第二種觀點認為,出租人、出借人與承租人、借用人之間成立不真正連帶責任?！?5〕參見張玉東: 《論飼養(yǎng)動物損害責任主體的適用規(guī)則——以〈侵權(quán)責任法〉 第78 條為中心》,載《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》 2018 年第6 期,第13 頁。第三種觀點認為,出租人、出借人不承擔責任,因為其已不是動物保有人?！?6〕參見同前注〔53〕,楊立新書,第630 頁。第四種觀點認為,應參照適用《民法典》 第1209 條,出租人、出借人依其過錯承擔相應的賠償責任?！?7〕參見同前注〔22〕,程嘯書,第714 頁。筆者贊同觀點四。該情形下,出租人、出借人因不具備[27] 之條件而不能當然構(gòu)成責任主體,而承擔連帶責任或不真正連帶責任亦缺乏法律依據(jù)。依據(jù)前述[26] 之理由,該情形參照適用同為危險責任規(guī)則的第1209 條是適當?shù)摹?/p>

3.不轉(zhuǎn)移動物使用權(quán)(保管、運輸?shù)?

[43] 該情形下,雖然保管人、承運人依約不能使用動物,但其仍屬依據(jù)自己的意思管理控制動物以實現(xiàn)合同上的利益,故與管理輔助人不同。而且,第1245 條規(guī)定的飼養(yǎng)動物損害責任并未以“使用動物” 為條件,此與某些域外法規(guī)定的役用動物損害責任有所不同。因此,該情形應與[41]、[42] 作相同處理。例如,在公牛運輸過程中至交付給收貨人前,承運人為公牛的管理人?！?8〕參見福建省泉州市中級人民法院(2018) 閩05 民終字第182 號民事判決書。

[44] 實踐中常有“寄養(yǎng)” “代養(yǎng)” 他人寵物的情形。此類行為兼具保管和借用的雙重內(nèi)容,即一方面代養(yǎng)人須就寵物履行妥善保管義務,另一方面亦可享受飼養(yǎng)寵物的樂趣。該情形應與[41]、[42] 作相同處理。〔79〕參見上海市第一中級人民法院(2017) 滬01 民終字第7694 號民事判決書。

4.雇員飼養(yǎng)或者管理動物

[45] 雇員因執(zhí)行工作任務飼養(yǎng)或者管理動物造成他人損害的,雇主(包括《民法典》第1191 條之“用人單位” 和第1192 條之“接受勞務一方”) 構(gòu)成責任主體。該情形下,雇員不是依據(jù)自己的意思和利益管理控制動物,故應認定為管理輔助人。法定代表人因執(zhí)行職務飼養(yǎng)或者管理動物造成他人損害的,法人構(gòu)成責任主體?！?0〕參見遼寧省大連市中級人民法院(2019) 遼02 民終字第2467 號民事判決書。

[46] 如果雇主是動物所有權(quán)人,其構(gòu)成責任主體的合理性十分明顯。如果雇員為了執(zhí)行工作任務以自行購買或其他方式取得動物所有權(quán),法院通常仍然認定雇主構(gòu)成責任主體。理由包括: ①法人對狗的存在一直持默許態(tài)度,狗看家護院客觀上使法人受益;〔81〕參見河南省平頂山市中級人民法院(2020) 豫04 民終字第2644 號民事判決書。②法人雖非飼養(yǎng)人,但構(gòu)成動物管理人;〔82〕參見福建省福州市中級人民法院(2015) 榕民終字第5715 號民事判決書。③雇主雖然不允許雇員將藏獒帶至工作地點飼養(yǎng),但未對雇員進行有效管理等。〔83〕參見山東省日照市中級人民法院(2015) 日民一終字第350 號民事判決書。少數(shù)法院認為,該情形下雇主與雇員(動物主人) 構(gòu)成共同侵權(quán),應承擔連帶責任。〔84〕參見甘肅省隴南市中級人民法院(2018) 甘12 民終字第711 號民事判決書。依前文分析,該裁判意見并不合理。

5.非法占有(盜竊、搶劫等) 動物

[47] 對于該情形下責任主體的確定,學界存在爭議。第一種觀點認為,非法占有人構(gòu)成責任主體,原權(quán)利人不承擔責任?！?5〕參見同前注〔6〕,王利明書,第639 頁。第二種觀點認為,非法占有人構(gòu)成《民法典》 第1175 條的“第三人”,其與原權(quán)利人成立不真正連帶責任。〔86〕參見同前注〔5〕,張新寶書,第268 頁。第三種觀點認為,應參照適用《民法典》第1215 條,由非法占有人承擔賠償責任;非法占有人與實際占有人不一致的,由非法占有人與實際占有人承擔連帶責任?！?7〕參見同前注〔22〕,程嘯書,第714 頁。筆者贊同觀點三,理由與[41]、[42] 之理由類似。

6.投喂流浪動物

[48] 以各種形式投喂貓、狗等流浪動物的人是否構(gòu)成責任主體? 實務中此類糾紛較多,爭議較大。例如備受關(guān)注的“流浪貓與寵物狗打架傷人案” 中,一審法院認定被告(投喂人) 構(gòu)成飼養(yǎng)人,應承擔責任;二審法院否認被告構(gòu)成飼養(yǎng)人,但以“投喂行為給公共環(huán)境帶來危險”為由判決其承擔部分責任。〔88〕參見北京市第二中級人民法院(2012) 二中民終字第16207 號民事判決書。此類案件中,由于投喂人與流浪動物所形成的實際關(guān)系各異,故較為合理、現(xiàn)實的做法是: 依據(jù)投喂人對流浪動物的管控程度、投喂人對流浪動物享有利益的大小等因素,判斷投喂人責任的有無及大小。具體分為以下幾種情形:

[49] 第一,投喂人構(gòu)成完全意義上的責任主體。如果投喂人依據(jù)自己的意思和利益,對流浪動物形成事實上的管理控制,且這種關(guān)系是持續(xù)的(而非偶然的)、清晰可見的(而非模糊的),則原流浪動物已轉(zhuǎn)化為“飼養(yǎng)動物”,投喂人構(gòu)成完全意義上的責任主體。提供穩(wěn)定的食物來源、提供住處、照顧生育、負擔相關(guān)費用等,是該情形的標志性因素?！?9〕參見四川省高級人民法院(2019) 川民申字第6787 號民事裁定書。

[50] 少數(shù)法院將該情形認定為無因管理,并據(jù)此判決投喂人承擔責任?！?0〕參見貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院(2019) 黔27 民終字第1419 號民事判決書。該裁判意見并不合理,因為投喂人在明知是流浪動物(無主物) 的前提下,缺乏“為他人管理事務的意思”,且不存在請求支付“必要管理費用” 的相對人。

[51] 第二,投喂人構(gòu)成部分意義上的的責任主體。該情形下,投喂人僅對流浪動物形成部分管控力,且投喂人不享有明顯的利益。由于該情形不完全具備[27] 及[28] 之條件,但投喂行為為致害事件發(fā)生提供了部分原因力,故可結(jié)合個案案情認定投喂人承擔部分責任。前述“流浪貓與寵物狗打架傷人案” 即屬該情形,而對該情形的處理往往極具爭議。例如: 劉某基于愛心為流浪貓?zhí)峁┦澄铩⒒顒訄鏊?客觀上吸引流浪貓聚集,以流浪貓管理人的身份承擔70%的責任〔91〕參見遼寧省撫順市中級人民法院(2021) 遼04 民終字第3090 號民事判決書。。

[52] 第三,投喂人不構(gòu)成責任主體。如果投喂人僅臨時地、偶爾地投喂或者疑似提供住處,未對流浪動物形成管控力,且未因投喂行為給自己帶來任何利益(除了因愛心得到的心理滿足),投喂人不構(gòu)成責任主體?！?2〕參見葉鋒: 《動物致害責任研究——以〈侵權(quán)責任法〉 第78 條的解釋適用為中心》,載《華東政法大學學報》 2014 年第6 期,第99 頁。例如,王某偶爾利用剩飯菜喂食流浪狗及允許該流浪狗與其飼養(yǎng)的狗玩耍,不能以此認定王某是該流浪狗的管理人〔93〕參見北京市第三中級人民法院(2014) 三中民終字第368 號民事判決書。。

[53] 如果前述[51] 和[52] 之情形發(fā)生于小區(qū)內(nèi),由于物業(yè)公司就其服務區(qū)域負有安全保障義務,因此對該區(qū)域內(nèi)的流浪動物致害事件應當依據(jù)物業(yè)合同約定或者依其過錯承擔相應的責任。〔94〕參見四川省成都市中級人民法院(2018) 川01 民終字第16750 號民事判決書。

四、責任形式與內(nèi)容

(一) 責任形式

[54] 對于飼養(yǎng)動物損害責任的責任形式,第1245 條未予明確,而僅表述為“應當承擔侵權(quán)責任”。因此,被侵權(quán)人可依據(jù)損害類型及救濟目的自行選擇合適的責任形式。實務中,最常見的情形是就各類損害請求賠償損失。對于飼養(yǎng)動物未造成實際損害但造成妨礙狀態(tài)的,可主張停止侵害、排除妨礙、消除危險等責任形式(第1167 條)。被侵權(quán)人就人身損害主張賠禮道歉的,不應予以支持。〔95〕參見湖北省黃石市中級人民法院(2020) 鄂02 民終字第979 號民事判決書。以下主要就損害賠償?shù)膬?nèi)容予以分析。

(二) 責任內(nèi)容

1.人身損害賠償

[55] 飼養(yǎng)動物造成人身損害的,被侵權(quán)人可依據(jù)《民法典》 第1179 條請求賠償醫(yī)療費、護理費、交通費、營養(yǎng)費等;造成殘疾的,還應當賠償輔助器具費和殘疾賠償金;造成死亡的,還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。賠償標準與其他案件中的人身損害賠償原則上并無不同。此類案件中,法院認可的特有賠償項目主要包括: ①兒童被狗咬傷,請求賠償傷疤修復費用;〔96〕參見河南省周口市中級人民法院(2022) 豫16 民終字第2694 號民事判決書。②被貓、狗抓(咬) 傷,請求賠償狂犬疫苗費用等?！?7〕參見遼寧省大連市中級人民法院(2021) 遼02 民終字第8694 號民事判決書。

[56] 被侵權(quán)人特殊體質(zhì)是否影響賠償數(shù)額? 由于該情形不屬于被侵權(quán)人有過錯的行為,故不適用過失相抵,而應依據(jù)因果關(guān)系規(guī)則處理?！?8〕相關(guān)學理意見參見程嘯: 《受害人特殊體質(zhì)與損害賠償責任的減輕——最高人民法院第24 號指導案例評析》,載《法學研究》 2018 年第1 期,第81 頁。具體分為以下幾種情形:

[57] 第一,被侵權(quán)人患有基礎疾病且經(jīng)治療處于未發(fā)病狀態(tài),動物危險的實現(xiàn)導致其基礎疾病發(fā)作或加重的,可認定責任主體就治療費用等承擔部分責任。例如動物驚嚇構(gòu)成心臟病發(fā)作的誘因?！?9〕參見湖北省襄陽市中級人民法院(2020) 鄂06 民終字第1069 號民事判決書。

[58] 第二,被侵權(quán)人雖有特殊體質(zhì)但此前并未轉(zhuǎn)化為實際損害,動物危險的實現(xiàn)與特殊體質(zhì)相結(jié)合導致?lián)p害發(fā)生,原則上認定特殊體質(zhì)與損害之間不具備因果關(guān)系,責任主體承擔全部責任。例如原告(71 歲) 被狗驚嚇摔倒受傷,法院認為“老齡化骨質(zhì)疏松是正常的,與損害沒有因果關(guān)系”,判決被告就治療費用等承擔全部責任?！?00〕參見內(nèi)蒙古自治區(qū)呼倫貝爾市中級人民法院(2016) 內(nèi)07 民終字第177 號民事判決書。

[59] 第三,動物危險的實現(xiàn)導致?lián)p害發(fā)生的過程中,被侵權(quán)人特殊體質(zhì)沒有提供原因力的,責任主體對特殊體質(zhì)產(chǎn)生的治療費用不承擔責任。例如原告被狗撲倒受傷,經(jīng)檢查患有心臟病、高血壓等多種基礎疾病,法院以“基礎疾病的治療費用與動物侵權(quán)無關(guān)” 為由不支持該費用的訴求?！?01〕參見天津市第一中級人民法院(2021) 津01 民終字第10824 號民事判決書。

2.精神損害賠償

[60] 對于飼養(yǎng)動物侵害物質(zhì)性人格權(quán)(生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等) 所生精神損害,如果符合法定賠償條件則應予賠償。學理及實務上對此不存疑義。例如,被狗追逐摔倒,致九級傷殘?！?02〕參見遼寧省大連市中級人民法院(2021) 遼02 民終字第3624 號民事判決書。如果精神損害未達到嚴重程度,則因不符合法定條件而不予賠償?！?03〕參見江蘇省高級人民法院(2016) 蘇民申字第849 號民事裁定書。

[61] 飼養(yǎng)動物“侵害” 精神性人格權(quán)(名譽權(quán)、隱私權(quán)等),被侵權(quán)人可否主張精神損害賠償? 例如八哥辱罵他人〔104〕參見《北京“八哥罵人” 案續(xù): 八哥罵人是否構(gòu)成侵權(quán)》,載《北京青年報》 2002 年11 月10 日,https://news.sina.com.cn/s/2002-11-10/0736802223.html?；蛘呓衣端穗[私。我國學者大多認為,該情形是人利用動物(的舌頭) 實施直接加害行為,故應按照一般侵權(quán)責任而非飼養(yǎng)動物損害責任處理?！?05〕參見同前注〔53〕,楊立新書,第628 頁;同前注〔92〕,葉鋒文,第100 頁。

[62] 被侵權(quán)人一方寵物受傷、死亡的,可否主張精神損害賠償? 對于此類請求,法院多以“缺乏法律依據(jù)” “精神損害不嚴重” 等理由不予支持?！?06〕參見北京市第三中級人民法院(2021) 京03 民終字第2561 號民事判決書。在現(xiàn)階段,對于此類非因侵害人身權(quán)主張精神損害賠償?shù)脑V求,實務主流意見尚顯保守?！?07〕參見嚴海濤: 《因飼養(yǎng)的動物受損請求精神損害賠償應否支持》,載《人民司法》 2010 年第8 期,第89 頁。

3.財產(chǎn)損害賠償

[63] 飼養(yǎng)動物造成財產(chǎn)損害的,被侵權(quán)人可依據(jù)《民法典》 第1184 條請求按照損失發(fā)生時的市場價格〔108〕參見山西省晉城市中級人民法院(2021) 晉05 民終字第798 號民事判決書?；蛘咂渌侠矸绞接嬎阌枰再r償。為計算損失所支出的合理的評估費用,亦可請求賠償?！?09〕參見陜西省咸陽市中級人民法院(2019) 陜04 民終字第2000 號民事判決書。

[64] 一個特殊問題是,被侵權(quán)人一方動物的救治費用等(如治療費、火化費〔110〕參見上海市高級人民法院(2015) 滬高民一(民) 申字第1796 號民事裁定書。) 作為財產(chǎn)損害予以賠償。有域外法規(guī)定,受害動物治療費不因顯著超出該動物價值,而認定費用過巨?！?11〕參見《德國民法典》 第251 條第2 款。依此規(guī)定,對于受害動物治療費不宜簡單采取無生命物件的修理、重置標準,而應考慮動物所蘊含精神利益以判斷支出費用的必要性。我國現(xiàn)行法雖無此規(guī)定,但亦應采此解釋。〔112〕江蘇省蘇州市中級人民法院(2021) 蘇05 民終字第7416 號民事判決書。

[65] 被侵權(quán)人可否主張純粹經(jīng)濟損失? 域外法對此多持否定意見,主要理由包括“不符合因果關(guān)系要件” “僅對侵害絕對權(quán)所生損害提供救濟” 等?！?13〕參見[意] 毛羅·布薩尼、[美] 弗農(nóng)·瓦倫丁·帕爾默主編: 《歐洲法中的純粹經(jīng)濟損失》,張小義等譯,法律出版社2005 年版,第201-202 頁。我國有學者主張借鑒該做法,以契合危險責任原則中不救濟純粹經(jīng)濟損失的一般規(guī)則?！?14〕參見同前注〔38〕,王利明等書,第619 頁。該意見可資贊同。

五、抗辯事由

(一) 損害是因被侵權(quán)人故意造成

1.抗辯要件

[66] 條件1: 基于故意引起損害發(fā)生的心理狀態(tài),被侵權(quán)人實施了某種行為。單純的心理狀態(tài)不能構(gòu)成抗辯事由,而必須有某種行為。依據(jù)最高人民法院釋義書的梳理,此類常見行為包括:一是為獲得賠償?shù)摹芭龃墒叫袨椤?二是盜竊飼養(yǎng)動物;三是單純利用飼養(yǎng)動物進行自損?！?15〕參見同前注〔12〕,最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編書,第647 頁。本條件中的“故意” 是指對損害發(fā)生的心理狀態(tài),而非指故意實施某種行為。被侵權(quán)人故意實施某種行為但并無致自己損害的故意,不符合本條件。例如,故意凌晨帶著狗去鄰居家爭吵,被鄰居家的狗咬傷?！?16〕參見吉林省高級人民法院(2017) 吉民申字第2982 號民事裁定書。

[67] 條件2: 被侵權(quán)人的行為與損害之間具有因果關(guān)系。本條件應采相當因果關(guān)系之標準。例如甲為碰瓷索賠持木棒故意激怒乙的狼狗,甲本意是被咬成輕傷,結(jié)果感染狂犬病毒。甲的行為與罹患狂犬病具有因果關(guān)系,乙可以主張本抗辯事由。

2.抗辯效果

[68] 第1245 條中的“可以不承擔或者減輕責任” 之抗辯效果,如何適用于本抗辯事由?第一種觀點認為,“被侵權(quán)人故意” 構(gòu)成免責事由,“被侵權(quán)人重大過失” 構(gòu)成減責事由。〔117〕參見同前注〔22〕,程嘯書,第710 頁。第二種觀點認為,被侵權(quán)人故意或者重大過失均可構(gòu)成免責事由,也均可構(gòu)成減責事由,應基于案件相關(guān)因素考量?！?18〕參見同前注〔6〕,王利明書,第616-617 頁。第三種觀點(原因力說) 認為,如果被侵權(quán)人故意或者重大過失是引起損害的全部原因,構(gòu)成免責事由;如果是引起損害的部分原因,構(gòu)成減責事由?！?19〕參見同前注〔5〕,張新寶書,第271 頁。筆者贊同觀點三,因為第1245 條規(guī)定的抗辯事由是基于原因力的抗辯,而故意的主觀惡意雖大于重大過失,但二者提供的原因力未必構(gòu)成正比關(guān)系。

(二) 損害是因被侵權(quán)人重大過失造成

1.抗辯要件

[69] 條件1: 被侵權(quán)人實施某種行為時,對該行為可能引起損害發(fā)生存在重大過失。判斷重大過失應考慮幾方面因素: 一是動物的危險程度。如果對危險程度較高的動物(如狼狗、猴子) 魯莽行動,構(gòu)成重大過失的可能性較大;而針對危險程度較低的動物(如雞、鴨) 則否。二是被侵權(quán)人行為的性質(zhì),即該行為是否容易激發(fā)動物危險的實現(xiàn)。三是動物飼養(yǎng)人或者管理人對管理義務的履行情況。如果其充分履行了預防、警示等義務,被侵權(quán)人仍草率行動,構(gòu)成重大過失的可能性較大;反之則否?！?20〕參見同前注〔12〕,最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編書,第648-649 頁。上述因素應在個案中作綜合考量。

[70] 條件2: 被侵權(quán)人行為與損害之間具有因果關(guān)系。本條件亦采相當因果關(guān)系之標準。實務中認定構(gòu)成本抗辯事由的具體情形包括: ①阮某(未滿三歲) 脫離監(jiān)護人的監(jiān)護自行玩耍,被用鐵鏈拴在樹上的狗咬傷,監(jiān)護人有重大過失;〔121〕參見湖北省高級人民法院(2017) 鄂民申字第1340 號民事裁定書。②爾某自行解開他人拴著的馬,擅自騎行時摔倒受傷?！?22〕參見云南省昆明市中級人民法院(2016) 云01 民終字第4279 號民事判決書。

[71] 實務中認定不構(gòu)成本抗辯事由的情形主要包括兩類: 第一,被侵權(quán)人行為雖然為損害發(fā)生提供了原因力,但該行為本身并未超出正常范疇。例如,楊某從工作場地前往廁所的途徑中只有拴狗的一條道路,否則必須從田地中繞行,楊某情急中選擇道路通行而被狗咬傷?！?23〕參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設兵團分院(2021) 兵民申字第344 號民事裁定書。

[72] 撫摸、逗弄動物不宜簡單地一律認定為“重大過失”,而應視一般人對該行為引發(fā)致害事件是否具有可預見性而定。由于撫摸、逗弄等行為屬于飼養(yǎng)寵物帶來的合理的、不易抗拒的樂趣,因此如果該行為在通常視角下能夠被寵物所接受,就不構(gòu)成重大過失。例如捏狗的尾巴、〔124〕參見江西省贛州市中級人民法院(2018) 贛07 民終字第405 號民事判決書。輕摸貓的額頭(除非行為人已知或應知看似溫順的小貓實則性格暴戾)。如果逗弄行為具有粗暴、攻擊性、不合動物習性等特征,則有可能構(gòu)成重大過失。

[73] 第二,被侵權(quán)人行為本身雖屬不當,但與損害之間不具有因果關(guān)系。例如,呂某騎行電動摩托車被狗追逐摔倒受傷,雖然呂某未佩戴頭盔違反規(guī)定,但其主要傷情并非因未佩戴頭盔所致。〔125〕參見遼寧省高級人民法院(2021) 遼民申字第6238 號民事裁定書。

2.抗辯效果

[74] 基于[68] 之理由,應當依據(jù)被侵權(quán)人行為與損害之間所具有的原因力大小,判斷構(gòu)成免責事由或者減責事由。

(三) 其他抗辯事由

1.不可抗力

[75] 不可抗力作為一般抗辯事由未被第1245 條的文義排除,故仍可適用,但抗辯效果應當依據(jù)因果關(guān)系規(guī)則予以確定?！?26〕參見陳本寒、艾圍利: 《侵權(quán)責任法不可抗力適用規(guī)則研究——兼評〈侵權(quán)責任法〉 第29 條》,載《現(xiàn)代法學》 2011 年第1 期,第66-68 頁。如果不可抗力為動物致害事件的發(fā)生提供了全部原因力,構(gòu)成免責事由。例如原本平靜的公牛在山洪暴發(fā)的刺激下頂傷他人。如果不可抗力僅為動物致害事件的發(fā)生提供了部分原因力,構(gòu)成減責事由。例如羊群正在踩踏農(nóng)田,突起龍卷風使羊群受驚狂奔,致使農(nóng)田損失進一步擴大。該情形雖屬動物自主行為造成他人損害,但對于因不可抗力擴大的損失可予以免責。

2.正當防衛(wèi)、緊急避險、自助行為

[76] 這些抗辯事由均屬于合法性抗辯(違法阻卻事由),不應適用于飼養(yǎng)動物損害責任。因為責任主體是否承擔危險責任取決于,在致害事件中其掌控的危險是否變成了現(xiàn)實,而非其行為是否合法?！?27〕參見[德] 馬克西米利安·?？怂? 《侵權(quán)行為法》,齊曉琨譯,法律出版社2006 年版,第256 頁。而且,動物不可能具有法律意義上的“防衛(wèi)意圖” “避險意圖” 和“保護合法權(quán)益的意圖”,故無法具備這些抗辯事由所需要件。

3.自甘冒險

[77] 該抗辯事由可適用于飼養(yǎng)動物損害責任,因為在風險較高的文體活動(如西班牙式斗牛) 中參加者依其意思排除適用危險責任不違反該抗辯事由的立法本意。該情形下,《民法典》第1176 條第1 款前段之“因其他參加者的行為受到損害” 應解釋為因動物(如被斗之牛) 自主行為受到損害;第1 款后段之“其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失” 應解釋為飼養(yǎng)人或者管理人對損害的發(fā)生有故意或者重大過失(如牛的主人未向活動組織者提供牛的真實信息),而不應解釋為動物作出超乎尋常的行為,因為動物的這種行為本為該文體活動的固有內(nèi)容,而且評判“動物是否犯規(guī)” 是沒有意義的。

[78] 此類文體活動的觀眾因動物受到損害的,活動組織者的責任適用安全保障義務的相關(guān)規(guī)定(《民法典》 第1176 條第2 款),而不適用該抗辯事由。

4.過失相抵

[79] 《民法通則》 第127 條曾規(guī)定“受害人的過錯” 構(gòu)成飼養(yǎng)動物損害責任之抗辯事由,但《民法典》 未延續(xù)該規(guī)定。學界〔128〕參見同前注〔7〕,鄒海林、朱廣新主編書,第743 頁(尹志強執(zhí)筆)。及實務界〔129〕參見同前注〔12〕,最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編書,第647 頁。主流意見均認為,《民法典》 第1173 條之過失相抵規(guī)則不適用于飼養(yǎng)動物損害責任,因為第1245 條規(guī)定“被侵權(quán)人故意或者重大過失”之抗辯事由排除了“被侵權(quán)人一般過失” 之情形。在飼養(yǎng)動物損害責任案件中,有少數(shù)法院仍然適用《民法典》 第1173 條之過失相抵規(guī)則,〔130〕參見貴州省畢節(jié)市中級人民法院(2020) 黔05 民終字第7186 號民事判決書。似為因循舊法之誤。

[80] 但是,以下情形例外地適用“被侵權(quán)人一般過失” 之抗辯事由(《民法典》 第1173條) 似乎具有一定程度的合理性: 第一,被侵權(quán)人亦為危險責任的責任主體。例如,被告(馬匹飼養(yǎng)人) 在道路上行走時未用韁繩牽引馬匹,原告駕駛摩托車與其相撞受傷。法院認為,原告未及時采取減速或避讓等措施,導致與馬匹相撞,對損害發(fā)生也存在過錯,依據(jù)過失相抵規(guī)則(《民法典》 第1173 條),認定雙方分別承擔40%和60%的責任?！?31〕參見黑龍江省高級人民法院(2019) 黑民申字第4512 號民事裁定書。該情形下,(作為危險責任主體的) 被侵權(quán)人亦負有較高的注意義務,故相應地降低抗辯事由標準似乎是合理的。第二,在“看到動物而受驚嚇致害” 的案型中,由于動物危險的實現(xiàn)程度較低,其提供的原因力亦弱于其他案型,故似可適當降低抗辯事由標準。實務中此類實例較多?！?32〕參見吉林省高級人民法院(2018) 吉民申字第144 號民事裁定書。

六、舉證責任

[81] 第1245 條適用舉證責任的一般規(guī)則。原告(被侵權(quán)人) 起訴時須證明本文第二部分各要件均已具備,但對于被告(責任主體) 是否有過錯不負舉證責任。被告以“損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成” 為由主張免責或減責的,須對該抗辯事由舉證證明?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 (法釋〔2001〕 33 號,已廢止) 第4 條第1 款第5 項曾對此設有明確規(guī)定,雖然其后《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》 (法釋〔2019〕 19 號)刪除該規(guī)定,但仍應采此解釋。因為被告的該主張屬于“當事人反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實”,其當然負有舉證責任[《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉 的解釋》(法釋〔2022〕 11 號,簡稱《民事訴訟法解釋》) 第90 條第1 款],故無需另行規(guī)定。被告主張其他抗辯事由的,作相同處理。

[82] 某些案件中,由于動物致害事件具有瞬間性、即時性的特點,導致原告舉證困難。對于該情形,法院通常針對“動物危險的實現(xiàn)” “因果關(guān)系” 等條件適用高度蓋然性證明規(guī)則(《民事訴訟法解釋》 第108 條第1 款)。例如,事發(fā)時屬于蜜源不足的季節(jié),此時意蜂的活動半徑會擴大。除被告養(yǎng)殖意蜂之外,原告周邊無其他蜜蜂養(yǎng)殖戶。據(jù)此,原告的中蜂大量死亡系被告養(yǎng)殖的意蜂所致具有高度蓋然性?！?33〕參見湖北省荊門市中級人民法院(2020) 鄂08 民終字第1000 號民事判決書。