文/王艷菊

一、引言

目前，我國土地資源短缺問題依然突出，人均占有的土地資源少。土地是農(nóng)民最重要的自然資本，也是維持生存最基本的生產(chǎn)資料。公共利益是一種特殊的社會福祉，不僅涉及個人的合法權(quán)益，還涉及社會的發(fā)展，包括科學(xué)、教育、文化、衛(wèi)生等。公共利益具有不確定性。我國有學(xué)者認(rèn)為，提出一個能被普遍接受的關(guān)于公共利益的客觀定義是不現(xiàn)實的?！锻恋毓芾矸ā吩?019年修改之前一直未對公共利益的范圍進行界定。新修改的《土地管理法》第四十五條采取“列舉+概括”方式首次對土地征收公共利益的范圍進行明確界定，大大拓展了土地征收的可能性，有利于解決土地征收中一直存在的公共利益寬泛化問題。

二、公共利益條款的立法模式

在土地征收方面，“公共利益”立法模式主要有三種：日本采用列舉式，劃定范圍，類型化列舉，共49種；美國采用概括式，將具體要點用法律規(guī)定以及相關(guān)法律條文進行細(xì)致的描述；德國、法國采用概括+列舉式，即清楚地定義了公共利益，又將不同的情況進行詳細(xì)列舉，以便更好地維護公共利益。

本次修法只是土地改革中的一步，司法實踐中對“公共利益”的認(rèn)定依然存在爭議，無法全面合理地限定政府的征地權(quán)，對政府為主導(dǎo)的規(guī)劃實踐，相對人難以質(zhì)疑其合理性。當(dāng)前我國法院的審理思路是以規(guī)劃定位公共利益，認(rèn)為“符合規(guī)劃=符合公共利益”。比如最高人民法院就曾經(jīng)指出：“涉征收項目符合國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃等，并納入縣級國民經(jīng)濟和社會發(fā)展年度計劃，符合公共利益需要?！边@等于用“滿足行政規(guī)劃”來界定公共利益，本末倒置地以規(guī)劃的內(nèi)容來決定公共利益，其實應(yīng)是公共利益對存在決定了規(guī)劃存在的合理性。

三、我國土地征收中公共利益條款面臨的問題

（一）缺乏明確的公共利益認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

由于缺乏清晰的公共利益界定，難以為征地權(quán)的合法合理實施提供規(guī)范的指引，行政機構(gòu)濫用征地權(quán)力有了可乘之機。

1.“確需”一詞引發(fā)爭議。當(dāng)前法院對公共利益進行審查時，通常以“規(guī)劃+目的”的方式進行形式上的判斷，未采取其他合理合法審查方式，導(dǎo)致實踐中依舊依照規(guī)劃的目的、規(guī)劃的背景來判斷是否屬于“確需”的情形，對行政權(quán)依然保持充足的尊重。然而受制于權(quán)力制約原則，手段和目的應(yīng)符合比例原則，因此，應(yīng)當(dāng)對土地征收的必要性、目的的正當(dāng)性、手段侵害的最小性依法有序進行判斷，而不應(yīng)該一筆帶過。

2.兜底條款過于寬泛。當(dāng)前的兜底條款“為了公共利益需要的其他情形”保持了一定的開放性，為日后出現(xiàn)新情況、新現(xiàn)象留出空間，但卻加重了不確定性。換句話說，即只要是為了公共利益征地，農(nóng)民的土地即可被征收。表面看來，該條款僅限于法律授權(quán)，但是依然有很多基于商業(yè)目的的征收最終也被冠以“公共利益”名頭，極易造成立法擴張現(xiàn)象，為地方政府巧立名目濫用征地權(quán)留出空間。

3.缺乏公共利益審查標(biāo)準(zhǔn)。由于新《土地管理法》采用列舉式，司法判例可以直接援引新《土地管理法》第四十五條的規(guī)定，對公共利益的范圍作出判斷，再輔以《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定作出是否合法合理的判斷。司法實踐中，法院多以土地征收是否符合“四規(guī)劃一計劃”為標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，甚至演變?yōu)榧词骨捌诓痪邆錀l件，只要后期補足也算符合規(guī)定，使得相關(guān)主體在事后采用補救措施，而不是一開始就準(zhǔn)備完全。這實際上將形式審查等同于實質(zhì)審查。如《鳳翔縣與某某其他再審行政判決書》(〔2020〕陜行再4號）中提到的：“鳳翔縣政府在原審規(guī)定的舉證期限內(nèi)未提供土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項規(guī)劃，一審判決視為沒有相應(yīng)證據(jù)。再審中，鳳翔縣政府提供了上述土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項規(guī)劃，以證明有上述規(guī)劃?！?/p>

（二）缺乏公共利益認(rèn)定主體

公共利益的界定涉及多方主體的利益衡量，是土地征收的前提。在對公共利益條款作出類型化列舉后，在我國由何種機關(guān)作為征地中公共利益認(rèn)定機關(guān)，在實踐中存在一定的爭議，主要有以下三種理論：

1.立法機關(guān)認(rèn)定說。該觀點認(rèn)為立法機關(guān)是我國人民代表機關(guān)，以社會的普遍呼聲來確定和維護公共利益，由其在土地征收制度中作為對公共利益進行認(rèn)定的機關(guān)是符合民意、符合民情的，可有力地維護公眾合法權(quán)益，尤其是被征地農(nóng)民的土地權(quán)益，具有不容置疑性。

2.行政機關(guān)認(rèn)定說。一般認(rèn)為政府作為執(zhí)行機關(guān)得到了社會公眾的授權(quán)委托，且其對于土地征收制度較為熟悉，可依據(jù)社會普遍回饋的視角來認(rèn)定公共利益。因此，認(rèn)為行政機關(guān)認(rèn)定更加便利和高效，也具有形式上的合法性。

3.司法機關(guān)認(rèn)定說。司法機關(guān)擁有針對土地征收糾紛中個案情況進行終極裁判、解決爭議的法定職責(zé)，大多數(shù)國家都由法院作為公共利益認(rèn)定機關(guān)，因此具備一定的世界性。

四、公共利益條款認(rèn)定的應(yīng)然構(gòu)造

（一）制定明確的公共利益認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.提高立法層級，明晰構(gòu)成要件。新《土地管理法》的宗旨是盡量縮小征地范圍，減少土地征收的數(shù)量。在確定公共利益認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)嚴(yán)格把握這一宗旨，合理界定公共利益范圍?？山梃b日本經(jīng)驗，不僅針對公共利益范圍進行限定列舉，而且為了加強明晰性，在每一項之后指出此項所依據(jù)的法律法規(guī)。為了契合公共利益發(fā)展性的特點，可為新征地類型的出現(xiàn)留出空間，日本法條指出，可以進行適當(dāng)變通，如采取制定特別法的方式。我國兜底條款必須從立法層級上作嚴(yán)格把握：只能是法律明文規(guī)定，不能是其他法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件的規(guī)定。針對兜底條款，可以借鑒日本的做法，提升立法規(guī)制，有針對性地對所列舉的情形在法律條文中規(guī)定公共利益審查要件，雖繁瑣然有利。司法機關(guān)可以依據(jù)規(guī)定的要件來進行審查，從而由形式審查逐步過渡到實質(zhì)審查。

2.土地征收中公共利益的正面界定。當(dāng)前采用的類型化正面列舉可以彌補解釋上的主觀性缺陷。類型化具有層次性、開放性，符合公共利益伴隨社會客觀實際發(fā)展、滿足主體實際需求的特點。但是類型化也存在一定局限性，具備一定的不完全性。因此有學(xué)者認(rèn)為，除了正面列舉之外，法律是否可以采用反面排除的方式，對公共利益界定范圍進行嚴(yán)格限定。王利明教授認(rèn)為這是不明智且不適宜的，原因在于：反面排除過于草率和片面；公共利益和非公共利益具備一定程度的轉(zhuǎn)化性、一定條件的交叉性，正如正面列舉無法涵蓋全部的可能性，反面排除也無法列出所有不屬于公共利益的情形。

筆者認(rèn)為，單純地通過反面排除的方式對公共利益進行界定易造成爭議，比如：排除的標(biāo)準(zhǔn)是什么？如何統(tǒng)一？后續(xù)的新發(fā)展如何界定？但是筆者也不贊同完全排除反面排除。既然正面列舉是不清晰的，類似“黑名單”的反面排除自然有價值可言。筆者主張兩種方式相結(jié)合，一體兩面進行范圍、概念的明晰。美國習(xí)慣以判例制定標(biāo)準(zhǔn)，大多數(shù)州都會制定一份清單，列明不涉及公共福祉的部分，如旨在推動經(jīng)濟增長或增加稅負(fù)的征收就被排除在外。德國對一些可能損害社會福祉或阻礙社會發(fā)展的政策下達(dá)禁令，既清晰列舉合格做法，又簡述不合格措施。無論是美國還是德國，都對公共利益在法律條文中進行類型化列舉，又設(shè)置條款進行反面排除，合理限定公共利益范圍，嚴(yán)格限制外延情形。結(jié)合當(dāng)前我國實踐，在此方面有必要進行研究。

（二）確定公共利益認(rèn)定主體

征地糾紛涉及公眾福祉、社會穩(wěn)定、國泰民安，立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)都有義務(wù)履行各自的職責(zé)。有部分學(xué)者認(rèn)為，法官斷案依據(jù)專業(yè)知識和價值判斷，具備一定主觀性，因此不能代表廣大農(nóng)民的意思。也有部分學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)公共利益存在爭議之時，應(yīng)當(dāng)通過司法機關(guān)對其進行認(rèn)定。

1.人民代表大會作為公共利益認(rèn)定主體的可能性。張千帆先生主張由民主選舉產(chǎn)生的國家權(quán)力機關(guān)作為公共利益的認(rèn)定主體。他認(rèn)為不管是何種民主制度，公共利益本質(zhì)上是一樣的，都是為了維護多數(shù)人的利益，因而由人民代表大會作為公共利益的認(rèn)定主體具備充足的正當(dāng)性。然而，筆者認(rèn)為由各級人民代表大會來認(rèn)定公共利益是不合理的。各級人民代表大會是我國的權(quán)力機關(guān)，盡管各級人民代表大會擁有立法、選舉、重大事項決策等多種職責(zé)，然而在土地征收制度下，他們無法獨自確定哪些內(nèi)容與公眾的利益具有一致性，因此無法有效保障土地征收中的公共利益，況且我國目前法律只規(guī)定了法院審查具體行政行為的權(quán)限，并無有關(guān)立法機關(guān)審查的規(guī)定。盡管各級人民代表大會擁有眾多成員，但其一年召開一次，而且往往是通過集體討論進行決策，倘若真的由立法機關(guān)進行審查，會使得立法機關(guān)職責(zé)范圍變寬，違背各級機關(guān)分工協(xié)作的原則，由其在土地征收實踐中作為公共利益認(rèn)定機關(guān)發(fā)揮實質(zhì)性作用不具備現(xiàn)實性。

2.政府作為公共利益認(rèn)定主體的可能性。從我國的立法和實踐來看，筆者認(rèn)為由各級人民政府來進行公共利益認(rèn)定是不妥當(dāng)?shù)?。如果?dāng)事人對土地征收行為有爭議，政府即為另外一方當(dāng)事人，根據(jù)“任何人都不能成為自己案件的法官”的規(guī)則，政府不能既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判者。由于公共利益無法真正清晰地界定，政府作為公共利益的分配者，并不能很好地將其與其他利益進行區(qū)分。尤其是實踐中有許多地方假借公共利益之名，從事商業(yè)開發(fā)活動。倘若真的由政府來認(rèn)定征收行為是否符合公共利益，會導(dǎo)致政府的行政權(quán)過大，不能受到合理有效的制約。設(shè)定公共利益的本意是限制權(quán)力，防止其侵害他人權(quán)利，然而現(xiàn)實中卻成為某些權(quán)力行使者的保護色，其中以農(nóng)村土地征收最為突出。

3.司法機關(guān)作為公共利益界定主體的可能性。正如我國有學(xué)者指出，當(dāng)村子里多數(shù)人的利益被侵害、少數(shù)人的利益遭過分損害的時候，法院應(yīng)承擔(dān)起解決糾紛、維護穩(wěn)定的作用，依據(jù)憲法的規(guī)定履行其應(yīng)盡的職責(zé)。筆者認(rèn)為由司法機關(guān)作為認(rèn)定我國公共利益的機關(guān)更加符合我國的實際，原因如下：

第一，認(rèn)定公共利益是司法機關(guān)的應(yīng)然職責(zé)。人民法院作為解決糾紛、作法定裁判的機關(guān)，依法有權(quán)對征地糾紛進行裁定。從良法善治的原則出發(fā)，司法是維護社會公平正義的最后一道防線，只能由法官認(rèn)定征地是否符合公共利益的要求。有一種觀點認(rèn)為，征地是政府的行政行為，法院介入則意味著司法權(quán)對行政權(quán)的干擾。2015年實施的《行政訴訟法》正式將“征收決定”納入行政訴訟的受案范圍，這一舉措使得征地的行政性質(zhì)得到明確界定，從而使得公共利益的司法審查變得合理且正當(dāng)。

第二，公共利益概念無法統(tǒng)一，需要法官作出價值判斷。此舉的目的就在于給予法官更多的自主權(quán)。法官將不確定的法律概念根據(jù)案件具體化之后，不拘泥于統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)個案情況，依據(jù)自身的專業(yè)素養(yǎng)和專業(yè)知識作出客觀、合理、公正的判斷，結(jié)合具體案件，對立法目的、社會背景、時代要求進行綜合考量，兼顧雙方利益，作出及時、靈活的處理。

第三，從各國經(jīng)驗來看，對公共利益的具體判斷都是由法院來作出的。由法院來認(rèn)定征地公共利益的做法是世界各國的通行做法。如行政法上經(jīng)典的“溫斯伯里不合理原則”，不僅要求對征收的決定進行合法性審查，還要求對合理性進行審查，以確保其不違反道德準(zhǔn)則，從而確保公共利益得到有效保障。如在法國，行政部門要嚴(yán)格遵守司法程序，個案判斷的具體式審查讓法官能以獨特視角來評估土地征收的效果。如在美國，企業(yè)經(jīng)過立法機構(gòu)的批準(zhǔn)后向法院申請征收，若當(dāng)?shù)胤ㄍゲ枚ㄕ魇招袨檫`反憲法，則該行動將被宣布無效。若當(dāng)事人對此有異議，則有權(quán)向聯(lián)邦最高法院提起更高等級的訴訟，從而解決糾紛。

五、結(jié)語

土地征收涉及農(nóng)民合法自身權(quán)益，當(dāng)前在新《土地管理法》實施背景下，仍面臨一些問題。在全面依法治國和強調(diào)良法善治的今天，要及時反思和修正公共利益征收的構(gòu)成要件。司法機關(guān)要勇于承擔(dān)歷史責(zé)任，承擔(dān)起界定土地征收合法性的職責(zé)，防止行政機關(guān)借“公共利益”名義濫用征地權(quán)、損害農(nóng)民合法權(quán)益、影響社會和諧。