余凌云

關鍵詞：行政公益訴訟；檢察建議；檢察機關

引言

檢察行政公益訴訟的基本程序構造就是檢察機關提出訴前檢察建議與提起行政公益訴訟。檢察建議和行政公益訴訟之間呈現(xiàn)遞進關系，一柔一剛，功能相同，均為督促行政機關依法行政。檢察建議是行政公益訴訟的先行程序，類似復議前置，而非起訴條件。行政公益訴訟是檢察建議的依托與擔保。實踐上形成了以訴前檢察建議為中心的格局。

檢察行政公益訴訟的基本理論問題有二：第一，檢察機關在行政公益訴訟中的制度定位，關鍵是調和法律監(jiān)督者與原告之間的角色張力。具體而言，檢察機關提起行政公益訴訟，就是以訴的方式實行法律監(jiān)督，這在理論上何以成立？具有怎樣的特征？檢察建議與行政公益訴訟首尾相應，它們各自的制度定位和制度能力是判然不同，還是相差無幾？第二，訴前檢察建議?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）對訴前程序幾無規(guī)定，檢察建議必定是未來制定《公益訴訟法》的規(guī)范重點。對于檢察建議的三個重要環(huán)節(jié)，需進一步反思。一是檢察機關合法性審查，亦即對行政機關違法行使職權、不作為的審查原則，是否與法院對行政行為的審查原則一致而僅限于合法性審查？二是檢察建議的內容尺度。能否對行政機關應當如何行使裁量權提出建設性意見？訴前檢察建議在檢察職能上被籠統(tǒng)地稱為“行政監(jiān)督”。這是否意味著檢察建議可以跨出司法邊際，邁向一般意義上的行政監(jiān)督？三是對行政機關履職狀況的后評估。經過檢察建議之后，如何判斷行政機關依然不依法履行職責，是否有必要進一步提起行政公益訴訟？

因此，在本文中，先深入分析檢察機關提起行政公益訴訟的制度定位，主張檢察機關提起行政公益訴訟，是以訴訟方式實行法律監(jiān)督。檢察建議是訴前程序，檢察機關也應該是基于同樣的角色定位作出檢察建議的。這種監(jiān)督的基本特點決定了，行政公益訴訟及檢察建議的實現(xiàn)依托于法院判決，不可能具有超越法院判決的能力。這是妥善處理檢察建議三個重要環(huán)節(jié)的基本立場與出發(fā)點。然后逐一分析檢察建議的三個重要環(huán)節(jié)，闡述相應核心觀點：一是檢察機關應當采用與法院一模一樣的合法性審查；二是嚴控檢察建議的尺度，與司法審查一樣，不代行行政裁量；三是對行政機關履職狀況的后評估，應當以能否獲得法院判決支持為判斷標準。

一、檢察機關的角色定位

在行政公益訴訟理論上，對于檢察機關是“公益訴訟人”“公訴人”“公益代表人”還是公益原告，有關文獻汗牛充棟，各抒己見，分歧極大。大致集中在兩點：一是檢察機關提起行政公益訴訟的資格，本質上是行政訴訟原告，還是作為公益代表人的特殊原告？二是檢察機關提起訴訟是一種法律監(jiān)督嗎？原告（公益代表人）與法律監(jiān)督之間是什么關系？是并列還是包含？是否可以援用與刑事訴訟相似的公訴人定位？

從已有研究看，可以肯定的是，檢察機關不適用行政訴訟已有的原告資格定位。因為它既不是承繼原告，不是“原告資格轉移”，也與“訴訟擔當”不同。這似乎有點不證自明，否則，無須為此專門修改行政訴訟法。那么，如何闡釋檢察機關可以提起行政公益訴訟呢？大致有兩種觀點：一種是主張借鏡西方的檢察公益代表人理論；另一種是主張兼有原告和法律監(jiān)督說，該觀點實際上借鑒了刑事訴訟的公訴人理論。本文在汲取和批判已有學說的基礎上認為，我們無法借鏡西方的公益代表人理論，也不能簡單仿效公訴人理論。檢察機關提起行政公益訴訟以及訴前檢察建議，就是以訴的形式實行法律監(jiān)督。

（一）無法完全借鏡西方公益代表人理論

在西方，隸屬于行政機關或法院的檢察官是公益代表人。盡管其與被訴行政行為之間不存在實際的法律糾紛，無利益瓜葛，卻允許其在特定場合和條件下，為了維護公共利益，而擁有訴權，以原告身份提起公益訴訟。引入公益代表人理論，無非就是要解決檢察官可以作為原告的問題。

行政訴訟本質上是維護客觀法秩序的客觀之訴，在理論上任何人都可以開啟。只是因為司法資源有限，為防止濫訴干擾行政，以主觀訴訟為依托，通過訴的利益來限制啟動訴訟的主體范圍。將之引入行政公益訴訟，則檢察機關能夠作為公共利益代表充當原告。為了能夠套入主觀訴訟之中，一些學者提出，作為公共利益代表的檢察機關是為了維護公共利益而提起行政公益訴訟，與個人、組織為其合法權益提起訴訟，沒有本質差別，仍然符合“無利益即無訴權”原則，完全契合行政訴訟原理。①這是在主觀訴訟框架內努力尋求匹配的解釋方法。

但其實，行政公益訴訟是嵌入的純粹客觀訴訟。與主觀訴訟不同，行政公益訴訟不是為了權利救濟，而是完全為了糾正行政機關的違法行為，維護客觀法秩序，進而實現(xiàn)和保護公共利益。檢察機關提起行政公益訴訟，不存在“法律上的爭訟”，被訴行政行為也不涉及檢察機關自身的利益。檢察機關和行政機關之間不存在主觀訴訟中原告被告兩造之間的利益對抗關系，而是為了更好地維護公共利益這一客觀目的。②那么，檢察機關憑什么可以有原告資格呢？

法院的制度開放程度影響著團體是否可以將訴訟作為推進公共政策的手段。③對此，從訴訟法上可以尋求解釋。從訴訟法理論發(fā)展看，在原告資格上已逐漸不再過于糾結是否有訴的利益，出現(xiàn)了實體原告和程序原告的區(qū)分。訴訟當事人可以不是實體上的權利義務主體，可以基于訴訟擔當以及訴訟信托理論，適度拓寬原告資格范圍及其理論基礎。

訴訟擔當就是第三人可以為他人的利益而作為當事人進行訴訟。①第三人不是實體法律關系中的權利義務主體，卻以自己的名義起訴或應訴，“主張一項他人享有的權利或訴求，解決他人間法律關系之爭訟，法院判決的效力會相應地及于原來的法律關系主體”。容許檢察院提起公益性質的訴訟，“這是從訴訟角度對適格當事人的適格要件所作的擴充，是對實體法上的利害關系人的范圍予以擴大解釋的結果。這使得在傳統(tǒng)理論下的非權利義務主體也可通過司法判決獲得他所希望的救濟結果”②。

訴訟信托是委托人將實體權利及相應訴訟權利轉移給受托人，由受托人以訴訟當事人的身份，為實現(xiàn)實體利益進行訴訟，產生的訴訟利益歸于受益人。③“由于訴訟信托理論的作用，當公民交給國家信托管理的公共財產受到非法侵害時，也就將其保護公共財產的行政公益訴權信托給了國家。然而，由于國家不可能親自去參加訴訟，只能把維護國家公共利益和社會公共利益的行政公益訴權分配給代表國家行使公訴權的檢察機關。由此可見，訴訟信托理論比較好地解決了檢察機關在提起行政公益訴訟過程中，出現(xiàn)的實體權利與程序權利相脫離的矛盾問題。”④

借助這些理論可以圓滿解釋檢察機關即便與涉訴行政行為沒有利害關系，卻仍然可以有資格提起公益訴訟的問題。檢察機關有資源，能審時度勢，節(jié)制訴訟，因此，這種原告資格的適度擴張，可以積極維護客觀法秩序之上的公共利益，卻不至于造成法院過度的負擔。

同理，公益組織、個人可以提起公益訴訟，其訴訟資格的獲得也可以基于上述理論，也可以引入“足夠利益”標準（sufficient

interest）。⑤英國原先也執(zhí)行嚴格的訴訟資格原則（locusstandi），只有當事人的法律權利受到侵害，遭受法律損害（legal injury），方可訴諸法院。在1970年，包括Lord Denning在內的一些自由派法官為了公益訴訟，拉張了訴訟資格。⑥在20世紀60年代和70年代，美國聯(lián)邦司法機構擴大了訴訟資格地位（ standing）的概念，讓更多組織有更多機會訴諸法院。⑦之所以放寬訴訟資格，主要是考慮，第一，使法院能夠接觸到被剝奪權利的弱勢群體；第二，使個人或群體能夠提出因不誠實或低效治理而引起的共同關注的問題；第三，對未履行憲法或法定職責的行政機關給予強制、警告；第四，在憲法決斷過程中增加公眾參與。⑧

但是，引用上述理論來解釋我國檢察機關的角色，仍有困難。一方面，在我國，因為仿制蘇聯(lián)，檢察機關是法律監(jiān)督機關。西方檢察官卻不扮演這樣的憲法角色。在行政公益訴訟上，不是說，借鏡西方，檢察機關藉由國家公益代表人理論，就可以輕而易舉地與其法律監(jiān)督機關的憲法定位遐邇一體。上述借助訴訟擔當以及訴訟信托理論，論證實體原告和程序原告之間可以分離，都是解決檢察官與涉案行政行為之間沒有實際利益糾紛，作為非利害關系人，何以具有原告資格的問題，卻不用考慮原告資格與法律監(jiān)督機關之間的契合。但是，在我國，檢察機關的地位極其特殊，存在雙重身份，“公益代表人”理論不能體現(xiàn)檢察機關法律監(jiān)督的職能特點。①我們要解決的是西方理論上不曾有的理論問題，也是以往訴訟法理論尚未很好解決過的問題，就是在行政公益訴訟中，怎么統(tǒng)合協(xié)調檢察機關公益代表人、原告資格與法律監(jiān)督機關之間的關系，如何舒緩各個角色之間的張力。

另一方面，檢察機關、行政機關都代表國家，是國家的化身，都是“公益代表人”。從試點前后看，行政公益訴訟檢察建議之所以復采率高、落實效果好，就是因為檢察機關和行政機關之間目標一致。②一些行政法官也認為：“公益訴訟制度的目的和意義并非一定要通過進入公益訴訟程序方能實現(xiàn)，公益訴訟的價值更不能以司法裁判的數(shù)量和檢察機關勝訴的比例來衡量。無論是審判機關還是檢察機關、行政機關等，依法保障和推進公益訴訟制度，維護國家和社會公共利益，都是各方應盡的法定職責，而非某一機關一家之事?！雹蹤z察機關對存在違法行使職權、不作為的行政機關提出檢察建議、行政公益訴訟，是人民代表大會賦予其監(jiān)督職責，通過督促行政機關糾正行政違法，回歸客觀法秩序，維護國家利益和社會公共利益。這種制度安排不是基于權利救濟，也不是由檢察機關充當公共利益代表人，更不可能是以“公益代表人”（檢察機關）對抗“公益代表人”（行政機關），不存在由哪個機關充當“公益代表人”更適宜的問題。這些都不合邏輯。

（二）不可簡單類比為刑事訴訟上的公訴人

在理論上，從20世紀80年代末開始，有不少關于行政公訴和民事公訴的論文，彼時學者所言“公訴”，實際上就是既能以原告資格起訴，又可以直接體現(xiàn)訴訟的公益目的。④一些檢察官、學者認為，公訴權本質上都以公益為基礎，不限于刑事公訴權，還包括民事公訴權和行政公訴權。⑤檢察機關在行政公益訴訟上的地位，類似于刑事訴訟公訴人，可以同時行使起訴職能與審判監(jiān)督職能雙重職能，啟動二審應當是抗訴而非上訴。⑥“行政公訴人”能更準確地反映檢察機關的訴訟角色和訴訟地位。借用刑事訴訟上的公訴人定位，解釋在民事公益訴訟和行政公益訴訟上檢察機關也同樣可以一并扮演法律監(jiān)督者和原告雙重角色，這不會產生人們擔心的角色沖突問題。⑦

長期以來，檢察機關的主要業(yè)務就是公訴、批捕與反貪。行民檢察工作后發(fā)而至，定會受到既有觀念影響，在思路、方法乃至概念運用上不免拾陳蹈故，鼎新革故不足。借用刑事訴訟上的公訴人理論，類比解決行政公益訴訟上檢察機關充當原告和法律監(jiān)督者雙重角色之間的緊張關系。但是，一方面，上述觀點沒有仔細澄清刑事訴訟與行政訴訟之間的制度差異，以及公訴人制度與行政訴訟之間的內在契合度；另一方面，主張檢察機關的公訴人源自法律監(jiān)督，又認為檢察機關對法院審判活動的監(jiān)督并不源自其公訴人身份。①這在邏輯上似乎自相矛盾，不能一以貫之，不免讓人困惑。

行政訴訟脫胎于民事訴訟，與其有著天然的親緣關系，卻與刑事訴訟迥然不同。刑事程序的法律關系是兩面性的，而民事訴訟的法律關系卻是三面性的。②不能簡單地認為，在行政訴訟、民事訴訟和刑事訴訟這三大訴訟中，檢察機關起訴都是履行職務行為，追求的目的都是維護國家利益和社會公共利益，目標也都不是為了勝訴而是為了維護法治統(tǒng)一和司法公正，③就可以將刑事訴訟公訴人復制到公益訴訟上。

公訴權的產生，“其理論基礎是以控審分離為前提的訴訟結構科學化以及程序正義”④。公訴人集原告和法律監(jiān)督者于一身，具有特殊地位，“檢察官與民事訴訟中的原告迥然有別，故民事訴訟中的‘兩造訴訟（Parteiprozess）的概念，顯然不適用于刑事程序”⑤?！肮V人與被告之間，在如何定罪量刑方面確有分歧，但在此之前，并無權利義務關系上的糾葛和爭議存在，更無請求權的存在；其核心理念是‘非經法院審判不得定罪量刑?！雹?/p>

然而，行政公益訴訟與刑事訴訟不同。第一，檢察機關以訴訟方式對行政機關實行法律監(jiān)督，不是對被告行使控訴權。第二，行政公益訴訟本質上是為了維護客觀法秩序，盡管沒有法律糾紛，卻也是嵌入兩造訴訟結構之中，實行辯論制，雙方法律地位平等，法院居中裁判。第三，行政機關仍應對其行政行為合法性承擔舉證責任。只因檢察機關不是行政行為的相對人，不可能在行政行為作出過程中獲得有關文件、材料，也就很難及時全面掌握行政機關違法行使職權或不作為的全部情況。⑦為了完成近似原告的初步證明責任，其責任多為推進責任，而非說服責任，檢察機關需要有一定的調查權，舉證責任比一般原告略有增加，但還是迥異于檢察機關在刑事訴訟上要扮演的證明角色。第四，在行政公益訴訟中，對法院判決不服，應當上訴而非抗訴。

因此，檢察機關的角色不能、也不宜類比刑事訴訟中的公訴人，也不宜采用公訴人概念。否則，在行政公益訴訟發(fā)展上，可能會下意識地不斷模仿刑事訴訟結構，使檢察機關實際上處于與行使審判權的法院平等的法律地位，會出現(xiàn)角色混同、職權過大和訴訟結構不平衡等問題。⑧

（三）提起行政公益訴訟是以訴的方式實行法律監(jiān)督

從最高人民檢察院有關行政訴訟法修改說明中可知，⑨檢察機關提起行政公益訴訟，是“發(fā)揮法律監(jiān)督職能”。這與檢察機關、檢察權的定性一脈相承?！吨腥A人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第134條明確規(guī)定，檢察機關是“國家的法律監(jiān)督機關”。檢察機關行使的所有職權，諸如公訴權和對普通刑事犯罪案件偵查的指導及監(jiān)督權、對訴訟活動和執(zhí)行活動的監(jiān)督權等具體職權，都是法律監(jiān)督權的基本內容和形式。①

檢察機關有權提起民事公益訴訟和行政公益訴訟，是對1954年憲法確立的法律監(jiān)督機關職責的回歸，增設了一種新的機制，通過法律監(jiān)督權和審判權協(xié)調配合，制衡過于強大的行政權。②檢察機關提起行政公益訴訟，就是履行法律監(jiān)督職責，它們是一體兩面，并行不悖的。訴訟是監(jiān)督手段，監(jiān)督通過訴訟方式實現(xiàn)，③監(jiān)督權可以轉化為起訴權的根據(jù)，就是法律監(jiān)督和訴訟之間存在著內在聯(lián)系，兩者都具有維護法制的作用。④一方面，它們不應該有主有次。不能說，公益訴訟起訴人是主要的、第一性的，法律監(jiān)督機關是補充的、第二性的。⑤另一方面，也不是說，法律監(jiān)督機關的身份只是其享有訴訟權能的前提，它并不以這一身份提起訴訟，⑥這在邏輯上不成立。更不宜人為地將法律監(jiān)督僅限定在訴訟監(jiān)督。

檢察機關提起行政公益訴訟，是履行法律監(jiān)督的一項職能，兩者不可分割，互為表里。在提起行政公益訴訟方面，檢察機關是以訴的方式對行政機關實行法律監(jiān)督，貫穿于訴訟全過程，起訴、出庭、參與法庭辯論、上訴都是在履行監(jiān)督職責。檢察機關在訴訟上不具有高于一般原告的訴訟地位和特權。⑦與此同時，也不妨礙在訴訟過程與結束之后，檢察機關對法院實行訴訟監(jiān)督，其表現(xiàn)為抗訴、再審檢察建議、對審判人員違法行為的監(jiān)督以及對行政案件執(zhí)行活動的監(jiān)督。

檢察機關對行政機關提起行政公益訴訟，和對法院的訴訟監(jiān)督，兩者之間應當相安無事、互不抵牾。第一，提起行政公益訴訟和訴訟監(jiān)督的監(jiān)督對象不同，分別為行政機關、法院，且作用于行政公益訴訟的不同階段，各司其職，各安其所。第二，訴訟監(jiān)督不會破壞兩造平等地位，也不會影響人民法院依法獨立審判權。檢察機關不得以訴訟監(jiān)督為手段不適當?shù)馗深A法院審判，檢察機關也就不會具有超越原告的特權，也不享有比原告更高的訴訟地位。第三，對于訴訟過程中發(fā)現(xiàn)的違法審判行為，由檢察長另行指派檢察官依照程序進行訴訟監(jiān)督，出庭檢察官不得當庭行使訴訟監(jiān)督權。⑧對此，檢察機關內部有著嚴格的紀律約束、審批程序以及職能分工。檢察官的行政監(jiān)督和訴訟監(jiān)督行為又由監(jiān)察委員會實行全方位監(jiān)察。因此，對法院的訴訟監(jiān)督，不會不恰當?shù)貛嗽V訟之中，變相提升檢察機關的訴訟實力，對行政機關施加過度的、不當?shù)谋O(jiān)督。

這不是說檢察公益訴訟不再是一種訴訟，而是近似會商、磋商的制度，法院、檢察院和行政機關坐在一起就如何維護公共利益談出一個方案。它依然是一種訴訟，嵌入并運行在行政訴訟的兩造結構之上，檢察機關、行政機關作為原被告雙方，主張各異，相互質辯，由法院居中裁判，只不過法院、檢察機關和行政機關之間追求的目標是一致的，都是維護公共利益和實現(xiàn)客觀法秩序?！芭c對抗性訴訟不同，公益訴訟是涉及法院、起訴人和政府或行政機關之間的一種合作和協(xié)作訴訟，它們在實現(xiàn)對社會正義、法治、善政和基本人權的法定或憲法承諾方面是一致的?！雹?/p>

作為行政公益訴訟的參與者，檢察機關、法院、行政機關既博弈又合作。首先，不止于回歸客觀法秩序，這只是第一層次的目標，也是行政公益訴訟的基本目的。其次，行政公益訴訟更應當關注如何最好地實現(xiàn)公益目標，不計一城一池得失，追求一勞永逸。這是行政公益訴訟必須孜孜追求的第二層次目標。行政公益訴訟更應當推進常態(tài)化治理。在訴前檢察建議、訴訟過程到判決執(zhí)行的不同階段，通過檢察建議、司法建議及回復，監(jiān)督談判、審議過程、協(xié)調和解以及提醒與回訪機制，在對執(zhí)法效果透明化評估基礎上，在當?shù)攸h委、人大、政府參與下，督促行政機關不斷自我反省、自我修正，從制度層面查缺補漏，建章立制。這包括但不限于改進工作機制、規(guī)范行政執(zhí)法、優(yōu)化執(zhí)法程序、調整公共政策、及時修改規(guī)范性文件、建立部門間有效溝通協(xié)調機制，從而避免再次發(fā)生類似的公益侵害。行政公益訴訟也就從個案處理走向長效機制。這近似于美國公益訴訟那種從命令和控制的禁止性監(jiān)管（command-and-control injunctive regulation）轉向實驗主義干預（experimentalist intervention）。②

行政公益訴訟的特色不足以全盤否定行政訴訟法的可適用性。在西方，認可公益訴訟是一種新型訴訟，不等于說它不能在原來的訴訟結構中運行。在我國，通過對行政訴訟法的解釋，應該可以解決行政公益訴訟實踐中的基本問題，或者說，絕大多數(shù)問題。只有實在無法解釋的，才需要例外構建一些特別規(guī)則。

第一，檢察機關在訴訟中的權利義務不完全等同于一般原告。比如，檢察機關應當采用通知而非傳票。檢察機關派員出庭是履行職責，無需具體授權委托書。檢察機關不交訴訟費用。再如，訴前先提檢察建議的要求，也是一般原告所不曾有的義務。所有這些，都是基于法律監(jiān)督。但不是說，在訴訟中，檢察院的訴訟權利比原告多，恰恰相反，相對還要少些，且以職權法定為基礎。③

第二，檢察機關比一般原告承擔更大的舉證責任，也擁有與之相應的適度調查取證權力。至于舉證責任多大，尚有分歧，至少已達成的共識是，檢察機關不僅應當舉證行政違法事實存在，還要證明該違法事實致使國家利益或者社會公共利益受到侵害，它們之間具有因果關系。在提起公益訴訟時，還要進一步證明，經過訴前檢察建議，被告卻拒不糾正違法行為、依舊不作為的事實。④但這依然是鑲嵌在行政訴訟的舉證責任分配之中，行政機關應當對其行政行為的合法性負舉證責任，不因檢察機關不能充分證明而免除行政機關的舉證義務。這種舉證要求也可延用于作為公益訴訟訴前程序的檢察建議。檢察機關不必大費周折，定要查個水落石出。⑤

第三，“檢察一體”可以有效排除地方政府干擾。無論是對接法院的提級管轄、跨行政區(qū)劃管轄，還是一般管轄，都可以由與管轄法院同級的檢察機關提起公益訴訟、檢察建議。上級檢察機關應當加強對下級檢察機關提起公益訴訟的支持、指導和督辦，必要時，可以直接辦理。①檢察機關辦案程序上的逐級審批制度也在一定程度上避免了地方政府干預。

第四，檢察機關對一審判決不服，應當向上一級法院提出上訴。②在具體制度設計上，應當一并考慮對法院的訴訟監(jiān)督。檢察機關一般是對同級人民法院及其下級人民法院實行法律監(jiān)督，不可能對上一級人民法院實行法律監(jiān)督?；跈z察機關之間的上下級一體化領導關系，檢察機關對一審法院判決不服，應當提請上一級檢察機關對同級人民法院提出上訴，而不應該由檢察機關像一般原告那樣直接向上一級人民法院提出上訴。這可以化繁就簡，避免在上訴階段上下級檢察機關一擁而上，七言八語。③否則，上訴審階段的法律關系就會變得錯綜復雜，檢察機關提起上訴之后，其上一級檢察機關也必須出馬，對同級法院（二審法院）實行訴訟監(jiān)督。同樣，一審被告不服，提起上訴，也由上一級檢察機關出庭應訴。

檢察建議作為訴前程序，本身不是訴訟，卻是訴訟的自然延伸，當屬司法程序。它與行政公益訴訟之間的關系，近似于行政訴訟與訴前調解的關系。檢察建議的對象、內容與目的，與行政公益訴訟的被告、訴訟請求與目的完全一致。檢察機關發(fā)揮的法律監(jiān)督作用也一以貫之。檢察建議才成其為訴前程序，并能以行政公益訴訟為其兌現(xiàn)擔保?！凹热粰z察建議程序是法定的訴前程序，檢察建議與檢察機關此后提起訴訟針對的違法行為也應當是一致的，即檢察機關起訴的范圍應當與檢察建議一致?！雹軝z察機關先以訴訟請求為內容，以建議方式發(fā)出，督促行政機關履職，并繼之以行政公益訴訟，先禮后兵，剛柔相濟。檢察建議與后續(xù)提起行政公益訴訟一道，都是以訴訟方式實行法律監(jiān)督的有機組成部分。

很難想象，檢察機關提出檢察建議，與提起行政公益訴訟之間會轉換不同的角色與作用。否則，檢察建議就會像脫韁的野馬，掙脫出憲法與檢察院組織法限定的司法方式監(jiān)督，泛化為一般行政監(jiān)督，向行政機關提出超出行政公益訴訟訴訟請求的內容，比如社會治理類建議。對過界的檢察建議，行政機關倘若不接受，檢察機關也根本不可能再以行政公益訴訟方式實現(xiàn)檢察建議的內容和目的。因此，盡管訴前程序與訴訟程序的構造不同，涉及主體亦不同，但是，檢察機關提起行政公益訴訟的角色定位，仍然應當適用于訴前程序。

二、三個基本特性

提起行政公益訴訟，以及訴前檢察建議，都是法律監(jiān)督的具體方式，運行在行政訴訟之內及延長線上，它們也很自然地具有了司法性、謙抑性和依托性。明確“三性”，至關重要。對于當下行政公益訴訟及檢察建議實踐與理論，可以補偏救弊，校正制度走向。否則，我們就無法理解，為何不能將檢察建議泛化為一般行政監(jiān)督，其與行政公益訴訟不可適度分開，而是須臾不可離。它必須且只能實行與司法審查廣度和力度一樣的合法性審查，檢察建議的內容尺度與后續(xù)提起行政公益訴訟的訴訟請求也應該毫無二致。

（一）司法性

《中華人民共和國人民檢察院組織法》第6、7、8條明確了檢察機關的司法屬性。檢察權是依附在司法權之內以訴訟權力為核心的具有法律監(jiān)督屬性的權力體系。行政公益訴訟既是檢察機關行使訴訟職能的方式，也是檢察機關對行政機關實行法律監(jiān)督的形式。①這種新拓展的以訴的形式表達出的法律監(jiān)督，完全運行在行政訴訟及其延長線上，仍然具有司法性，具有強烈的訴訟意義，應當遵守司法性要求。比如，檢察機關應當是從履職過程上獲得有關案件的線索，進而展開調查核實。檢察機關不宜主動通過走訪調查、摸排等方式尋找案件線索，否則，與行政機關的巡視督查相差無幾。

檢察建議欲達成的目標，與行政公益訴訟毫無二致。兩種手段之間不過是先聲后實、先柔后剛。檢察建議的實踐發(fā)展表明，檢察建議必須依附于檢察職能而存在，是擔當著檢察機關具體職能的手段或方法，是檢察機關實施合理監(jiān)督的一種方式。②作為行政公益訴訟訴前程序的檢察建議，是基于公益訴訟而延伸出來的“行政監(jiān)督”。前提是必須能夠提起行政公益訴訟，本質上依然是司法性的，而不是泛泛而談的一般意義上的行政監(jiān)督。絕對不能拋開行政公益訴訟，將檢察建議進一步寬泛地演繹為對行政活動是否合法的一般監(jiān)督。

從行政公益訴訟和訴前檢察建議實踐看，允許適度的延展，更能彰顯行政公益訴訟的功能。第一，不排除檢察機關可以在發(fā)現(xiàn)個案之后，啟動一體化辦案機制，全面排查，由個案到類案，再向行政機關群發(fā)檢察建議，督促行政機關全面履職。也可以形成專題報告提交地方黨委政府，推動多部門聯(lián)合開展行業(yè)規(guī)范治理。第二，在提出檢察建議之前發(fā)出磋商函，提出檢察建議之后采取檢察約談、訴前圓桌會議等方式。這些方法實際上與檢察建議同構化，近似反復行政指導的機理，起督促作用。第三，檢察機關經過合法性審查，發(fā)現(xiàn)無須提起行政公益訴訟，但對于行政機關存在其他違法行政行為，如漏罰其他對象，應當依法處分、問責有關責任人，也可以向行政機關發(fā)出檢察建議。

（二）謙抑性

在國家監(jiān)督體系之中，這種以行政公益訴訟實行的檢察監(jiān)督，與國家監(jiān)察、行政內部監(jiān)督相比，無疑略帶消極，效率退居其次，具有補充性、最后性。③這是因為，第一，訴訟是解決糾紛的最后手段。況且，無論行政公益訴訟還是訴前檢察建議，都是督促行政機關依法行政的手段，不是裁決，也不是執(zhí)法，柔性有余，剛性不足。第二，檢察資源稀缺，以及檢察權運作特點，一般無法及時主動發(fā)現(xiàn)行政機關違法或不作為。第三，即便發(fā)現(xiàn)，檢察機關并沒有直接干預行政的手段，只能依托法院判決，別無他法。

因此，檢察機關應當始終貫徹謙抑性原則，一方面，尊重行政機關的首次性判斷權，①行政執(zhí)法應當優(yōu)先于司法救濟。②發(fā)現(xiàn)案件線索后，可以優(yōu)先考慮移送給有關行政機關處理。在提起行政公益訴訟之前，先行發(fā)出檢察建議。另一方面，在行政機關依法行政、恪盡職守的多元監(jiān)督體系中，從各種監(jiān)督機制的制度定位與相互關系看，在監(jiān)督機制啟動上應當有先后優(yōu)位次序。這決定了行政公益訴訟在國家監(jiān)督體系中的定位與啟動時機。

具體而言，檢察機關也應當秉承司法謙抑，當涉案事項更適合由行政內部上下級監(jiān)督、國家監(jiān)察處理時，應當盡可能將案件線索移送上級行政機關、監(jiān)察委員會，由后者在職責范圍內先行啟動監(jiān)督機制。第一，案涉事項屬于行政機關職責管轄范圍內。因為行政注重效率，通過行政機關上級督促下級執(zhí)法解決，比訴訟乃至監(jiān)察更有優(yōu)勢。如果由檢察機關越俎代皰，直接提起訴訟，必然使一些上級行政機關門可羅雀，名不符實，而檢察院卻是疲于奔命，不堪負重。這不僅無助于根本解決問題，也模糊了司法權與行政權之間的界限，有違國家機關之間的分工與制衡理論。③第二，監(jiān)察委員會是通過調查特定公職人員的職務違法和職務犯罪，敲山震虎，督促行政機關恪盡職守、勤勉盡責。這種“從人到事，以事找人”的方法，與行政執(zhí)法相比，迂回間接，不夠直截了當，居于其次。但有時在力度上卻也強于檢察行政監(jiān)督。如果適合監(jiān)察委員會辦理的，也不妨由其先行啟動監(jiān)察程序。第三，只有在上述監(jiān)督機制無法啟動、不便啟動時，檢察機關方可考慮行政公益訴訟和檢察建議。這種先后次序的思考與選擇，才是更有效率的制度安排。

之所以如此，是因為與行政科層制內的行政機關上下級監(jiān)督，以及監(jiān)察委員會的外部監(jiān)督相比，檢察機關提起行政公益訴訟、發(fā)出檢察建議，無論在及時能動，還是干預強度、監(jiān)督效率、效果實現(xiàn)上，都有所不足，無法與之相提并論。行政機關上下級之間的領導關系，上級有權改變、撤銷下級不適當?shù)臎Q定，通過執(zhí)法考評、行政問責等機制，能對下級產生立竿見影的監(jiān)督效果。監(jiān)察委員會對公職人員進行全方位、無死角的監(jiān)督，通過調查職務違法、職務犯罪，運用政務處分、問責、移送司法和監(jiān)察建議等手段，也能對行政機關工作人員產生巨大的監(jiān)督效能。

但是，上述優(yōu)先次序也并非絕對。三者在監(jiān)督范圍、對象、方式、重點以及后果嚴重性上有一定差別，這給檢察機關直接提起行政公益訴訟留下了一定的運作空間，甚至是獨立運用的判斷余地。比如，監(jiān)察委員會必須針對具體特定的公職人員啟動監(jiān)察，行政機關違法行使職權或不作為若僅是組織行為，不是具體責任人作梗導致的結果，國家監(jiān)察也無處發(fā)力。倘若行政機關上級袒護下級，對違法狀態(tài)不聞不問、聽之任之，行政內部監(jiān)督也無從著力。

（三）依托性

檢察建議不是寬泛的對行政違法的一般監(jiān)督，而是以嵌入訴訟制度的方式得以完成，并依賴訴訟程序，發(fā)揮終結辦理絕大多數(shù)行政公益訴訟案件的實質作用，成為行政公益訴訟制度的核心程序。①除非行政機關主動履行，檢察機關提起行政公益訴訟的訴訟請求，以及與之意思相同的檢察建議能否最終實現(xiàn)，都必須依賴于法院判決，且可以通過法院判決得以實現(xiàn)。

這種依托性意味著，第一，檢察機關提起行政公益訴訟和檢察建議，實質上僅僅是程序意義上的“請求權”，②并沒有實體上的決定權，也談不上附條件的實體處理權限。它們在法律上唯一具有強制性效力的僅是啟動審判程序而已，實體的裁斷權仍為法院享有。③第二，更為重要的是，無論是訴訟請求，還是檢察建議，都不可能提出超出法院判決之外的要求。比如，對于行政機關不履行法定職責，法院也僅止步于責令履行，最多加上限定履行期限，卻不能要求行政機關怎么履行。同樣，檢察建議也無非如此，不可能對行政機關如何履職論短道長、指點迷津。因行政機關仍然不履行法定職責，檢察機關繼而提起行政公益訴訟，也僅是期望法院作出責令履行判決，僅此而已。第三，檢察建議、行政公益訴訟請求的合法性，不是不言自明，還有待法院的合法性審查，盡管檢察機關還能進行訴訟上的博弈。這決定了訴前只能是建議，而不是命令，以及建議與訴訟請求必須一致，否則，檢察建議就會部分游離出行政公益訴訟。

三、對合法性、公益性的雙重審查

檢察機關提起行政公益訴訟以及訴前檢察建議，鑲嵌并運行在行政訴訟結構之內，也應該遵守行政訴訟法。根據(jù)《行政訴訟法》第25條第4款，檢察機關要實行合法性、公益性雙重審查，前者審查行政機關是否存在違法行使職權或者不作為，后者審查國家利益或者社會公共利益是否因此受到侵害。雙重審查的結果構成了檢察建議的實質內容以及行政公益訴訟的請求權基礎，可以歸人起訴條件中的訴訟請求與事實依據(jù)。對有關審查標準、審查技術與審查進路的把握，尤其是規(guī)范性分析，恰恰是檢察機關轉型之后，在參與行政公益訴訟、制作檢察建議上亟待加強的業(yè)務能力。

（一）合法性審查

以訴訟方式實行法律監(jiān)督所具有的司法性、依托性，必然內在地決定，檢察機關對行政機關是否存在違法行使職權或者不作為的審查，這應當與法院對行政行為合法性審查幾無差別，審查標準、審查技術如出一轍。與法院判決一樣，檢察建議也應當重在規(guī)范分析、說理暢達、繩墨之言。

第一，對于行政機關是否存在違法行使職權，檢察機關應當依據(jù)《行政訴訟法》第70條，從事實、法律適用、程序、職權以及處理結果等幾個方面進行合法性審查。

第二，在行政公益訴訟案件中，不作為案件差不多占據(jù)十有八九。“不作為”實際上是學術概念，行政訴訟法采用的概念是“不履行法定職責”，學術概念與訴訟概念之間是何種關系，歧見紛紜。但是，在最高人民檢察院有關修改說明中，④將“不作為”理解為“怠于履行職責”。這與行政審判上的認識趨于一致?！安蛔鳛椤本褪恰安宦男蟹ǘ氊煛??！啊宦男蟹ǘ氊熓侵肛撚蟹ǘ氊煹男姓C關在依法應當履職的情況下消極不作為，從而使得行政相對人權益得不到保護或者無法實現(xiàn)的違法狀態(tài)。未依法履責、不完全履責、履責不當和遲延履責等以作為方式實施的違法履責行為，均不屬于不履行法定職責?！雹佟安宦男蟹ǘ氊煛边m用《行政訴訟法》第72條。

如何認定不作為的行政機關？檢察建議的對象就是行政訴訟上的被告。檢察機關不能簡單地從行政機關之間一般職責劃分出發(fā)，也不能從政府的領導職責出發(fā)，這不免過于寬泛。且這些機關可能不具有相應的執(zhí)法權限，還必須協(xié)調其他具有執(zhí)法權限的下屬行政機關或者有關部門，方能落實檢察建議。檢察機關應當根據(jù)行政主體理論，按照職權法定、權責一致原則，從應當履行的具體職責出發(fā)，將依法有權采取行政措施、具有執(zhí)法權限的行政機關作為檢察建議的對象。如果一項檢察建議要求履行的具體職責較多，且涉及不同行政機關，乃至其領導機關，可以將這些行政機關一并作為檢察建議的對象，在行政公益訴訟上作為共同被告。對于行政機關是否存在不作為，檢察機關應當依據(jù)《行政訴訟法》第72條，與法院一樣，采用“作為義務源自何處一有無現(xiàn)實作為可能一究竟是否已經作為”的三重判斷基準進行審查。②一是應當查明行政機關是否存在法定職責。檢察官應當保持與行政法官一樣的看法，“‘法定職責的淵源甚廣，既包括法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政機關職責，也包括上級和本級規(guī)范性文件以及‘三定方案確定的職責，還包括行政機關本不具有的但基于行政機關的先行行為、行政允諾、行政協(xié)議而形成的職責”③。二是如果行政機關存在法定職責，檢察機關應當進一步查明行政機關是否有現(xiàn)實作為的可能性。④必須結合具體的個案情境，通過對法律規(guī)定、公眾期待、行政執(zhí)法能力、客觀條件等相關因素的綜合考量，最終作出合乎個案實情的準確判斷。⑤三是行政機關有沒有消極不履行，包括拒絕履行、不予答復、不積極采取法律規(guī)定的相應措施等，主要考量實體、程序、形式、內容、階段等因素。⑥

第三，與行政訴訟程序一樣，行政公益訴訟和檢察建議不是評判行政政策優(yōu)劣的論壇，檢察機關不僅欠缺行政機關的行政經驗，行政公益訴訟和訴前程序上又缺乏廣泛征求意見、聽證、風險評估、專家論證、合法性評價以及集體討論等正當程序機制，不宜審查行政政策的適當性，更不能主動參與形塑行政政策。檢察機關在合法性審查過程中，對于行政政策，原則上應當參考。即便棄之不用，也必須要有班班可考的法規(guī)范依據(jù)。

（二）公益性審查

在檢察機關認定存在上述違法行使職權、不作為之后，與法院不同的是，檢察機關還必須進一步審查確定上述違法行使職權、不作為是否導致了國家利益、社會公共利益受到侵害。但是，提起行政公益訴訟，不以發(fā)生實質的損害為要件，①既可以是受到侵犯，也可以是發(fā)生了實際損害，亦即涵攝了“客體侵害論”和“事實損害論”。②這是提起檢察建議、行政公益訴訟不可或缺的必要條件。僅有違法行使職權、不作為，并未侵害公共利益，不能啟動行政公益訴訟，也不能發(fā)出檢察建議。③

在行政法上，所謂公益，可能比民事訴訟法上的認識更加嚴格。比如，在涉及“擴散性利益”“集合性利益”等民事公益訴訟中，似乎可以完全不見行政機關的身影?；蛟S是因為，對公益的保護，也有著一定優(yōu)先次序，公民、法人或其他組織能夠自主決定的，行政就不予干預。根據(jù)國家輔助性理論，“這種國家追求、實現(xiàn)公共利益的行為，必須在社會的個人，憑自己的努力無法獲得利益，因而也無法獲得公益時，才能為之，所以是一種次要的補充性的輔助行為”。④在行政法上判斷是否存在公共利益，一個簡單方法就是，對于涉案利益引發(fā)的爭議，法律是否設定了行政機關的行政權力與行政職責。“普遍的規(guī)制和公共機構的主動實施，通常就足以解決群體性爭議?！雹菪姓C關沒有依法行使相關行政權力、履行相關行政職責，就是對公共利益的侵害。從這個意義上說，公益性審查又回歸了合法性審查。行政公益訴訟只要不以實際損害為要件，行政訴訟法規(guī)定的公益受侵害，只不過是行政公益訴訟特征的描述，不一定非要采用檢驗、檢測、鑒定等手段確認，通過合法性審查亦可證明。這完全契合行政公益訴訟就是客觀訴訟的基本判斷。因此，檢察建議、行政公益訴訟判決可以對公益損害淺嘗輒止。行政訴訟也大可不必為行政公益訴訟特意抬高舉證門檻。

我們大致可以借用有學者提出的“社會公益包括群體性、同類型和分散性的社會公益”及其與個人利益之間的關系，⑥將行政公益訴訟、檢察建議介入的情形分為以下三種：一是僅侵害了行政相對人的合法權益，檢察建議可以鼓勵和支持行政相對人提起行政訴訟，并對法院的審判活動進行法律監(jiān)督。二是既侵害了個人利益，也侵害了“群體性和同類性社會公益”，行政相對人不起訴或訴訟未果，不妨礙檢察機關提起行政公益訴訟和檢察建議。但是，純粹個人利益受到的侵害，可能無法在行政公益訴訟中得到完全保護。比如，對當事人的行政賠償需要另行起訴。為了畢其功于一役，也可以引入“聯(lián)合當事人制度”，由檢察機關和相對人共同提起訴訟，或者檢察機關提起訴訟，相對人作為第三人參加訴訟。三是侵犯了“分散性社會公益”，因影響范圍廣，受損害人數(shù)眾多，很難找到利益代表者，以及侵犯了國家利益，也就是國家獨占的利益，檢察機關可以直接單獨提起檢察建議和行政公益訴訟。

四、不得替代行使行政裁量

盡管曾經有學者提出過很審慎的意見，檢察建議的權力邊界，僅限于對違法及嚴重不當現(xiàn)象的揭示、暴露和提請?zhí)幚淼慕ㄗh，超過這個邊界，是被建議對象自主的權利領地，檢察機關無權干涉。①在行政公益訴訟檢察建議付諸實踐之后，也有學者認為，要尊重行政機關的首次性判斷權，維護檢察機關謙抑的司法定位，通過訴前檢察建議，促使行政機關糾正違法行為，不代行行政權和對違法人員的處分權。②檢察機關不尊重行政機關專業(yè)判斷，甚至逾越、取代行政機關作出決定，是對行政機關正常的監(jiān)督、管理活動的不當介入。③

但是，另有一些學者提出，檢察建議具有附條件的實體處理權限，可以提出行政機關應當如何履職的具體建議。④實踐上，一些檢察官發(fā)現(xiàn)，檢察建議越明確、系統(tǒng)，其糾正和落實的效果就越好。⑤對被建議的行政機關的整改落實要求，要有明確說明和具體標準，設置合理的步驟。⑥一些行政檢察官也批評，一些檢察建議對問題把握不夠精準，提出的意見建議缺乏建設性、針對性和可操作性，⑦缺乏整改落實的實質內容，行政機關在落實中也就不知所措，進而嚴重影響檢察建議的正當性和權威性。究其原因，是檢察機關對行政機關是否履職、履職程度及整改到位的認定標準不明，判定不準。實踐上還通過約談，聽取行政機關解釋，共同開展調查，一起研究整改措施。甚至采用司法令狀方式，在程序上強制行政機關落實監(jiān)督意見。⑧上述不少整改措施、認定標準、實踐舉措，在很大程度上已不恰當?shù)厣嫒肆诵姓杂刹昧康膬?yōu)劣判斷。

（一）不能越俎代庖

在英國行政法上，有著一個很重要的定論，也就是行政裁量不受拘束的原則（the non-fetterprinciple）。立法機關之所以授予行政機關自由裁量權，最根本的原因是立法機關無法完全預見迅猛發(fā)展、變幻萬千的各種行政現(xiàn)象，更不可能事先設定好所有的、并且是恰當?shù)男袨榉磻Ｊ胶拖鄳?guī)范。所以，只好委托行政機關根據(jù)個案的實際情況，根據(jù)長期以來積累的行政知識和經驗，根據(jù)所追求的政策目標，甚至根據(jù)對處理結果的政治判斷，來權衡、選擇恰當?shù)男袨槟Ｊ?。所以，行政自由裁量的本質屬性就是獨立地、自主地選擇行為方式的自由，不受任何外在的、不正當?shù)母深A和拘束。⑨即便是行政機關自己制定的政策，也不能僵化執(zhí)行，⑩從形式上不能束縛行政機關的自由裁量權，不能以地毯式方式全面應用。行政機關對例外情形必須靈活處置。日本行政法上也有一個相近的理論，就是尊重行政機關的首次性判斷權理論，這“是以權力分立制為根據(jù)，作為謀求司法和行政之間的抑制和均衡的基準而構成的理論”，是指“行政廳在進行行政處分之際，根據(jù)法律，被賦予了進行首次性認定判斷的權能”。“在行政廳行使首次性判斷權之前，法院代替行政廳進行判斷，或者代替行政廳的首次性判斷，法院自行進行判斷，都是不能容許的?！雹?/p>

最高人民檢察院也明確要求，檢察建議“要嚴守檢察權邊界”，不干涉有關行政機關的正常履職和自由裁量權。檢察機關查明行政機關確實存在違法行使職權、不作為，應當按照公益訴訟案件辦理程序向行政機關提出督促依法履職的檢察建議。督促依法履行，不是指導行政機關如何履行，不能越俎代庖，檢察機關不必、也不能代替行政機關行使裁量權，應當由行政機關自己來決定如何適當履行法定職責，檢察機關不能用自己的判斷代替行政機關的判斷。

第一，在我國人民代表大會制度下，行政機關、檢察機關、人民法院之間也存在著分工，行政權、檢察權、審判權之間判然不同。行政自由裁量屬于行政權的自治內核，涉及行政機關積極回應公眾訴求、對人大承擔政治責任的制度能力，檢察權、審判權不宜輕易過度干預，更不能取而代之。否則，就無分工。檢察機關、法院會不恰當?shù)亟槿雽π姓?yōu)劣的判斷?！靶姓C關的獨占判斷權、首次判斷權、政策裁量權和專業(yè)性、政策性、首創(chuàng)性、能動性等屬性也應當受到檢察機關和審判機關的尊重?！雹?/p>

第二，檢察建議依托在行政公益訴訟之中，且與行政公益訴訟目標一致，訴前檢察建議的實體性意義也不過是，證明行政機關的履職是否已達到了建議的要求，建議內容決定了后續(xù)訴訟階段檢察機關的訴訟主張。③檢察建議不可能逾越行政公益訴訟的制度能力，而且，即使連同提起行政公益訴訟，都不可能具有比法院裁判更強的能力。檢察機關提起行政公益訴訟，是期望法院同意采納檢察機關建議的裁判方式，監(jiān)督行政機關依法行政。法院的裁判同樣也不能過度干預行政裁量。對于濫用職權、明顯不當，法院原則上是判決撤銷重作、確認違法，只有在極其例外情況下，也就是接近于行政機關完全沒有裁量以及判斷余地或者裁量權收縮為零時，法院才會直接判決變更。④對于不履行法定職責的，法院可以判決在一定期限內履行。

第三，在如何更好地履職方面，檢察機關顯然比行政機關缺乏相應的行政經驗，也不足以駕馭行政政策。太詳細太具體的履職建議，會讓行政機關左右為難。如果不照辦，檢察機關可能會認為履職不徹底，進而提起行政公益訴訟。如果言聽謀決，檢察機關的一些具體意見可能不切合行政實踐?；蛟S，檢察機關認為，這些具體實施意見，都是在廣泛深入調查研究，特別是與行政機關反復磋商之后形成，完全考慮了行政機關實施的可行性。假定如此，檢察機關在調查階段就越權了，它只要查清行政機關違法行使職權、不作為，就應當啟動檢察建議，無須再與行政機關反復討論應當怎么履職。那是行政機關的裁量范疇，檢察機關根本無需觸碰。

（二）強化說明理由

檢察機關實際上可以采用與法官一樣的裁判策略，通過說明理由，明確指出行政機關具有什么法定職責，為什么檢察機關認為其沒有履行或未完全履行有關職責？理由是什么？以此來引導行政機關切實履職的思考方向。這么做在制度上是可行的。一方面，上述建議本身就是檢察機關調查取證認定的事實，構成了發(fā)出檢察建議的基本理由，是檢察機關理性思考的結果。另一方面，更為重要的是，也不違背檢察機關在憲政秩序之中所應該扮演的制度角色，沒有越界，僅是督促行政機關依法及時履職。

因此，對于《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》（高檢發(fā)釋字[2019]1號）第16條對檢察建議書的要求，尤其是有關內容的規(guī)定，應當強化第2款第2項、第3項，簡化第4項。第一，詳細陳述調查認定的違法事實及相關證據(jù)，以及載明公共利益受到損害的事實及相關證明材料。第二，臚列有關法律規(guī)范依據(jù)，進行深入詳實的法規(guī)范分析，闡釋何以構成行政違法，是何種違法樣態(tài)。第三，檢察建議的改正內容應當僅是給出與法院的判決方式差不多的結論，包括建議撤銷違法行政行為，重新作出；建議確認行政行為無效；建議確認違法，采取補救措施；解除、變更違法的行政協(xié)議；停止違法采取的行動或措施；及時履行法定職責，包括查處、制止行政相對人的違法行為、責令恢復原狀、追繳非法占有的國有財產等。①

五、對行政機關履職狀況的后評估

檢察建議發(fā)出后，是否有必要進一步提起行政公益訴訟，取決于行政機關是否“不依法履行職責”。最高人民檢察院在兩個文件中提出的要求是：②“對行政執(zhí)法機關不依法履行法定職責的判斷和認定，應以法律規(guī)定的行政執(zhí)法機關法定職責為依據(jù)．對照行政執(zhí)法機關的執(zhí)法權力清單和責任清單，以是否采取有效措施制止違法行為、是否全面運用法律法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件規(guī)定的行政監(jiān)管手段、國家利益或者社會公共利益是否得到了有效保護為標準?！薄巴瑫r充分考慮環(huán)境污染、異常氣候、檢驗能力、監(jiān)管力量、突發(fā)情況等因素對食品藥品安全監(jiān)管工作的影響?！?/p>

“不依法履行職責”不是“不履行法定職責”，而是囊括了所有作為、不作為的行政違法形態(tài)，包括不依法糾正違法行使職權、繼續(xù)不作為。對于是否已經糾正違法行使職權，對照有關法規(guī)范，相對容易判斷。比如，已經撤銷了違法行政行為，停止了違法采取的行動或措施。如若不然，檢察機關可以訴請法院判決撤銷并責令重作、變更或確認違法并采取補救措施等。但是，對于不履行法定職責（不作為）的改正，尤其是履職狀況、整改效果，應當如何評判，似乎是個難題。

其實，行政機關是否存在、仍然存在不作為，判斷標準只能是行政訴訟法上“作為義務源自何處一有無現(xiàn)實作為可能一究竟是否已經作為”三重判斷基準。歸根結底，衡量標準只能是，對于檢察機關繼而提出的訴訟請求，法院是否可能作出相應的判決?？梢钥紤]引入模擬法官審查的預判機制。無須、也不應該另尋一套“行為標準”和¨結果標準”的審查技術。首先，不能以是否達到檢察建議要求為驗收標準。檢察機關不能越俎代庖，為行政機關劃定履職標準。況且“它本身也是合法性有待審查的內容”③。其次，也不能完全以實際成效和結果為標準。對于一些涉案事項的治理整改，可能具有綜合性、長期性、政策性、復雜性，不是行政機關通過積極履職，在一兩個月的回復期限內就可以一蹴而就。比如，組織資源、財政資源相對匱乏，監(jiān)管工具與監(jiān)管目標之間不匹配，履行判斷標準難以全國統(tǒng)一。①“存在現(xiàn)有技術條件限制、不可抗拒的自然災害等不能履行職責的客觀原因?！雹谝恍┓ü僖仓赋觯坝捎谛姓C關實施行政行為的效果受多方面因素的制約，司法機關監(jiān)督行政機關的行政行為，重點是督促行政機關依法行政、依法履職，不宜直接要求行政機關的履職必須達到特定效果”③。更不用說，行政機關因意志外客觀因素的限制，致使行為過程未能推進到法定過程終端，④這是“行政不能”，具有違法阻卻性、不可歸責性?！靶姓荒堋笨陀^上具有損益性，可能導致國家利益受損，但由于行政機關與國家之間存在特定的代理關系，行政機關無須承擔法律責任。⑤最后，在檢察機關提起行政公益訴訟前或者訴訟過程中，“行政機關已經糾正違法行為或履行法定職責的，或者已經依法履行職責并采取有效措施但因行政執(zhí)法程序及執(zhí)法條件所限尚未完全消除違法后果的”，檢察機關繼續(xù)提起公益訴訟“并無實質意義”。⑥已經提起的，應當撤回起訴。因為法律狀態(tài)已然改善，法律監(jiān)督目的業(yè)已達成。公益訴訟可以通過在重大問題上創(chuàng)造司法先例來改善法律狀況，公益訴訟可以用于追求更廣泛的目標，沒有必要一定要在法庭上決一勝負。⑦

實踐上，對于敦促履職的檢察建議，行政機關完全無動于衷、不理不睬，恐也罕見，卻極可能消極應付。第一，對檢察建議的書面回復敷衍了事，不客觀如實反饋情況，反而可能會作繭自縛。⑧第二，以案件已移送、已經刑事立案等為借口搪塞，不完全履職。⑨第三，形式作為、實質不作為。行政主體雖然啟動了行政程序，卻未實質性地履行法定義務，仍然屬于不履行法定職責。⑩主要表現(xiàn)為行政主體方法、措施、手段不當，或者未盡到注意義務，或者根本就未進行實質性行為，且從常理上就便于認知的行政行為。

因此，檢察機關要重點審查，第一，行政機關是否及時履職。比如，是否有跡象表明，行政機關在訴前程序顧慮履行職責的時間過長，或者以冗長的程序為掩護，避免履行明確的法定職責。第二，行政機關是否已經窮盡了法律手段，是否已經推進到法定過程終端。但是，不包括生效行政決定的執(zhí)行問題。⑩第三，整改事項涉及包括被告在內的多個行政機關的相關法定職權，需要多個行政機關聯(lián)合執(zhí)法的，是否已經通過多部門協(xié)調執(zhí)法。按照整體政府理念，行政機關不能以政府內部職能分工，己方已完全履職為由，不與其他有關部門協(xié)同履職。通過上述審查，也基本上可以斷定國家和社會公共利益是否“仍然處于受到侵害狀態(tài)或者處于受到侵害的潛在威脅狀態(tài)”①，不必執(zhí)拗于公益是否恢復及其程度的事實認定。

結語

行政公益訴訟、檢察建議鑲嵌于行政訴訟結構及其延長線上。檢察機關基于同樣立場、同樣角色發(fā)出檢察建議，進而提起行政公益訴訟。行政訴訟法賦予檢察機關特殊原告資格的根本理由，就是構建檢察機關與行政機關之間的法律監(jiān)督機制，融法律監(jiān)督與訴權為一體，互為表里，難解難分。這種以訴訟方式實行的法律監(jiān)督具有司法性、謙抑性、依托性。無論是發(fā)出訴前檢察建議，還是繼而提起行政公益訴訟，終歸是依托于法院判決，要假手他人，也就肯定不具有超越法院判決的監(jiān)督能力。第一，檢察機關對于行政機關違法行使職權或不作為的審查，依然不能越出合法性審查。即便是對合理性審查，也與法院一樣，實際上是進行實質合法性審查。第二，檢察建議是行政機關未能通過合法性審查的結果，其內容也應該是載明合法性審查發(fā)現(xiàn)的內容。與法院一樣，對于行政機關應當如何糾正違法，怎樣恰當履行法定職責，原則上應當交由行政機關決斷，尊重行政機關第一判斷權，檢察機關不能越俎代謀，不能對行政機關怎樣行使裁量權才算是好的發(fā)表意見。第三，經過檢察建議之后，對于行政機關是否依然沒有依法履行職責，有無必要進一步提起行政公益訴訟，檢察機關的判斷標準應當是也只能是，對于檢察機關繼而提出的訴訟請求，法院是否可能作出相應的判決。