申來津 諶艷

摘? ? ? 要：現(xiàn)實的行政違法行為是行政處罰機關作出行政處罰的前提，行政違法行為的構成要件是判定行為是否應受行政處罰的標準，但在行政處罰執(zhí)法實踐中，行政違法行為的認定依然受到困擾。行政處罰與刑事處罰在歷史上、價值上、立法和執(zhí)法實踐中具有關聯(lián)性，參照我國刑法學理論中的犯罪構成“四要件”理論來分析行政違法行為構成要件，不僅是基于法秩序統(tǒng)一的考量，也是解決當前行政執(zhí)法難題的現(xiàn)實需要。

關? 鍵? 詞：行政違法行為；構成要件；犯罪構成；四要件

中圖分類號：D922.11? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2023）09-0001-13

2021年修訂的《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）增加了行政處罰過錯推定條款，確認了行政違法行為的主觀要件，關于“行政相對人的行為達至何種程度、何種標準或者說契合哪些要件時，行政機關才能予以相應的行政處罰”［1］這一話題再次引起關注。行政處罰是行政管理領域適用最頻繁、最廣泛的一種具體行政行為，行政違法行為是處罰決定的基礎，需要建立科學合理的標準進行判定，與犯罪作為刑罰的前提有著相似之處。構建行政違法行為要件體系是行政處罰法自我完善的內(nèi)在需要，也是在基層綜合執(zhí)法體制改革背景下實現(xiàn)公正、高效執(zhí)法的關鍵。

一、違法構成要件探討之緣起

（一）概念厘定：行政違法行為與行政處罰的關系探討

行政違法行為是與民事違法行為和刑事違法行為相區(qū)別的一類行為，即行為人的行為違反了行政管理秩序。行政處罰是行為人違反行政管理秩序之法律后果，但行政違法行為既包括應受行政處罰的行政違法行為，也包括不受行政處罰而需承擔其他形式法律責任的行政違法行為，還包括可不受行政處罰的行政違法行為。［2］《行政處罰法》第三十三條第一款規(guī)定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！币虼诵姓`法不一定應受行政處罰，但行政處罰必須以行為違法為前提。對行政違法行為構成要件的研究，旨在解決對“行政違法”的認定標準問題，屬于違法論的范疇；對違法行為依照何種程序、給予何種處罰則屬于處罰論的范圍。

（二）行政違法行為理論研究現(xiàn)狀

對于行政違法行為的構成要件，在《行政處罰法》頒布之前已有學者開始討論，但至今沒有達成共識。首要的問題就是依照何種途徑、構建何種體系的構成要件模型。有學者提出按照犯罪構成四要件模型來構建行政違法行為的構成要件，也有學者主張采用三階層理論的觀點，還有一部分學者認為應當根據(jù)行政管理領域的特點新創(chuàng)“行政違法行為構成要件”。其中分歧最大的爭議點在于主觀要件是否作為行政違法行為的構成要件，有完全摒棄說、絕對采納說、過錯推定說等。雖然在新修訂的《行政處罰法》中采納了過錯推定的觀點，但對這一問題的爭議依舊不減。

（三）行政違法行為立法現(xiàn)狀

參照大陸法系德國《違反秩序法》，我國制定了一部集實體和程序為一體的《行政處罰法》，依據(jù)處罰法定原則，行政違法行為的構成要件屬于立法范疇，但在我國《行政處罰法》中并沒有如德國《違反秩序法》一般明確定義行政違法行為的要件?！缎姓幜P法》第二條規(guī)定，行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為?！缎姓幜P法》第五十七條規(guī)定，確有應受行政處罰的違法行為的，根據(jù)情節(jié)輕重及具體情況，作出行政處罰決定。由此可見，《行政處罰法》作出行政處罰是基于違反行政管理秩序的行為或者應受行政處罰的違法行為，但對什么樣的行為會劃定為“違反行政管理秩序”或者“行政違法”范疇，立法上并沒有給出明確的標準，在目前眾多的行政管理規(guī)范中反而出現(xiàn)混亂局面。

（四）行政處罰實踐現(xiàn)狀

在目前的行政執(zhí)法實踐中，對行政違法行為構成要件的關注甚少，出于提高行政執(zhí)法效率的考量，行政機關在作出行政處罰決定時側重對法律條文進行文義解釋［3］，往往只需要依據(jù)違法事實和明確的法律規(guī)范，即行為人只要存在違反行政管理法律法規(guī)的行為便給予行政處罰。如廣東省佛山市交通運輸局對行政相對人宋某作出的粵佛交罰〔2022〕02851號《行政處罰決定書》載明：當事人宋某使用的小型普通客車未取得巡游出租汽車經(jīng)營許可，擅自從事巡游出租汽車經(jīng)營活動行為……上述行為違反了《巡游出租汽車經(jīng)營服務管理規(guī)定》第八條的規(guī)定……決定給予宋某罰款伍仟元整的行政處罰。在大前提和小前提都確定并且正確的情況下，得出的處罰結論便具有必然性，但是并非所有行政處罰案件中的大前提和小前提都是確定的。在最高人民法院177號指導性案例《海南臨高盈海船務有限公司訴三沙市漁政支隊行政處罰案》中，需要首先論證海南臨高盈海船務有限公司運輸?shù)某岉嶝悮に荔w是否屬于《中華人民共和國水生野生動物保護實施條例》規(guī)定的應受保護的水生野生動物產(chǎn)品，確證后才能進一步進行涵攝推理。行政違法行為構成要件是連接案件事實與法律事實之間的橋梁，是法定化、抽象化的事實要件要素，行政相對人的行為事實是否構成行政違法，行政機關是否應當對該行政相對人進行行政處罰，應當給予何種行政處罰，需要一套完整的要件體系對行為事實進行分析，最終判定是否應當給予某種行政處罰。

二、構建行政違法行為要件之原則

（一）構成要件概述

構成要件一詞源自刑法學，如今已經(jīng)成為一般法學理論中普遍使用的概念，在一般法學意義中，把為使一定的法律效果發(fā)生而將法律上所必要的事實條件的總體稱之為“法律上的構成要件”［4］。刑法學上犯罪構成要件理論最早可以追溯到中世紀意大利糾問式訴訟程序中使用的“犯罪的確證”這一概念，當時其只有訴訟法上的意義。經(jīng)刑法學家的豐富和發(fā)展后，德國著名刑法學家費爾巴哈明確把犯罪構成引入刑法，使之成為一個實體法概念。但直到20世紀初，現(xiàn)代大陸法系犯罪構成理論的具體要件才開始建立。貝林格是根據(jù)犯罪構成理論建立犯罪論體系的第一人，其深受賓丁規(guī)范理論的影響，認為違反法規(guī)背后隱藏的規(guī)范并符合刑法分則所規(guī)定的抽象的犯罪行為事實的行為構成犯罪，在此基礎上貝林格指出犯罪不只是違法有責之行為，而且是相當于刑法的規(guī)定的犯罪類型，亦即構成要件之行為，因此貝林格提出了構成要件的該當性、違法性、有責性作為成立犯罪的要件，這便是三階層犯罪論體系。我國構成要件理論從馬克思列寧主義關于犯罪的階級性這一根本原理出發(fā)，主張把構成要件的客觀因素和主觀因素辯證地結合起來，進而提出了獨具特色的主客觀相統(tǒng)一犯罪構成理論。

《行政處罰法》頒行至今二十多年期間，行政法學家對行政違法行為構成要件的研究主要通過兩種途徑：一種是直接借鑒刑法學中已經(jīng)建構完整并相對穩(wěn)定的犯罪構成理論模型填充行政法律規(guī)范的內(nèi)容，另一種則是通過對現(xiàn)有的行政法律規(guī)范的內(nèi)容歸納整合，進而抽象出行政違法行為所共有的本質(zhì)特征作為廣泛適用于行政處罰實踐的法律要件。

（二）新創(chuàng)要件：荊棘截途之理想道路

構建一套特屬于行政法領域的理論體系是行政違法行為構成要件最理想化的發(fā)展方向，在對行政違法行為構成要件現(xiàn)有的討論中，有學者將行政違法行為的構成要件概括為“違法行為”和“要件要素”兩個維度。［5］應松年教授則認為行政違法行為的構成要件為：⑴已經(jīng)實施違法行為，具體而言包括違法行為是客觀存在的，該行為被法律、法規(guī)約束；⑵違反行政管理秩序，即該行為對社會秩序、公民或者集體的合法權益產(chǎn)生了侵害；⑶行政管理相對人具有相應責任能力。［6］汪永清教授和江必新老師也分別提出了行政違法行為的“三要件”［7］和“四個方面”［8］。學者們在對行政處罰整體認識的基礎上所凝練、抽象出的行政違法行為構成要件在一定程度上能夠體現(xiàn)出行政違法行為的本質(zhì)特征，但在諸多觀點中尚未產(chǎn)生一種得到普遍認同的要件理論。其重要原因在于我國《行政處罰法》的建構尚不成體系，未形成穩(wěn)定的內(nèi)容框架，行政處罰理論發(fā)展歷史的短暫性導致較多的基礎理論尚未成熟、完善，而構建行政違法行為構成要件理論是一項系統(tǒng)工程，缺乏基礎理論的鋪設便容易成為空中樓閣。因此，直接構建行政違法行為構成要件理論是最理想，卻也是最困難的一條路徑。然而，犯罪構成理論對我國行政處罰理論發(fā)展影響至深，即使是在主張構建行政處罰自有理論的觀點中也不難發(fā)現(xiàn)其中所保留的刑法學色彩，如有學者提出的行政違法行為“三要件”論，即行為違法、主體具有責任能力、法律法規(guī)明確規(guī)定應受行政處罰［9］，在責任年齡、危害后果和處罰情節(jié)等方面更是直接借鑒了犯罪理論。因行政處罰與刑罰之間的緊密關系，借鑒犯罪構成理論構建行政違法行為構成要件便成為目前學界呼聲最高的一種選擇。

（三）借鑒犯罪構成：擇善而從之現(xiàn)實途徑

在法律責任發(fā)展史上，行政違法行為最早屬于刑罰的范圍之內(nèi)。1810年法國的《刑法典》被認為是最早的行政處罰責任立法，其依據(jù)行為危害程度將犯罪行為分成了三類：刑事犯罪、侵權之罪及違反治安秩序罪。其中，對于違反治安秩序罪處以保安刑。后在德國出現(xiàn)了刑事犯與行政犯的區(qū)分，在對行政處罰與刑罰關系比較的基礎上學者們提出的“質(zhì)的區(qū)別說”直接推動了行政處罰的獨立。二戰(zhàn)之后德國廢除了犯罪種類三分法，制定了《德國違反秩序法》調(diào)整違反行政管理秩序的行為和部分違警行為。1952年德國的《違反秩序法》第一條第一項規(guī)定：“違反秩序行為是違法的和應受譴責的、使法律規(guī)定的事實構成得到實現(xiàn)并為該法律準予罰款處罰的行為。”該條包含構成要件該當性、違法性及有責性三個要素，這與德國刑法學界有關犯罪成立要件的概括如出一轍。在日本，由于行政機關沒有處罰權，處罰權交由法院或簡易裁判所行使，警察只享有取締和告發(fā)權，行政處罰與刑罰至今屬于一種連體關系，因此日本《刑法典》第八條的規(guī)定一直被認為可以適用于對行政違法行為成立要件的判斷。除此之外，歷史上關于行政處罰與刑罰關系的討論所出現(xiàn)的“量的區(qū)別說”“質(zhì)量混合說”和“區(qū)別無意義說”進一步佐證了行政處罰與刑罰在價值上的關聯(lián)性。

由于世界各國刑法演進歷史和法律文化傳統(tǒng)的不同，目前刑法學中主要存在三種犯罪構成理論體系：一種是大陸法系國家的“三階層”犯罪構成體系，一種是產(chǎn)生于蘇聯(lián)的“四要件”犯罪構成體系，還有一種是英美法系國家的“雙層次”犯罪構成體系。由此面臨的又一問題便是選取何種犯罪構成理論體系作為構建行政違法行為要件模型的參考。英美法系國家的犯罪構成由實際意義上的犯罪行為和犯罪意圖以及訴訟意義上的合法抗辯事由組成，具有雙層次的特點，這與其實行判例法存在極大關系，是英美法系國家在特定法系背景下所特有的犯罪構成體系，成文法國家難以效仿。因此在討論我國行政違法行為構成要件時，學者們主要集中在采用“三階層”還是“四要件”這兩種犯罪構成理論體系上，這也是本文的重點分析對象。

“三階層”犯罪構成體系由構成要件的該當性、違法性、有責性構成，構成要件之間具有遞進式的邏輯結構，是大陸法系國家的重要刑法學理論，以德國和日本為代表。構成要件的該當性是指行為符合法律規(guī)定的某種具體行為特征，其中包括該當構成要件的實行行為、行為與結果之間存在法律上的因果關系以及行為人具有主觀故意或者過失三個方面的內(nèi)容。一般情況下，如果行為符合構成要件可以推定該行為違法，但如果該行為具有法律規(guī)定的違法性阻卻事由，那么就不能認定該行為是犯罪，因此在對該行為定性判斷的基礎上還需要對行為進行違法性判斷。在法的正義價值的約束下，即使行為該當構成要件并且不存在違法阻卻事由的情況下也不能對行為人進行犯罪認定，還必須考慮行為人的責任因素，包括責任能力、主觀故意或者過失、期待可能性三個方面。只有具備有責性，才能對行為人的犯罪行為進行譴責，要求其承擔責任。“四要件”犯罪構成體系由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構成，是一種平面耦合式的邏輯結構，只有具備全部四個要件才能認定構成犯罪。

（四）違法構成“四要件”：法秩序統(tǒng)一下的最佳選擇

“三階層”和“四要件”犯罪構成體系在我國刑法學界都具有舉足輕重的作用，有學者分析，“四要件”犯罪構成理論有其自身的合理性，因其所具有的方便實用性，非常契合訴訟規(guī)律，在司法實務中獲得了肯定評價。［10］不可否認，“三階層”犯罪構成理論有“四要件”犯罪構成理論無法比擬的優(yōu)越性，其階層式的邏輯結構能最大限度地保證對犯罪行為作出恰當?shù)恼J定。但“四要件”犯罪構成理論在中國現(xiàn)代法治的發(fā)展歷史背景下反而顯示出強大的生命力。事實上，通過“三階層”和“四要件”這兩種理論推導出的結論在絕大部分情形中都是相同的，兩種理論不過是到達目的地的兩種不同路徑選擇，只有在個別案件中“四要件”犯罪構成理論會較“三階層”理論喪失優(yōu)勢，即對于正當防衛(wèi)和共同犯罪案件不能很好地解決，這也是學者們對“四要件”的詬病之源。但對于這一漏洞我國刑法明確規(guī)定了完整的正當防衛(wèi)制度和共同犯罪理論，對“四要件”的局限性進行了彌補，這使得我國的犯罪理論體系仍然保持著總體完整性。因此，從歷史背景以及我國刑事司法現(xiàn)狀進行考量，“四要件”仍然是目前最適合我國國情的犯罪構成理論。

從法治統(tǒng)一的角度出發(fā)，行政違法行為構成要件以“四要件”犯罪構成理論作為借鑒對象也是最恰當?shù)倪x擇。行政處罰本就有別于刑罰，二者之間具有歷史上、價值上的密切聯(lián)系，如果在行政處罰領域采取“三階層”理論進行指導便會與刑法中的“四要件”理論產(chǎn)生難以協(xié)調(diào)的混亂局面。尤其是處于二元結構中的公安機關，具有法律賦予的雙重職能，一種是作為刑事偵查機關行使刑事偵查權，另外一種是作為行政機關行使行政管理職能，那么在具體的法律適用實踐中他們便會面臨兩種理論構造的選擇。假如一起故意傷害案件在沒有其他特殊情節(jié)以及危害后果的情況下，如果被害人構成輕微傷，屬于治安管理案件，應當采取“三階層”理論評價行為人的故意傷害行為是否構成行政違法行為，是否應當對其進行行政處罰；如果被害人構成輕傷及以上便屬于刑事案件，此時應當采用“四要件”理論來認定該行為是否構成犯罪受到刑罰。在情節(jié)后果上的些許差別卻需要運用兩種不同的理論模型進行分析評價，這不僅會令公安機關的具體執(zhí)法人員感到困惑，也會造成我國法治理論體系冗雜的混亂局面。所以，以“四要件”犯罪構成理論作為行政違法行為構成要件的借鑒是維護我國法治理論體系統(tǒng)一的要求。

三、行政違法行為的構成要件之思

（一）行政違法行為的主體

主體要件是行為應受行政處罰所必須具備的主體資格。行政處罰是作為行政管理主體的行政機關對行政相對人所施加的一種懲戒性行政制裁措施，因此作為行政違法行為的主體一般不能是行政管理機關。但行政機關的一切行為并非不受行政法的約束，當行政機關沒有履行行政管理職責，而是作為某一具體行政法律關系的相對人時，如果存在行政違法行為，同樣應當受到行政處罰。如公安機關未經(jīng)申報修建辦公大樓，屬于違法建筑，應當拆除。行政違法行為是作為行政法意義上的“人”所實施的，具體包括自然人和單位。動物應當排除在行政違法行為主體之外，動物的行為即使破壞了行政管理秩序，如從動物園出逃的小馬在公路上闖紅燈，造成交通秩序混亂，因其不是行政法意義上的主體，不能對小馬作出行政處罰；如果動物管理員對小馬外逃存在故意或者過失，可以依照有關規(guī)定追究管理員的責任。

行政責任能力是自然人承擔行政責任的基礎，即行為人認識到自己行為的性質(zhì)、后果以及在自由意志下控制和支配該行為的能力，因此要成為行政違法行為的主體必須具備相應的行政責任能力。自然人的行政責任能力通過年齡和精神狀態(tài)具體表現(xiàn)出來。我國《行政處罰法》將自然人的行政責任能力分為三種狀態(tài)：第一種是無行政責任能力人，即不滿十四周歲的未成年人和不能辨認或者不能控制自己行為的精神病人、智力殘疾人，這類人群或是由于心智尚未發(fā)育成熟不能完整、正確地認知和控制自己的行為，或是由于生理或者精神缺陷喪失了對自己行為的辨認和控制能力，對于他們的行政違法行為，不予行政處罰，但是應當責令監(jiān)護人加以管教和治療；第二種是相對行政責任能力人，即已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人和尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人、智力殘疾人，這是無行政責任能力向完全行政責任能力過度的一種狀態(tài)，他們的認知能力、辨認能力、控制能力還不能達到完全行政責任能力的要求，因此對于他們的行政違法行為具有可歸責性，但是可以從輕或者減輕行政處罰；第三種是完全行政責任能力人，即已滿十八周歲的自然人以及精神正常時的間歇性精神病人，他們在行為時具備完整的精神狀態(tài)和生理條件，對他們的違法行為應當給予行政處罰。此外，對于醉酒的人實施的行政違法行為，雖然在行為當時行為人處于無意識狀態(tài)，不能正確辨認和控制自己的行為，但在刑法理論上，醉酒屬于原因自由行為，也即“行為人在具備責任能力的狀態(tài)下決意的行為，或者在該狀態(tài)下能夠預見的、但在喪失行為能力或者責任能力之時才實現(xiàn)的行為”［11］。實行行為與責任同時存在，是責任主義的基本要求，［12］顯然原因自由行為與刑罰理論中的“責任主義原則”相沖突。我國刑法和行政處罰領域都采納了原因自由行為可歸責的觀點，如醉酒的人違反行政管理秩序，應當給予處罰。

單位違法是指作為行政管理相對人的單位實施了違反行政管理秩序并應當受到行政處罰的行為。單位主體與自然人主體在行政違法行為的形態(tài)、處罰的責任類型和承擔責任的方式上具有較大差別，［13］《行政處罰法》目前并未對單位的行政違法行為進行界定，只能在單行法規(guī)中看到零散的規(guī)定。關于“單位”的范圍問題，國外并沒有“單位”這一概念，而是以“法人”作為研究對象。我國行政處罰的適用對象包含公民、法人和其他組織，其中“法人”和“其他組織”即是單位主體，具體而言，單位違法的主體包括國有、集體所有的公司企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)事業(yè)單位。需要注意的是，對于個人為實施違法活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后以實施違法行為為主要活動的，不應以單位違法進行處罰。盜用單位名義進行違法活動，違法所得收益由實施違法活動的自然人私分的，也不應當以單位違法進行處罰。對于單位違法的處罰模式問題，在我國刑法中單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰，即對單位犯罪一般實行“兩罰”原則。而在行政處罰領域，對于這一問題目前并不明確。在眾多單行行政法規(guī)中，存在單罰制、雙罰制和混合制等多種模式，降低了行政處罰的公正性和統(tǒng)一性。2019年的《行政處罰法》修正草案（征求意見稿）首次引入了單位違法雙罰制，即對生態(tài)環(huán)境和食品藥品等特定領域和行業(yè)適用雙罰制，雖然最后該條修改意見被刪除，但比較而言，建立單位違法雙罰制模式才能更好地預防單位負責人怠于履行對單位的善良管理義務以及利用單位實施違法行為謀取個人利益。［14］因此，單位違法，對單位處以相應的行政處罰，并對具有故意或者過失的直接負責的主管人員和直接責任人員一并處罰的雙罰制度可以作為今后《行政處罰法》的完善方向。

（二）行政違法行為的主觀方面

法的正義價值要求被制裁的行為具有可譴責性，即行為人在特定情形下存在過錯。行政違法行為是具有主觀過錯的行為，行為在主觀上存在故意或者過失是追究其法律責任的前提，這也是“主客觀相統(tǒng)一”理論在行政處罰領域的具體運用。我國《行政處罰法》早期沒有對行政違法行為主觀方面的規(guī)定，采取的是“客觀歸責”的原則，行為人只要存在客觀的違法行為便對其處以行政處罰。這一做法一直影響著我國的行政處罰實踐，在如今行政處罰案件日益增多的背景下，簡便快捷的“客觀歸責”處罰模式極大地提高了行政執(zhí)法效率，因而廣受執(zhí)法人員推崇。但“客觀歸責”的處罰模式顯然與主客觀相統(tǒng)一的法治理念不符，曾經(jīng)轟動一時的“上海釣魚執(zhí)法案”“陜西夫妻家中觀看黃碟案”都沒有考慮行政相對人的主觀狀態(tài)。圍繞行政違法行為是否應當考慮主觀方面的問題，學者們也一直論爭不斷，全國人大常委會法工委國家法行政法室在《行政處罰法（釋義）》中強調(diào)，實施行政處罰要遵循違法行為構成主觀與客觀相統(tǒng)一的原則。對行為人進行行政處罰，不能僅考慮行為人在客觀上對行政管理秩序的違反，還要考慮其主觀方面是否存在故意或者過失。部分學者從行政處罰執(zhí)法實踐以及我國行政處罰發(fā)展現(xiàn)實出發(fā)，否認“客觀歸責”處罰模式，但也考慮到行政執(zhí)法機關對大量行政處罰案件進行主觀論證勢必會極大地影響行政執(zhí)法效率，因此借鑒奧地利的過錯推定模式，承認行政違法行為的主觀要件，但將不存在主觀過錯的舉證責任置于行政相對人一方。2021年《行政處罰法》修正案中也采納了這一原則，對我國行政違法行為的構成要件完善作出了重大突破。

“違法行為構成要件中的主觀條件是指行為人對新實施的違法行為所抱的心理態(tài)度，包括故意、過失以及實施違法行為的動機和目的。”［15］在民事責任和刑事責任中，過錯主要是針對行為的損害結果而言，即行為人認識到自己行為所帶來的損害后果并希望、放任或者過失導致這種結果的發(fā)生，此時行為人就具有主觀過錯。但大多數(shù)行政處罰不以損害結果的發(fā)生為前提，而以行為人違反行政管理秩序為處罰條件，因此，行政違法行為的過錯應以行為人對“違反行政管理秩序”的認知程度來判斷。當事人明知自己的行為會違反行政管理秩序，而希望或者放任該違法行為發(fā)生的主觀上是故意，如根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第五十六條規(guī)定，旅館業(yè)的工作人員明知住宿的旅客是犯罪嫌疑人員或者被公安機關通緝的人員，不向公安機關報告的，主觀上具有追求違反公安機關對社會治安管理秩序的故意。當事人應當預見自己的行為會違反行政管理秩序，因疏忽大意或者過于自信而導致違法行為發(fā)生的，主觀上存在過失，如農(nóng)村人到城市過年時不知道燃放煙花爆竹被禁止而依舊燃放，但行為人通過公開的政策文件以及各地的禁燃標語是能夠預見到的，因為疏忽大意而沒有預見，造成對城市管理秩序的違反，主觀上存在過失。［16］故意和過失最大的區(qū)別在于行為人對“違反行政管理秩序”所持的心理態(tài)度，行為人積極追求或者放任對行政管理秩序的違反是故意，而行為人不希望或者不追求違反行政管理秩序，卻因為疏忽大意或者過于自信違反了行政管理秩序則是過失。一般而言，行為的動機和目的不是行政違法行為的主觀構成要件，不同行為人的同一違法行為可能存在多個不同動機和目的，為了達到目的行為人可能會實施多個不同的違法行為。動機和目的可以作為行為人主觀違法惡性判斷的重要考量因素，對于主觀動機和目的惡劣的違法行為可以在法定裁量情節(jié)范圍內(nèi)從重處罰。

《行政處罰法》確立了主觀過錯推定原則，即行政處罰機關無需證明行為人的主觀過錯，而由行為人舉證證明自己對違反行政管理秩序的行為不存在主觀上的故意或者過失，如果行為人不能舉證證明則推定行為人主觀上具有過錯。行為人要舉證證明自己不存在主觀過錯的關鍵要舉證自己是否具有法定注意義務，存在法定義務時是否違反該義務，如在商標侵權違法案件中，侵權產(chǎn)品銷售者負有鑒別所售商品是否屬于侵權產(chǎn)品的義務，如果行為人能夠舉證其合法的商品來源渠道以及商品的真實信息，則可以認定行為人履行了法定的審查注意義務，其銷售侵權產(chǎn)品主觀上不存在過錯。但行政相對人負有不存在過錯的舉證證明責任并不免除行政處罰機關查明事實、調(diào)查取證的責任，行政處罰機關需要全面審查當事人舉證的證據(jù)是否符合證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性，能否達到行政處罰法上的證明標準。行政機關作出行政處罰應當事實清楚，證據(jù)確實充分，對于涉及行政相對人的量刑裁量事實和證據(jù)也應當全面收集，以確保作出的行政處罰合法恰當。

（三）行政違法行為的客體

法律意義上的“客體”源自刑法學，犯罪客體是在蘇聯(lián)特定政治背景下形成的一個獨特的刑法學概念，它的理論淵源可以追溯到馬克思關于犯罪行為的論斷。馬克思認為犯罪行為的實質(zhì)并不在于侵害了作為某種物質(zhì)的林木，而在于侵害了林木的國家神經(jīng)——所有權本身，也就在于實現(xiàn)了不法的意圖。［17］在刑法學中，犯罪客體是指刑法所保護的而為犯罪所侵害的社會主義社會關系，［18］是隱藏在犯罪行為所直接作用的對象之后的一種社會關系，某一行為構成犯罪必須對刑法所保護的社會關系造成破壞，如社會管理秩序、人身關系、公私財產(chǎn)關系等，任何犯罪行為都是對刑法所保護的整個社會主義社會關系的破壞。如今，“客體”概念已經(jīng)發(fā)展成為法律所保護的某一社會關系的代稱。

行政違法行為在客體上侵犯的是國家依法保護的行政管理方面的社會關系，即違反行政管理方面的法律秩序。［19］這是與行為人承擔民事責任或者刑事責任相區(qū)別的關鍵?！缎姓幜P法》是一部實體和程序相融合的法律，其調(diào)整對象也具有實體和程序兩方面的內(nèi)容，但從本質(zhì)上來說其目的在于保護現(xiàn)有的行政管理秩序，對于破壞行政管理秩序的行為應當給予行政處罰。我國《行政處罰法》中對行政處罰進行了明確的定義，即行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。由此可以看出，行政違法行為從表面上看是違反行政法律規(guī)范的行為，但其實質(zhì)破壞的是我國行政法所保護的行政管理秩序，也即行政違法行為的客體——違法行為所侵害的并由行政法所保護的行政管理秩序。［20］違法行為對行政管理秩序的破壞往往通過對某一具體對象的侵犯來表現(xiàn)，但并非所有違反行政管理秩序的行為都會侵犯到具體對象，有的違法行為在產(chǎn)生具體的損害結果前就已經(jīng)終止，有的違法行為至始至終不會涉及到對具體對象的侵犯。如某汽車司機未取得機動車駕駛證被公安機關交通管理部門行政執(zhí)法人員檢查，依據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第十九條規(guī)定“駕駛機動車，應當依法取得機動車駕駛證”，因此即使該司機在無證駕駛機動車上路期間未發(fā)生任何交通事故，也會因為無證駕駛被認定為行政違法行為，因其無證駕駛行為已經(jīng)侵犯了國家對道路交通的管理秩序。判斷行為是否侵害了行政違法客體，關鍵在于該行為對整個行政管理秩序的影響，違法客體的認定是行政違法認定中最抽象也是最重要的環(huán)節(jié)。

目前我國行政機關的行政管理職權劃分到具體行政部門，形成在中央以國務院為統(tǒng)領，以公安部、財政部、教育部、文化和旅游部等部門具體履職的行政管理格局，每一職能部門負責對某一類或者某幾類行政管理秩序的維護，因此對行政違法行為客體的分類可以大致依循行政職能部門的劃分標準。某一類行政違法行為客體概括了同種類行政違法行為的共同屬性，這是區(qū)分該違法行為性質(zhì)的關鍵。不同類別的行政違法行為客體所對應的行政處罰措施、處罰主體存在差別。行政違法行為對客體的侵犯是通過直接侵犯某一具體的行政管理秩序表現(xiàn)出來，但都屬于對整個行政管理秩序的侵犯。如行為人以虛假的證明材料申請公司注冊登記，直接侵犯的是國家對市場經(jīng)營主體資格的管理秩序，因其侵犯的是工商管理秩序，一般情況下應當由工商管理部門對其進行相應的行政處罰。

（四）行政違法行為的客觀方面

行政違法行為的客觀方面是指行政違法行為的客觀外在表現(xiàn)，即行為人實施了或者正在實施違反行政管理秩序的具體行為，包含兩方面內(nèi)容：一是行政違法行為的客觀方面是實行行為，應當與主觀臆想、行為計劃等非實行行為所區(qū)分。思想不能成為犯罪的依據(jù)，同樣也不能作為違法的認定標準，這是法的正義價值的最低限度，只要沒有付諸具體行為，便不能認定違法。二是該行為必須違反法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。［21］與刑罰不同的是，刑罰只能由法律進行規(guī)定，而行政處罰因其事項的復雜性、多變性，為有效地調(diào)整行政法律關系，行政處罰的設定權由權力機關劃分至行政機關，由中央劃分至地方。目前只有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國務院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章可以設定行政處罰，違反其他法律規(guī)范的行為不屬于行政違法行為。在行政執(zhí)法實踐中存在較多的是對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章具體化的一般規(guī)范性文件，他們不具有創(chuàng)設行政法上權利和義務的效力，只是對法律、法規(guī)和規(guī)章內(nèi)容的細化，因此不能以此認定行為是否違法，也不能直接作為行政處罰的依據(jù)。對行政違法行為客觀方面的判斷，關鍵在于行為人是否實施了行政法律規(guī)范所禁止的行為或者不履行行政法律規(guī)范所要求的行為。

在我國現(xiàn)有行政管理法律規(guī)范中，行政違法行為分為作為和不作為兩種。以作為方式違反行政管理秩序表現(xiàn)為積極地實行行政法律法規(guī)所禁止的行為，破壞現(xiàn)有的管理秩序，如行為人明知是假藥仍然進行銷售，便是積極地實行法律所禁止的行為，應當受到行政處罰。根據(jù)“法無禁止即自由”的原則，一般情況下行為人不作為是不會違反行政法規(guī)定的，只有在法律有明確規(guī)定的情況下，行為人有能力履行而拒不履行時才會受到行政處罰?！吨腥A人民共和國道路運輸條例》第二十七條規(guī)定“運輸危險貨物應當配備必要的押運人員，保證危險貨物處于押運人員的監(jiān)管之下，并懸掛明顯的危險貨物運輸標志”，即對運輸危險貨物運輸人員設定了“配備必要押運人員”和“懸掛明顯的危險貨物運輸標志”的法定義務，行為人有能力履行卻沒有履行的，便是以不作為的方式違反規(guī)定，破壞行政管理秩序，應當受到行政處罰。刑法中以行為的社會危害性作為犯罪的主要特征，因此在大多數(shù)情況下需要考慮行為造成的危害后果，但行政處罰的威懾力遠不及刑罰，事后懲戒行政違法行為的方式對行政管理秩序的維護效果有限，所以縱觀我國行政法律、法規(guī)，事先預防性規(guī)范數(shù)量遠大于事后懲治性規(guī)范。在行政管理過程中，大部分情況下，只要行為人實施了行政法律規(guī)范所明確禁止的行為，不需要造成任何后果便應當接受行政處罰。如未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，即使沒有造成損害后果，依照《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》也應當沒收其違法所得及其藥品、器械，并處十萬元以下的罰款。由此可以進一步將行政違法行為分為行為罰行為和結果罰行為，對于不同性質(zhì)的行政違法行為依據(jù)相應的情節(jié)和結果進行行政處罰。

四、行政違法行為構成要件的實踐運用

（一）構成要件的判斷順序

行政違法“四要件”理論與“三階層”理論的最大區(qū)別在于各要件之間的排列次序?！叭A層”理論嚴格按照階梯式順序進行認定，而“四要件”中的各個要件處于一種平面耦合結構中，因此對于實踐中如何具體運用“四要件”理論判定行政違法行為，依舊存在“先主觀，后客觀”以及“先客觀，后主觀”的爭辯。在行政違法行為的認定上，從行為人的角度先產(chǎn)生違法意圖，再著手實施具體行為，存在具體的行為才有違反行政管理秩序的可能性，違法過程是一個從內(nèi)到外、從主觀到客觀的過程。但從旁觀者角度而言，對行政違法行為的認定需要從行為人的客觀違法行為入手，對客觀存在的違法行為進行綜合判斷，分析該行為是否違反行政管理秩序。同時，對行為人的主觀認識以及主體能力的把握也需要以客觀要件為基礎，從行為人的外在言行判斷其內(nèi)在意思。因此，對行政違法行為的認定應當堅持從客觀到主觀的原則。

（二）行政違法構成要件的具體判斷

對客觀因素的判斷應置于行政違法行為認定的首位，現(xiàn)實存在的違法行為是行政機關啟動行政調(diào)查程序的“閥門”。作為處罰主體的行政機關需要首先采取保護現(xiàn)場、收集證據(jù)等措施，依靠當事人陳述、證人證言、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等材料準確地還原事實經(jīng)過，判斷行為是否違反有關法律規(guī)范的規(guī)定。整個行政處罰都指向具體行為，而相對人只是承擔責任的主體，并不是處罰的指向?qū)ο?。違法客體是對行政管理秩序的總體概述，是被法律所保護的社會利益，因其看不見摸不著的特性，對違法客體的把握需要在對客觀事實認定的基礎上進一步分析行為是否違反了行政管理秩序，侵犯了何種公共利益。違法主體的判斷直接關系到承擔責任的主體。首先要判斷主體的有無，如果是自然因素導致，屬于意外事件而不屬于行政違法行為。如果認定是人為導致，便需要判斷具體主體，如果始終不能確定，便沒有承擔責任的主體，不能追究行政責任。只有存在具體的行為人，才能進行行政處罰，并且也只有確定具體責任承擔人之后才能進一步探討其主觀方面的意圖。對于主觀方面的認定，在確定了違法主體之后，接下來的要務就是主觀意圖的判斷。如果行為人不具備主觀罪過，如因夢游行為而導致?lián)p害結果，那也就沒有處罰的必要。只有當行為人主觀存在故意或過失時，才有理由進行行政處罰，將相應責任歸于該行為人。

總之，盡管行政違法行為的構成要件尚存較大爭議，但基于統(tǒng)一行政處罰實施標準的要求以及對犯罪構成理論的借鑒比較，在“四要件”框架下把握行政違法行為的判斷標準對行政處罰實踐具有重要的指導意義。要準確把握行政處罰行為還可以借鑒刑法學中的違法阻卻事由、共同犯罪理論、犯罪停止形態(tài)等犯罪學理論，進一步完善行政處罰理論。理論是實踐的基石，但過多的理論糾結易形成堆積的理論泡沫，背上沉重的理論包袱反而不利于行政執(zhí)法。筆者對行政違法行為構成要件的研究側重實踐運用，重在對發(fā)展成熟完備的犯罪構成理論的借鑒而非創(chuàng)制。創(chuàng)制行政處罰法特有的要件理論要廣泛吸取處罰實踐經(jīng)驗，跨越理論與現(xiàn)實之間的鴻溝，這將是一個長期的過程。盡管“四要件”理論不能盡善盡美，但這不是否定指導司法實踐理論的理由，它是當下較適合我國行政處罰實踐的理論。

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Elements of Administrative Illegality：Reference and Comparison Based on Criminal Composition

Shen Laijin，Chen Yan

Abstract：The actual administrative illegal behavior is a prerequisite for administrative penalty organs to impose administrative penalties. The constituent elements of administrative illegal behavior are the standards for determining that the behavior should be subject to administrative penalties.However，in the practice of administrative penalty law enforcement，the determination of administrative illegal behavior is still troubled. Administrative punishment and criminal punishment are interrelated in history，value，legislation，and law enforcement practice. This article analyzes the constituent elements of administrative illegal behavior based on the“four elements” theory of criminal law in China.This is not only based on the consideration of the unity of legal order，but also a practical need to solve the current administrative law enforcement problems.

Key words：administrative illegal behavior；constituent elements；criminal composition；four elements