羅嘉楠，許仕翀，石凌鋒，牛子奡，吳子穎

中南財經(jīng)政法大學法學院

一、大數(shù)據(jù)相關概念的概述

在物理空間上，數(shù)據(jù)是對現(xiàn)實中客觀事物和事件的記錄和反映。我國《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》有規(guī)定，對本法提到的數(shù)據(jù)有特別的含義，一般是指任何以電子或者其他方式來對信息進行的記錄。數(shù)據(jù)在內涵和外延上具有與其他生產資料不同的特點。

二、數(shù)據(jù)產業(yè)的法律發(fā)展現(xiàn)狀

（一）數(shù)據(jù)財產在立法上缺位

近年來，我國相繼出臺《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》對數(shù)據(jù)有一定的保護作用。但數(shù)據(jù)財產概念并無相關法律保護?！睹穹ǖ洹穂1]對個人信息和數(shù)據(jù)有一定規(guī)范，而數(shù)據(jù)財產的保護缺乏相關規(guī)范。數(shù)據(jù)財產的問題的解決是不能單純依靠《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》)，此法無法為數(shù)據(jù)財產的糾紛提供清晰指引，會為裁判者提供了一定自由裁量權，在這一領域內若缺少具體的規(guī)范，數(shù)據(jù)的價值就可能遭受損害。

（二）數(shù)據(jù)在《著作權法》中難以尋找庇護

《著作權法》的保護前提是對作品的獨創(chuàng)性要求。首先，數(shù)據(jù)本身由于搜集、排列方式的固定，對在收集過程顯然沒有獨創(chuàng)性。其次，一旦數(shù)據(jù)容量增加，數(shù)據(jù)匯編者的可選范圍都會減少，即使對數(shù)據(jù)排列的獨創(chuàng)性進行認定，也會有不良的后果；若認為前一數(shù)據(jù)編排者的數(shù)據(jù)結構順序具有獨創(chuàng)性，那么后一編排者很容易找尋到其他排列結構來規(guī)避該著作權的保護對象，使得其失去特性，迄今也未有認定數(shù)據(jù)獨創(chuàng)性的標準規(guī)范。

（三）數(shù)據(jù)信息在《反不正當競爭法》中通常援引一般規(guī)則

《反不正當競爭法》的規(guī)則中主要包含七種具體說明的不正當競爭行為。在數(shù)據(jù)層面，商業(yè)秘密的范疇通常是最可能要求進行訴求的。在商業(yè)秘密司法解釋中，“不為公眾所知悉”可理解為，相關的信息是不為其所屬領域的相關人員普遍知悉的，也是不能輕易獲得的。

數(shù)據(jù)信息本身具有的特征，是與商業(yè)秘密的特性不能進行相互兼容的。其一，數(shù)據(jù)為發(fā)揮其價值，其勢必面向大眾；其二，數(shù)據(jù)的保密措施在客觀上處于秘密狀態(tài)也難以達成。因此，在多數(shù)案件中，司法機關的裁判理由通常援引《反不正當競爭法》的一般條款進行保護。其通常裁判理由都是這樣表述，作為信息的獲取者是必須遵循公認商業(yè)道德、誠實信用原則的，一旦損害了信息所有方的合法權益，就會構成不正當競爭事實。

三、新浪微博訴脈脈案件的概述與簡評

（一）新浪微博訴脈脈案概述

經(jīng)查閱相關資料，在一則關于北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字的第12602號民事判決的新浪訴脈脈案件中，由新浪微博方起訴了脈脈進行了非法抓取新浪微博用戶的教育、職業(yè)等相關信息，用來拓寬脈脈軟件的用戶人群范圍。二審法院判決支持了新浪微博方有權對本案中脈脈獲取用戶數(shù)據(jù)的不正當行為進行主張權益。從中可看出，司法機關確認了數(shù)據(jù)具有價值，違反一般原則進行數(shù)據(jù)獲取不具有正當性。

（二）新浪微博訴脈脈案簡評

在新浪訴脈脈案中，微博用戶的個人信息數(shù)據(jù)經(jīng)過法律的救濟，個人權益也得到相應的保護。新浪微博雖然認定自身的用戶數(shù)據(jù)是商業(yè)秘密，但并未將商業(yè)秘密作為訴求進行法律條款的相應保護。兩級法院認為企業(yè)對其獲取的個人數(shù)據(jù)具有相應的權利與義務，因此新浪微博有權要求其他競爭者獲取其數(shù)據(jù)。但此判決并沒有對企業(yè)獲取數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)享有合法權益之間的邏輯進行合理的說明。一審法院采取避開去論證《開發(fā)者協(xié)議》的誠實信用原則是否屬實，而是選擇從“商業(yè)道德”原則出發(fā)，認為脈脈的《開發(fā)者協(xié)議》已構成了反不正當競爭。而后二審法院重新調整審訊思路，首先重申此類案件作為一般條款的必備的六個條件，進而提出開發(fā)者在使用的過程中需要遵循的“三重許可原則”，以必須滿足商業(yè)道德的理由，從而判定脈脈的獲取客戶信息是侵權行為，且構成了反不正當競爭。從最后結果看出，因為一般條款的原則性和抽象性，使得適用難度較大，法院裁判需求的依據(jù)也因此增多，增大了法院的工作量。

四、現(xiàn)有保護模式評析

（一）民法保護模式

1.物權保護模式

（1）保護模式的簡介

鉀肥市場庫存量逐漸走低，短期市場價格維持堅挺，后期下游冬儲市場開啟后，價格或有上行可能，需關注大合同進展狀況。

伴隨著時代的發(fā)展，“物必有形”的觀念已經(jīng)被逐漸摒棄，我國在立法實踐上也有相應的改變。例如，可知《民法典》第一百一十五條中規(guī)定到“物包括不動產和動產。法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定?！庇纱丝芍?，數(shù)據(jù)財產作為無體物，是已經(jīng)被納入物權的保護客體的范圍。

（2）保護模式的法律效果

用物權保護模式對數(shù)據(jù)進行保護，可以達到司法實踐上的現(xiàn)實保護意義。比如，北京市朝陽區(qū)法院在2003年，針對性地對全國首起關于網(wǎng)絡虛擬財產的案件，作出的一審判決結果是——認定虛擬財產是屬于無形財產的一種。針對該案，可以得出結論，數(shù)據(jù)作為無形財產，在法律上理應當作一種物，在受到侵害之時有權尋求物權法救濟。[2]

2.債權保護模式

（1）保護模式的簡介

債權保護模式以意思自治原則為主要依據(jù)，而后通過合同法的保護。在數(shù)據(jù)交易的進程中，創(chuàng)造一個介于對人權和物權之間的中間權，而后將中心設定為數(shù)據(jù)交易主體之間簽訂的合同，從而明確權屬關系，因此出現(xiàn)了數(shù)據(jù)服務合同。

（2）保護模式的法律效果

面對新數(shù)據(jù)類型和交易形態(tài)的不斷出現(xiàn)，合同法模式是最為合適的保護模式，它具有靈活性和開放性，但存在局限性，例如，權利模式不成熟，并不能快速生成有效的理論基礎。

（二）著作權法保護模式

據(jù)我國《著作權法》的相關規(guī)定，其保護的客體是符合“獨創(chuàng)性”要求的作品。數(shù)據(jù)集合必須可以證明其獨創(chuàng)性的存在，才可將其劃到著作權法的保護范圍內。我國的《著作權法》（2010修訂版本）在第十四條的規(guī)定中提到：“匯編若干作品、作品的片段、不構成作品的數(shù)據(jù)或其他材料，對其內容的選擇或編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權?！?/p>

2.保護模式的法律效果

英美法系國家早期判斷獨創(chuàng)性使用“額頭流汗”的標準，即匯編作品只是經(jīng)付出汗水的勞動所得出的成果可視為具有獨創(chuàng)性。此標準違背了著作權法的基本理論要求。其后美國提出受到著作權的保護的匯編作品，必須經(jīng)由作者獨立選擇或編排，并表現(xiàn)出“最低程度的創(chuàng)意性”。大陸法系國家則認為匯編作品的“獨創(chuàng)性”標準還需要兼顧著作權人的經(jīng)濟利益與精神權利[3]。

（三）《反不正當競爭法》保護模式

1.保護模式的簡介

1993年出臺的《反不正當競爭法》至今發(fā)揮著重要作用。當全新的權益出現(xiàn)時，由《反不正當競爭法》先進行保護，發(fā)揮過渡作用。比如民法學界、知識產權學界對數(shù)據(jù)的性質尚未達成共識，顯然不能等數(shù)據(jù)的性質研究清楚時才對其提供保護[4]。裁判是基于權益保護的現(xiàn)實需要，在《反不正當競爭法》領域內保護權益具有合理性。

2.保護模式的法律效果

我國的司法實踐很早就發(fā)揮過《反不正當競爭法》的作用，對數(shù)據(jù)保護方面有著積極作用，如“北京陽光數(shù)據(jù)公司訴上海霸才收集信息有限公司案”，這是我國的首例關于數(shù)據(jù)庫反不正當競爭案。原告在和證券交易所簽訂合同之后，按照合同約定獲得了實時的金融數(shù)據(jù)信息，隨后原告后續(xù)開發(fā)了“SIC實時金融系統(tǒng)”的數(shù)據(jù)庫，該數(shù)據(jù)庫可供客戶付費進行使用。后來原告發(fā)現(xiàn)其付費客戶上海易利實業(yè)有限公司在未經(jīng)許可的情況下，擅自將數(shù)據(jù)庫的使用權轉讓給被告上海霸才數(shù)據(jù)信息公司，后者則使用該數(shù)據(jù)庫并向市場進行傳播，因此原告起訴了上海霸才數(shù)據(jù)信息公司，要求其停止對原告的侵權行為并賠償對應的損失。一審判決中，法院根據(jù)我國的《反不正當競爭法》第十條第一款規(guī)定，認定被告公司的行為的確侵犯了原告的商業(yè)秘密，必須要承擔一定的侵權責任。被告上訴后，二審判決中，法院根據(jù)我國的《反不正當競爭法》第二條第一款原則性規(guī)定，認定上海霸才數(shù)據(jù)信息公司的行為，是違背了商業(yè)道德和誠信原則的，且已造成原告的合法利益的受損，應當承擔對應的法律責任。

五、保護模式發(fā)展優(yōu)化路徑

（一）數(shù)據(jù)賦權的必要性

反不正當競爭法、刑法等法律法規(guī)為數(shù)據(jù)財產的事后救濟提供了有力的保護[5]。在財產權制度并未出現(xiàn)的條件下，數(shù)據(jù)財產的分配規(guī)則比較單一，也就是可能遵循常見的從來法則——弱肉強食法則，掌握實際數(shù)據(jù)控制權的主體就是事實上的所有者。此外，數(shù)據(jù)財產權不僅是為了保護特定主體的權利，也為了創(chuàng)造安全有序的商業(yè)環(huán)境，進而激勵數(shù)據(jù)權利人去共享或者轉讓其數(shù)據(jù)權利。

（二）基于權利分割思想形成的二元制

以所有權與他物權相區(qū)分為基礎構建二元物權體系已在理論和立法上被承認。一般情況下，可以通過以下兩種不同的路徑來實現(xiàn)，（1）單獨創(chuàng)設數(shù)據(jù)生產者權，一項具有限制性的數(shù)據(jù)財產權，有點類似于著作權、專利權相差不大的新型獨立財產權利；（2）通過數(shù)據(jù)所有權+數(shù)據(jù)用益權的“兩權分立”模式，對多方的利益訴求來平衡協(xié)調。數(shù)據(jù)生產者權在體系構建方面存在難點，與版權、數(shù)據(jù)庫保護及商業(yè)秘密保護等現(xiàn)有知識產權制度產生重復保護的沖突[6]。

（三）數(shù)據(jù)所有權的內涵

數(shù)據(jù)是所有權是屬于數(shù)據(jù)產生的創(chuàng)造者。假如所采集的數(shù)據(jù)是來源于自然人的用戶，如上網(wǎng)記錄、行動軌跡等內容，則得到的數(shù)據(jù)所有權就是該自然人用戶。假如所采集的數(shù)據(jù)并非來自于自然人，比如天氣的氣象信息、地理位置等公共信息，那這類記錄的數(shù)據(jù)的所有權就是屬于國家。數(shù)據(jù)的所有權的對象包括已經(jīng)取得的數(shù)據(jù)和未來取得的數(shù)據(jù)[7]。

（四）賦予處理者的數(shù)據(jù)用益權

所有權表達人對物的支配范圍包括占有、使用、收益、處分等，構成了用益權的源權利；用益權則分享所有權的使用和收益等內容，只有用益權消滅后，所有權才能回復其完滿狀態(tài)。在大陸法系傳統(tǒng)上，用益權屬于人役權的范疇，在權利主體、權利行使等方面受到較多限制。

可知，數(shù)字經(jīng)濟的核心生產要素是用益權。數(shù)據(jù)用益權的提出，正是要為了滿足數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需求，它一方面能夠通過許可的形式來對其部分權利內容進行轉移，另一方面又能夠實現(xiàn)對數(shù)據(jù)用益權的轉讓。數(shù)據(jù)用益權的核心點是權利分割思想、區(qū)分所有權與用益權的二元結構，傳統(tǒng)的不可移轉原則應根據(jù)用益權的發(fā)展趨勢做緩和處理。

結語

本文主要通過對于數(shù)據(jù)侵權的現(xiàn)狀進行分析整理，從而厘清數(shù)據(jù)侵權保護所面臨的法律困境和實踐中尚待解決的問題，以期建立并完善運用新思路補全現(xiàn)有數(shù)據(jù)保護體系漏洞的解決方案，為走出數(shù)據(jù)保護困境提供全新的參考。