鄭嘉音

澳門科技大學(xué)

一、并和主義刑罰觀與死刑存廢問題

并和主義刑罰觀是近代刑法學(xué)家提出的一種折衷的觀點。它既不像報應(yīng)刑那樣片面地認為刑罰是犯罪的報應(yīng)，也不像目的刑那樣只看到了刑罰的預(yù)防和社會防衛(wèi)作用，而是將二者相結(jié)合。我們把目的刑和報應(yīng)刑的結(jié)合理論統(tǒng)稱為“并和主義刑罰觀”[1]。并和主義的刑罰觀將刑罰的過程看作是一個動態(tài)的過程，因而刑罰是一個既具有懲罰犯罪又具有預(yù)防犯罪的動態(tài)過程。

（一）并和主義刑罰觀產(chǎn)生的哲學(xué)基礎(chǔ)

并和主義刑罰觀的提出并非偶然，而有其哲學(xué)考量的基礎(chǔ)—唯物辯證法之對立統(tǒng)一的哲學(xué)觀。以該哲學(xué)理論為思考的出發(fā)點，我們不難發(fā)現(xiàn)：無論是報應(yīng)刑還是目的刑，都是從某一角度去說明刑罰存在的正當(dāng)性。報應(yīng)刑論證刑罰的正當(dāng)化根據(jù)的角度是犯罪與刑罰的關(guān)系，而目的刑則論證刑罰的正當(dāng)性的角度則是犯罪預(yù)防的目的[2]。盡管它們表面上看是以兩個完全不同的角度為出發(fā)點，但最終目的都是為了論證刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。

我們之所以要將二者結(jié)合起來思考，是因為我們在論證刑罰存在的正當(dāng)性根據(jù)時，對于此兩個概念的割舍都會造成片面的結(jié)果：若僅考量報應(yīng)刑的概念的話，我們則會忽視掉刑罰在懲治違法犯罪后的社會預(yù)防作用即在報應(yīng)限度內(nèi)追求預(yù)防；若僅考量目的刑的作用，我們則會忽視掉刑罰的公正和刑罰對于刑法法益的維護。其實，懲治犯罪與預(yù)防犯罪本來就并不沖突，刑罰本身就是一個動態(tài)的過程，懲治犯罪針對的是已然犯罪，而預(yù)防犯罪針對的是未然犯罪。刑罰的過程就是一個從已然到未然的過程[3]。

從這個意義上來說，二者是相輔相成，不可分割的。懲罰是為了更好地預(yù)防，而預(yù)防的前提也必須是先做到懲罰。況且，報應(yīng)刑所對應(yīng)的法的價值是公正，目的刑所對應(yīng)的法的價值是功利，公正與功利從來就不是沖突的，我們要做到就是在追求公正的同時兼顧功利的要求。因此，報應(yīng)刑和目的刑本來就是同一問題的兩個不同方面，我們斷不能割裂二者的聯(lián)系。

綜上，筆者認為正因為目的刑和報應(yīng)刑都不能全面地說明刑罰存在的本質(zhì)，才需要提出并和主義的刑罰觀這一理論，從整體來論證刑罰的本質(zhì)，即刑法的正當(dāng)性根據(jù)。

（二）以并和主義刑罰觀看死刑存廢問題

根據(jù)第一部分的理論分析，我們知道并和主義的刑罰觀是報應(yīng)刑與目的刑的統(tǒng)一。也就是說，在并和主義刑罰觀下，懲治犯罪和預(yù)防犯罪同等重要。只是在面對不同情況下，報應(yīng)刑和目的刑占據(jù)的主次不同。一種是報應(yīng)刑為主，目的刑為輔；而另一種是目的刑為主，報應(yīng)刑為輔。對于刑法來說，所面對的不同情況指的就是侵害法益的類型不同。法益概念最早由伯恩鮑姆提出，他認為依據(jù)主體的不同法益可以分為兩類：第一種是個人法益，即個人身體健康、自由、財產(chǎn)、名譽；第二種是超個人法益，即國家法益和社會法益的總和，包括國家政權(quán)穩(wěn)定、國家安全以及社會公共安全等。在面對這兩種類型的法益時，刑罰當(dāng)然要以不同程度的方式予以保護。

當(dāng)面對侵害的法益是超個人法益即危害國家安全，顛覆國家政權(quán)，對社會公眾安全有重大威脅的情況下，毫無疑問必須適用死刑，以最嚴的手段打擊違法犯罪，對于國家和社會中的不安定因素起到最大的震懾作用，為確保國家安定和公眾安全，所以當(dāng)然是報應(yīng)刑為主，目的刑為輔。而當(dāng)侵害的僅是個人法益即那些不會涉及國家政權(quán)穩(wěn)定以及公共安全的法益如經(jīng)濟性質(zhì)而非暴力性質(zhì)的法益時，我們可以基于刑罰人道主義的理念不適用死刑，用更加寬和的刑罰方式打擊違法犯罪。此時就是目的刑為主，報應(yīng)刑為輔。

綜上，筆者認為在并和主義刑罰觀的視角下，對于死刑存廢的態(tài)度是保留死刑的同時限制死刑的適用。而如何限制死刑適用的標準就是法益。具體來說：對于侵害的法益是超個人法益時，應(yīng)當(dāng)基于報應(yīng)刑為主，目的刑為輔的理念，必須適用死刑；對于侵害的法益是個人法益時，應(yīng)當(dāng)基于目的刑為主，報應(yīng)刑刑為輔的理念，進而嚴格限制死刑的適用。

二、中國限制死刑適用的法理基礎(chǔ)：并和主義刑罰觀

中國關(guān)于死刑存廢之爭有兩種理論觀點。分別是以曲新久為代表的死刑立即廢除論和以陳興良教授為代表的死刑限制論兩種主張。

死刑立即廢除論主張應(yīng)當(dāng)不論任何原因地立即廢除死刑。而死刑限制論主張先嚴格限制死刑，待中國社會條件成熟時再廢除死刑。[4]該理論觀點以陳興良教授為代表，他在《死刑存廢之應(yīng)然與實然》一文中明確表達了他的立場：“從應(yīng)然性上來說，我是一個死刑廢止論者；從實然性上來說，我是一個死刑存置論者?！盵5]根據(jù)當(dāng)下中國一直沒有廢除死刑，只是在減少死刑的適用范圍，我們能夠看出立法者的態(tài)度就是死刑限制論。

基于前述的分析，筆者已經(jīng)確定了限制死刑適用的法理基礎(chǔ)就是并和主義的刑罰觀。故下文筆者將以我國的刑法修正案為切入點，立足于我國刑法分則的罪名，分析中國限制死刑的適用是如何體現(xiàn)并和主義的刑罰觀。

我國現(xiàn)行刑法典是97刑法典，規(guī)定死刑的罪名有68個。刑法修正案八是我國第一次減少死刑罪名，減少了13個。刑法修正案九是我國第二次減少死刑罪名，這一次又減少了9個死刑罪名。根據(jù)兩個刑法修正案減少的罪名，我們不難發(fā)現(xiàn)去掉上述死刑罪名的原因主要是兩點：第一，發(fā)案率低，死刑適用較少或基本未適用。如妨害社會管理罪之阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪、戰(zhàn)時造謠惑眾罪等。第二，犯罪直接侵害的法益不是超個人法益或者間接侵害超個人法益的可能性較低。如人們普遍熟知的盜竊罪，以前盜竊數(shù)額特別巨大就會判處死刑，但是刑法修正案（九）廢除了普通盜竊罪的死刑規(guī)定。并特殊規(guī)定適用死刑只能針對這兩種情形：盜竊金融機構(gòu)和盜竊珍貴文物情節(jié)嚴重。[6]這正是因為普通盜竊罪僅侵害的是個人法益，而對于盜竊金融機構(gòu)和盜竊珍貴文物可能會間接侵害到超個人法益，因此必須保留死刑。此外，我國雖然取消了走私武器、彈藥罪的死刑，但是還保留非法制造、買賣、運輸、儲存槍支、彈藥、爆炸物等犯罪的死刑。這正是因為非法制造、買賣、運輸、儲存槍支、彈藥、爆炸物的社會危險性程度高于走私武器、彈藥，對于間接侵害超個人法益的可能性也越大，因此仍有必要保留死刑。這些均是并和主義刑罰觀之理論體現(xiàn)。

反觀我國目前一直保留死刑的罪名，大多數(shù)都是因為它們直接侵犯的法益是超個人法益或者是相較于其他罪名，間接侵犯超個人法益的可能性較大。例如我國刑法分則將危害國家安全罪放在第一章，并在刑法分則第一百一十三條規(guī)定：除了第一百零三條第二款、第一百零五條、第一百零七條、第一百零九條之外，只要對國家和人民危害特別嚴重、情節(jié)特別惡劣的，均可以判處死刑。以及在危害國防罪中，刑法規(guī)定破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪和提供不合格的武器裝備、軍事設(shè)施罪兩罪也可判處死刑。上述兩個規(guī)定，均能夠證明刑法對于危害國家安全的犯罪行為打擊力度之大。這正是因為國家安全永遠是刑法所要保護的首要的法益，也是超個人法益的核心部分。

綜上，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，筆者認為，基于刑法修正案（八）和刑法修正案（九）兩次死刑罪名的刪減，以及我國46項保留死刑的罪名，可以清晰地看出我國限制死刑適用的法理基礎(chǔ)就是并和主義刑罰觀。即對于直接侵犯的法益是超個人法益或者是相較于其他罪名，間接侵犯超個人法益的可能性較大的犯罪，嚴格適用死刑制度；而對于直接侵害的法益不是超個人法益或者間接侵害超個人法益的可能性較低的罪名，廢除死刑制度，以減少中國死刑的適用范圍。

三、中國廢除死刑關(guān)鍵在于引導(dǎo)公眾價值取向

中國目前是限制死刑的適用，到完全廢除死刑，這需要一個漫長的過程。那么在這個漫長過程中，究竟我們怎么做才能廢除死刑。世界上呼吁廢除死刑聲音最高漲的當(dāng)屬法國。2021年10月16日法國現(xiàn)任總統(tǒng)馬克龍再次呼吁全世界廢除死刑，使得廢除死刑越來越成為不可逆的國際化趨勢?；诖?，現(xiàn)筆者擬通過比較研究法，借鑒法國廢除死刑的歷史過程，從學(xué)說、立法、判例等方面比較中國和法國死刑制度的歷史沿革，得出筆者的觀點：中國廢除死刑的關(guān)鍵在于引導(dǎo)公眾價值取向。

在立法上，法國已經(jīng)成功廢除死刑并將廢除死刑寫入憲法，而中國只是規(guī)定死刑的適用對象和死緩的適用對象、核準程序。在學(xué)說上，法國一直以來主導(dǎo)的是“天賦人權(quán)”的人權(quán)觀，而中國相對應(yīng)的是“殺人償命”的復(fù)仇觀。在司法判例上，對于社會反響重大的死刑案件以及真正面對罪大惡極的死刑犯時，法國能夠通過輿論影響到法官最終的裁判結(jié)果，其標志性案件是“亨利殺童案”；而中國則是上到法官下到普通群眾的輿論導(dǎo)向，一致都是認同必須判處死刑。由此可見，無論是立法、學(xué)說還是司法判例，兩個國家在公眾意志方面都有很大的區(qū)別。該公眾意志應(yīng)當(dāng)理解為是公眾的價值取向。

我國著名刑法學(xué)學(xué)者張明楷教授在他《新刑法與并和主義》一文中闡述了刑罰應(yīng)當(dāng)以本國國情，本國人民群眾的物質(zhì)、精神水平以及一般的社會價值觀念為標準。[7]筆者十分贊同張明楷老師的觀點。筆者認為要想真正廢除死刑，關(guān)鍵在于一般社會價值觀念的引導(dǎo)，即通過引導(dǎo)個人的普適價值觀從而引導(dǎo)整個社會的公眾價值取向。

對于當(dāng)今的中國而言，我認為最重要就是通過宣揚人道主義精神引導(dǎo)個人的普適價值觀從而引導(dǎo)整個社會的公眾價值取向?？档略f“人是目的而不是手段”，即在任何時候人都是中心，是最高的目的。人道主義精神要求是重視人的價值，人的尊嚴。[8]既然人的價值是第一位的，那么在任何時候似乎剝奪人的生命都是有違人道主義精神的。正如我國著名刑法學(xué)家陳興良教授所言的那樣：“只有人道主義，才是廢除死刑的底氣?！蹦敲葱麚P人道主義精神到底由誰來引導(dǎo)？筆者認為是司法機關(guān)和刑法學(xué)者們的雙引導(dǎo)。

司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)注重個案處理，淡化民眾傳統(tǒng)的死刑觀念。對于“婚姻家庭、鄰里糾紛矛盾激化”引起的故意殺人案件和其他惡性的社會暴力型殺人案件相區(qū)分，因為婚姻家庭、鄰里糾紛矛盾引起的故意殺人案件，民眾的“喊殺”聲音較弱，社會影響度較低，在這些小案件上更為容易引導(dǎo)公眾的死刑觀念，其取得的效果也會更顯著。[9]而刑法學(xué)者們應(yīng)當(dāng)發(fā)揮自己的專業(yè)優(yōu)勢，不斷反思我國現(xiàn)階段的死刑立法制度以及死刑的司法適用現(xiàn)狀，審慎思考其中存在的問題，為公眾提供正確的死刑價值觀念，使得公眾傳統(tǒng)的報應(yīng)觀能夠盡快轉(zhuǎn)為人道主義的刑罰觀。

綜上，在中國，盡管當(dāng)下社會民眾支持死刑的態(tài)度是一種實然的存在，但是實然并不代表應(yīng)然即存在并不代表就是合理。刑罰實現(xiàn)的正義到底什么？是否只有死刑才能實現(xiàn)正義？這種種問題值得我們每一個人反思。筆者認為，中國廢除死刑的演繹之路必須是司法注重引導(dǎo)公眾的價值取向，同時司法認知能夠從應(yīng)然層面認識到，刑罰實現(xiàn)的正義不是野蠻的正義而是良善的正義。

結(jié)語

并和主義刑罰觀作為近年來的新理論，在論證刑罰正當(dāng)性依據(jù)時，能夠同時兼顧報應(yīng)刑和目的刑，在懲治違法犯罪的同時注重社會防衛(wèi)。因此以并和主義刑罰觀分析問題能夠更加全面。在并和主義刑罰觀看待死刑問題上，筆者得到的結(jié)論是限制死刑的適用，這恰好與我國立法者在死刑問題上的態(tài)度不謀而合。故筆者大膽提出我國當(dāng)下限制死刑適用的法理基礎(chǔ)就是并和主義刑罰觀。

中國死刑的廢除關(guān)系到中國13億人民的福祉，不僅僅是國家層面和立法司法層面的任務(wù)，更加需要滿足人民幸福安定的考量。因此死刑的廢除絕非小事。依托當(dāng)下中國死刑適用的現(xiàn)狀，我們最終的目的是為中國廢除死刑之路找到突破口，而這個突破口就是通過宣揚人道主義精神引導(dǎo)公眾價值取向。