溫小惠

貴州民族大學

隨著民主政治的發(fā)展，公眾對國家治理的參與渠道日益拓寬，行政協(xié)議運用領域越來越多，目前行政協(xié)議已經(jīng)成為我國法治建設中重要的行政方式。在司法實踐中，行政協(xié)議效力判斷是解決行政糾紛的前提條件。[1]如果行政協(xié)議的效力被否認，就意味著行政法律關系自始就不存在，相關主體將不能通過行政訴訟來維護自己的合法權益，只能通過其他合法途徑進行救濟。因此，行政協(xié)議無效認定事關相關主體糾紛的解決以及審判效率的提高。

一、行政協(xié)議無效認定標準概述

（一）行政協(xié)議的概念

行政協(xié)議是行政主體在法律、法規(guī)授權范圍內與公民、法人或其他組織在雙方合意的前提下訂立的協(xié)議。

（二）行政協(xié)議的屬性

行政協(xié)議具有獨特屬性，一方面具有私法中的協(xié)議性。即契約自由，雙方可以就協(xié)議的類型、內容以及條款進行自由協(xié)商。另一方面又具有公法中的行政性。協(xié)議一方必須是行政主體，包括行政機關以及法律、法規(guī)授權的組織。訂立協(xié)議的目的是行政主體為了更好地進行公共管理。

（三）行政協(xié)議無效認定的特殊性

1.與具體行政行為無效認定的差異性

行政協(xié)議無效既包括生效要件不具備而無效，也包括違反法律的強制性規(guī)定而無效的情形。具體行政行為無效是行為本身存在重大且明顯的違法情形而無效。

首先，審查內容有差異。認定具體行政行為無效主要分析行為是否合法，包括有無主體資格、有無法律依據(jù)等。但行政協(xié)議具有雙重屬性，這就決定了在認定行政協(xié)議是否無效時，除了審查行政行為合法性，還要審查行政協(xié)議合約性，例如是否遵循了意思自治原則，訂立協(xié)議過程中是否有欺詐、脅迫等情況。

其次，適用法律規(guī)范有差異。行政行為無效認定應當依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）以及其司法解釋的規(guī)定。而行政協(xié)議無效的認定除了遵循上述法律及司法解釋以外，還要根據(jù)《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政協(xié)議解釋》）第27 條的規(guī)定，可以參照適用民事法律規(guī)范。

最后，司法救濟方式有差異。具體行政行為認定為無效時，行政相對人如果認為是行政機關的行政行為導致其合法權益受損，既可以申請行政復議，也可以選擇行政訴訟，而且行政訴訟還不會受到訴訟時效的限制。如果行政相對人不履行自己的行政義務，行政主體既可以自己執(zhí)行還可以申請司法機關執(zhí)行。然而，行政協(xié)議被認定為無效時，行政相對人若要救濟自己的合法權益只能提起訴訟，行政主體如果認為協(xié)議會給社會公共利益或第三人的利益造成損害，此時其可以行使行政優(yōu)益權來保障。

2.與民事合同無效認定的差異性

首先，本質屬性有差異。行政協(xié)議與民事合同由不同的法律規(guī)范所調整，前者由行政法調整，本質上具有行政性，主要是行政主體為了實現(xiàn)行政管理而簽訂的。后者由民法調整，本質上具有契約性，主要是為了保障市場經(jīng)濟的平穩(wěn)與公平發(fā)展。

其次，認定無效適用法律有差異。民事合同的效力問題由私法調整，完全體現(xiàn)意思自治，判斷其效力時應當根據(jù)民事法律規(guī)范。而行政協(xié)議不僅具備行政性還具備契約性，當公法沒有明確規(guī)定之時，可以參照適用民事法律規(guī)范進行判定。綜上可知，行政協(xié)議無效認定適用法律更加廣泛。

最后，認定無效的范圍有差異。民事合同雙方可以自主選擇簽訂合同與否，完全基于意思自治，并且為了主體利益最大化，認定民事合同無效的范圍更加寬松，只要不在法律禁止領域內，雙方具有自由訂立合同的權利。但行政協(xié)議不同，合同一方是公權力代表，認定其效力時會更加謹慎嚴格，使行政協(xié)議無效的范圍盡可能縮小，以便保護公共利益與公民信賴利益。

二、行政協(xié)議無效認定存在的問題

（一）認定無效的適用原則不明確

目前，我國審理行政協(xié)議糾紛主要以《行政協(xié)議解釋》為基準進行裁判，但對于適用什么原則進行行政協(xié)議無效認定，并未明確規(guī)定，只是提醒法官們民事法律規(guī)范是可以參照適用的。[2]這就出現(xiàn)了在判斷行政協(xié)議無效時公私法適用原則還不明確。換言之，到底是適用公法領域“法無授權即禁止”原則，還是適用司法領域“法無禁止即自由”原則，在行政協(xié)議認定無效時存在公私法適用原則沖突。[3]

（二）“重大且明顯違法”的規(guī)定不明確

司法實踐中，判斷行政協(xié)議的效力主要依據(jù)公法，雖然有關協(xié)議無效認定法律進行了規(guī)定，但還是存在不易對其認定的情況。認定行政協(xié)議無效時，法律規(guī)定有一條兜底條款“其他重大且明顯違法”，雖然當前我國行政法律規(guī)范明確規(guī)定了四種“重大且明顯違法”情形，但實踐中遠不止這些，對于這條兜底條款，沒有相關法律法規(guī)或司法解釋對其進行明確，因此還是比較模糊。法官在把握重大性與明顯性上缺乏統(tǒng)一明確標準，在準確運用此條款時還有一定困難。

（三）違反法定程序的情形不明確

雖然行政協(xié)議體現(xiàn)了雙方合意，表面上看雙方主體具有平等地位，但行政主體一方有國家的公權力支撐，不能避免行政主體有可能利用自己優(yōu)勢地位，在訂立以及履行協(xié)議的過程中損害行政相對人合法權益的情況。因此，行政協(xié)議訂立的程序就顯得尤為重要了。[4]我國由于到目前為止也沒有專門的行政程序法，行政程序規(guī)定散見于各項行政法律規(guī)范之中，并且《行政訴訟法》以及司法解釋沒有具體對何種情形的造成程序違法導致行政協(xié)議無效而進行說明，在司法認定實踐中就會出現(xiàn)混亂與困難。

（四）行政協(xié)議無效的補正條件不具體

《行政協(xié)議解釋》第12 條明確規(guī)定了不具備法律效力的行政協(xié)議，如果能在一審法庭辯論終結前消除無效原因，法院可以對其效力進行確認。行政主體可以以事后補正形式消除協(xié)議無效原因，這與民事合同相似，如果行政協(xié)議無效原因是行政主體造成的，行政主體可以補正其效力。[5]由于行政協(xié)議的雙重屬性，導致其無效的因素不僅僅包括行政行為違法還包括雙方當事人意思是否真實。鑒于此，如果民事法律規(guī)范的約定致使如無權代理等情形出現(xiàn)，也可以追認其效力，對其效力進行補正。

從以上分析可得出，行政協(xié)議的“補正”是指行政主體對其違反公法但對案件處理結果沒有影響的無效因素進行的補充糾正，或者行政協(xié)議相對人彌補效力性要件，糾正其效力后變?yōu)楹戏ǖ男姓袨?。我國目前還未出臺專門的行政程序法，有關行政行為補正的規(guī)定還比較分散，司法解釋也并未就何種情形下可以補正無效的行政協(xié)議進行統(tǒng)一明確規(guī)定。

三、完善行政協(xié)議無效的認定標準

（一）明確行政協(xié)議無效認定標準適用的原則

1.合理性原則

作為合法性原則的重要補充，合理性原則能夠促使行政主體在自由裁量時，不濫用權力，促使其為了公共利益而行使行政管理職能。適用合理性原則認定行政協(xié)議無效時，需要從以下幾個方面去審查：第一，訂立行政協(xié)議能否匹配其行政管理目標；第二，訂立行政協(xié)議的動機是否合理，是否是為了實現(xiàn)公共利益；第三，訂立行政協(xié)議是否符公序良俗。如果上述情形都不能滿足，那么此行政協(xié)議將被認定為無效。

2.依法行政原則與契約自由原則并存

行政協(xié)議具有雙重屬性，屬于公私法結合的產(chǎn)物，既體現(xiàn)了個人利益與公共利益的平衡，也體現(xiàn)了公權力和私權利的彼此制衡。[6]這就決定了在認定其效力時，應當結合公法與私法領域基本原則。依法行政原則是公法原則，是行政主體必須遵循的原則。在認定協(xié)議無效時，應當審查協(xié)議是否具有法律依據(jù)或事實依據(jù)，是否在職權范圍內簽訂、主體是否具有行政職權等方面進行判斷。契約自由原則主要體現(xiàn)協(xié)議雙方意思自治，雙方是否能夠自由決定訂立合同與否，雙方是否能夠自由協(xié)商怎樣修改合同內容等。如果違反此原則，損害了一方合法權益，將認定行政協(xié)議無效。

（二）進一步明確“重大且明顯違法”的規(guī)定

第一，對于基本人權保障的破壞?；救藱嗍撬袡嗬黧w最基本的憲法權利，是進行社會行為的前提。在認定行政協(xié)議是否無效時，可以審查其會不會對基本人權造成損害，比如行政相對人基本生活所需的必需品將會因履行協(xié)議而喪失時，此時就應當認定協(xié)議為“重大且明顯違法”而無效。

第二，強烈違反法律、法規(guī)以及規(guī)章的規(guī)定。依法行政原則是行政主體必須遵守的準則，這是對相對人以及公共利益的保護，如果行政協(xié)議在訂立或者履行時存在強烈違反了相關法律法規(guī)，應當將此協(xié)議認定為無效。

第三，明顯損害公眾信賴利益。行政協(xié)議訂立的目的是進行行政管理，具有公共利益的屬性，公眾對行政主體訂立與履行行政協(xié)議有合理信賴，此信賴能倒逼行政主體對自己的訂立與履行行為負責，不能隨意變動。如果超出了公眾的合理預期，明顯損害了公眾的信賴利益，應當將行政協(xié)議認定為無效。

（三）進一步細化違反法定程序的情形

第一，未經(jīng)招投標就確定了行政相對人之情形。公平競爭能避免公權力的濫用，行政主體在簽訂協(xié)議前應當按照嚴格程序進行招投標，從而確定行政相對人。如果沒有進行招投標或者在招投標過程中，有重大瑕疵并且給相對人造成損害。此時權衡利益后，如果認為行政協(xié)議無效不會損害公共利益或損害較小，就應當認定協(xié)議無效。

第二，未經(jīng)批準就簽訂行政協(xié)議之情形。行政協(xié)議具有雙重屬性，不僅受到行政法律規(guī)范制約，還受到民事法律規(guī)范限制?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第502 條明確規(guī)定，未經(jīng)批準的合同不發(fā)生法律效力。若法律規(guī)定經(jīng)過批準的行政協(xié)議才有效，此時如果行政協(xié)議未經(jīng)批準或者獲得批準是無效的，那么就應當將此協(xié)議認定無效。

（四）進一步明確行政協(xié)議無效的補正情形

第一，訂立行政協(xié)議過程中的程序性問題之情形?！缎姓f(xié)議解釋》第13 條明確規(guī)定，對于程序中的部分要件缺失或者有瑕疵并不能夠當然致使行政協(xié)議無效。因此在訂立協(xié)議時，若雖然存在程序違法的瑕疵，但對相關利害關系人實現(xiàn)權益未有影響，并且行政協(xié)議已經(jīng)履行完畢，若確認有效，不僅會更好地保護協(xié)議相對人，也會更好地維護行政協(xié)議的穩(wěn)定。因此，此時應當允許行政主體補正欠缺的程序性要件，并對行政協(xié)議的法律效力進行確認。否則，應當確認行政協(xié)議為無效協(xié)議。

第二，無權代理之情形?！睹穹ǖ洹返?71 條明確規(guī)定，權利人未追認的民事合同為無效合同。但鑒于無權代理權屬問題僅僅是行政協(xié)議的其中一部分，無權屬即為無效。所以，在此種情形下，如果權利人在行政協(xié)議履行時或者履行后對其進行追認，即可認定補正了行政協(xié)議的效力，認定其為有效的行政協(xié)議。否則將認定其為無效的行政協(xié)議。

第三，行政協(xié)議造成公共利益損害之情形。行政協(xié)議廣泛運用，主要目的是保障公共利益的實現(xiàn)，促進公共生活平穩(wěn)運行。如果行政協(xié)議的有關條款造成了社會公共利益的損害，此時如果允許行政主體對已經(jīng)造成的損害進行彌補，并且還能同時讓行政協(xié)議的履行重新回到合法且合理的軌道上，應當對其效力進行認定，否則將否定其效力。

四、結語

隨著服務型政府的建設，行政協(xié)議運用越來越廣泛，但有關行政協(xié)議認定無效的適用原則還不夠明確，“重大且明顯違法”的規(guī)定還不夠清楚，違反法定程序的情形還不夠細化，行政協(xié)議無效的補正條件還不夠具體。因此，筆者認為應當明確行政協(xié)議無效認定標準適用的原則，明確“重大且明顯違法”的規(guī)定，細化違反法定程序的情形，明確行政協(xié)議無效的補正情形。以期更好地貼合司法實務中對行政協(xié)議效力問題進行裁判的需要，避免司法實務中類案不同判情形的出現(xiàn)。