呂元輝

福建景言律師事務(wù)所，福建 福州 350001

一、導(dǎo)言

改革開放以來，鞋服領(lǐng)域一直是我國重要的輕工產(chǎn)業(yè)，創(chuàng)造了大量的就業(yè)機(jī)會和社會財(cái)富?，F(xiàn)階段我國鞋服企業(yè)正往品牌化發(fā)展，自主品牌、休閑運(yùn)動品牌、“國潮”品牌市場活躍度日漸高漲。為了適應(yīng)當(dāng)代年輕人的消費(fèi)觀，各個(gè)品牌都在設(shè)計(jì)上下功夫，許多品牌都涌現(xiàn)出了“爆款”“網(wǎng)紅款”等設(shè)計(jì)。

眾所周知，鞋子和服裝都是具有遮蔽身體、保持溫暖、輔助肢體活動的實(shí)用功能。然而，如果僅僅有實(shí)用功能是肯定不夠的，鞋服企業(yè)花費(fèi)了大量設(shè)計(jì)資源在提升產(chǎn)品的審美特征上，并且鞋服設(shè)計(jì)具有極強(qiáng)的時(shí)效性，往往隨著潮流或者氣候的變化而變化，需要一種與之相適應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)類型進(jìn)行保護(hù)。根據(jù)《伯爾尼公約》和我國《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，作品一經(jīng)形成自然在全部締約國范圍內(nèi)享有著作權(quán)。即使進(jìn)行著作權(quán)登記，程序也比較簡單快捷，且在版權(quán)有效期內(nèi)維持不需要費(fèi)用，能夠滿足鞋服類“快銷品”的保護(hù)需求。因此，研究鞋服設(shè)計(jì)領(lǐng)域設(shè)計(jì)元素的版權(quán)保護(hù)是有必要的。

二、可版權(quán)性認(rèn)定與可分離性標(biāo)準(zhǔn)

（一）可版權(quán)性認(rèn)定

我國《著作權(quán)法》采用“列舉+兜底”的立法模式對著作權(quán)法意義上的作品進(jìn)行限定，而鞋服設(shè)計(jì)并沒有被納入列舉之內(nèi)。目前司法實(shí)踐中，多將鞋服設(shè)計(jì)作為美術(shù)作品、圖形作品或者模型作品進(jìn)行保護(hù)。在判斷一款鞋服設(shè)計(jì)的整體或局部特征能否獲得著作權(quán)法保護(hù)時(shí)，需要優(yōu)先判定其能否成為著作權(quán)法意義上的作品，也就是進(jìn)行可版權(quán)性認(rèn)定。

無論認(rèn)定為何種類型的作品，理論界及實(shí)務(wù)界均明確著作權(quán)應(yīng)排除純粹的功能性表達(dá)。而鞋服是典型的附功能性產(chǎn)品，其在實(shí)現(xiàn)穿戴功能的基礎(chǔ)上集成了藝術(shù)或者工業(yè)設(shè)計(jì)之美。若因?yàn)樾a(chǎn)品附帶實(shí)用功能就將其一概排除在著作權(quán)保護(hù)范圍之外顯然難謂公平，因此，涉及鞋服領(lǐng)域的版權(quán)保護(hù)，無法回避設(shè)計(jì)元素的可版權(quán)性認(rèn)定問題。需要運(yùn)用可分離性標(biāo)準(zhǔn)，將具備美學(xué)特征的設(shè)計(jì)篩選出來，并分析其與實(shí)用功能的關(guān)聯(lián)關(guān)系，再進(jìn)一步斟酌該美學(xué)特征設(shè)計(jì)是否具有獨(dú)創(chuàng)性高度，從而評價(jià)其獲得版權(quán)保護(hù)的可能性。

（二）可分離性標(biāo)準(zhǔn)及其判斷方法

可分離性標(biāo)準(zhǔn)是美國聯(lián)邦最高法院在1954 年“梅澤訴斯坦因案”中首次提出的，并記載于《1976年版權(quán)法案》中，根據(jù)該法案第一百零一條規(guī)定，僅當(dāng)藝術(shù)部分同時(shí)滿足“可被分離識別為作品”且“獨(dú)立于實(shí)用功能的存在”這兩個(gè)要件時(shí)，才能作為美術(shù)作品受到版權(quán)保護(hù)。在隨后的司法審判實(shí)踐中，美國法院又衍生出“物理上的分離標(biāo)準(zhǔn)”和“觀念上的分離標(biāo)準(zhǔn)”。其中，“物理上的分離標(biāo)準(zhǔn)”相對容易把握，指的是能將美學(xué)特征與實(shí)用功能“真實(shí)地在物理層面上”區(qū)分出來，并且在分離后不會對作品的功能性產(chǎn)生減損。如汽車引擎蓋前端的立體標(biāo)識雕塑，就能和引擎蓋的實(shí)用功能在物理上拆解分離。而對于“觀念上的分離標(biāo)準(zhǔn)”，在司法實(shí)踐中極具抽象性和模糊性，主要依靠法官的自由心證，判決結(jié)果缺乏說服力。因此，學(xué)界和實(shí)務(wù)界人士都在尋求針對可分離性標(biāo)準(zhǔn)的普適性的判斷方法，使得對于該標(biāo)準(zhǔn)的適用和說理過程更加客觀、準(zhǔn)確。有學(xué)者將美國司法實(shí)踐中的判斷方法歸納為三大類七種［1］，分別為：

1.法官主觀判斷類：（1）主要/次要判斷方法，即考量美學(xué)特征是否占物品的主要部分，若美學(xué)特征占主要部分，而實(shí)用功能僅占次要或輔助部分，則可以判斷美學(xué)特征與實(shí)用功能相分離；（2）獨(dú)立被感知判斷方法，即判斷物品中美學(xué)特征能否以其他傳統(tǒng)的藝術(shù)形式存在，并且去掉美學(xué)特征后物品的實(shí)用功能不受影響，則可以判斷美學(xué)特征與實(shí)用功能相分離。

2.客觀因素判斷類：（1）創(chuàng)造過程判斷方法，即考察美學(xué)特征承載的作者美學(xué)選擇，以及在做出選擇時(shí)是否受到物品所攜帶的實(shí)用功能的影響，若美學(xué)選擇未受到實(shí)用功能的影響則可分離，反之則不可分離；（2）客觀必要性判斷方法，即考察物品的美學(xué)特征是否為實(shí)現(xiàn)該物品實(shí)用功能所必需，若二者為不可分割地交織在一起，則判斷美學(xué)特征與實(shí)用功能不可分離。

3.第三人視角判斷類：（1）銷售可能性判斷方法，即在忽略物品的功能性的情形下，消費(fèi)者是否仍然會因?yàn)槠鋵徝捞卣鞫J(rèn)為具備購買價(jià)值，若仍具備銷售可能性，則可以判斷美學(xué)特征與實(shí)用功能相分離；（2）普通觀察者判斷方法，即考察在普通觀察者的腦海中該物品是否形成一種美學(xué)特征與實(shí)用功能在概念上相分離的觀念，若普通觀察者能夠產(chǎn)生這種念頭，則該美學(xué)特征可以受到版權(quán)保護(hù)，在該判斷方法中特別強(qiáng)調(diào)普通觀察者對物品的第一印象應(yīng)為藝術(shù)感知而非實(shí)用感知，方可判斷美學(xué)特征與實(shí)用功能相分離；（3）二元判斷方法，該方法是在普通觀察者判斷方法基礎(chǔ)上衍生出來的，即只要是普通觀察者能夠察覺到物品的藝術(shù)部分和功能部分，無論是在同一時(shí)間或不同時(shí)間點(diǎn)，也無論其先后順序，均能實(shí)現(xiàn)觀念上的可分離。

2017 年，美國聯(lián)邦最高法院在“Varsity Brands公司與Star Athletica 公司拉拉隊(duì)隊(duì)服案”中，對可分離性標(biāo)準(zhǔn)給出了新的判斷方法，首先，要求實(shí)用藝術(shù)作品的美學(xué)特征能夠與實(shí)用物品分離而被獨(dú)立告知為二維或者三維的藝術(shù)作品；其次，將美學(xué)特征部分與其在物理上結(jié)合的實(shí)用物品進(jìn)行假想分離；最后，判斷分離后的美學(xué)特征是否能夠獨(dú)立地以其他有形媒介如繪畫、圖形或雕塑作品存在。我國目前主流觀點(diǎn)為以王遷為代表的學(xué)者提出的“可替代法”判斷方法，即對于實(shí)用藝術(shù)作品若改動其美學(xué)特征的設(shè)計(jì)，影響了其使用功能的實(shí)現(xiàn)，則藝術(shù)成分與實(shí)用功能就無法在觀念上分離，反之則可分離。［2］

三、鞋服領(lǐng)域作品主要表現(xiàn)形式與可分離性判斷

（一）鞋服領(lǐng)域作品表現(xiàn)形式

鞋服的設(shè)計(jì)一般可以概括性地分為如下三個(gè)環(huán)節(jié)：1.平面設(shè)計(jì)環(huán)節(jié)，設(shè)計(jì)師將創(chuàng)作靈感轉(zhuǎn)化為由線條和色彩構(gòu)成的設(shè)計(jì)圖，設(shè)計(jì)圖包括平面款式圖、效果圖等；2.打板環(huán)節(jié)，該環(huán)節(jié)起到承上啟下的作用，將設(shè)計(jì)圖轉(zhuǎn)化分解為多張后續(xù)能夠進(jìn)行縫合加工的片狀樣板圖，如衣服的前后片樣板以及鞋靴的半面板、做幫樣板、劃料樣板、里樣板等；3.成品加工環(huán)節(jié)，根據(jù)樣板圖切割面料后縫制為成衣或成鞋。因此，鞋服領(lǐng)域作品具體表現(xiàn)為設(shè)計(jì)圖、樣板圖以及成品，同時(shí)還涉及通過線條或者色彩在表面形成的平面圖案，以及通過鑲嵌、縫合、卡掛等方式與鞋服結(jié)合的裝飾物。

（二）平面圖案與可分離性判斷

平面圖案一般為通過線條勾勒并填充有色彩的二維平面作品，其一般通過印染等方式與鞋服結(jié)合，比較典型的如衣服上印制的圖案、鞋面上的色塊組合等，這種結(jié)合在物理上不可分割。根據(jù)“觀念上的分離標(biāo)準(zhǔn)”，平面圖案能在“理論上”與具備穿著實(shí)用功能的物理表面區(qū)分開，且有無該平面圖案或者改動該設(shè)計(jì)，均不會對穿著實(shí)用功能造成減損，因此具備可分離性。正如前文中提到的美國聯(lián)邦最高法院的“拉拉隊(duì)隊(duì)服案”，進(jìn)一步佐證了平面圖案可與服裝本體相分離并進(jìn)一步進(jìn)行版權(quán)保護(hù)，該觀點(diǎn)亦是目前實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)。

（三）立體裝飾物與可分離性判斷

立體裝飾物通常是由金屬、石材、塑料、布料等進(jìn)行加工后形成特定的空間構(gòu)型，從而通過縫合、鑲嵌、膠粘等方式附于鞋服面料，與其物理上結(jié)合在一起，這些裝飾物既有起到單純美觀作用的領(lǐng)結(jié)、領(lǐng)花、掛件，也有起到輔助穿著的功能的衣服紐扣、皮帶扣等。

對于單純美觀作用的裝飾物，其與實(shí)現(xiàn)穿著功能的面料區(qū)域是可以比較明顯地分離開，并且在分離后不會對鞋服的穿著功能產(chǎn)生減損，基于“物理上的分離標(biāo)準(zhǔn)”該種立體裝飾物具有可分離性。

對于同時(shí)具備美學(xué)和輔助穿著功能的立體裝飾物，需要觀察可能具備美學(xué)特征的區(qū)域與實(shí)現(xiàn)輔助穿著功能的區(qū)域是否重疊。若物理結(jié)構(gòu)上并不重疊，例如一種特殊造型的紐扣，其是將金屬裝飾部分膠粘在紐扣基座上，且金屬裝飾部分并不起固定面料作用，則基于“物理上的分離標(biāo)準(zhǔn)”可認(rèn)定其具備可分離性。若物理結(jié)構(gòu)上存在重疊，例如一種使得運(yùn)動鞋增加彈跳能力的氣柱結(jié)構(gòu)，其主要功能是增加鞋底的彈力，同時(shí)其在氣柱結(jié)構(gòu)上設(shè)計(jì)了鋸齒狀結(jié)構(gòu)。需觀察鋸齒狀結(jié)構(gòu)的美學(xué)特征在增加彈力方面的作用，若去掉該設(shè)計(jì)將影響彈力功能的增強(qiáng)，則該氣柱上鋸齒狀結(jié)構(gòu)的美學(xué)特征與實(shí)用功能就無法在觀念上分離，反之則可分離。

（四）鞋服設(shè)計(jì)圖、樣板圖與可分離性判斷

鞋服設(shè)計(jì)圖、樣板圖屬于二維平面作品，其實(shí)用功能是通過后續(xù)勞動者解讀圖中所包含的信息而實(shí)現(xiàn)的。鞋服設(shè)計(jì)圖、樣板圖并不具備著作權(quán)法意義上排除的實(shí)用功能，可以歸類于《著作權(quán)法》第三條第七款中的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品。因此，鞋服設(shè)計(jì)圖、樣板圖不存在可分離性判斷的問題。

（五）鞋服款式與可分離性判斷

鞋服款式一般指的是成品鞋服體現(xiàn)出的整體式樣。對于日常鞋服款式，創(chuàng)新較少，且功能圍繞人體穿著的舒適、保暖和耐磨。對于新潮的時(shí)裝款式以及漢服等古裝款式，乃至動漫服裝款式，通常都是為了觀賞為主，許多美學(xué)特征都與人體穿著無關(guān)。

鑒于這幾年漢服產(chǎn)業(yè)和動漫周邊產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，年輕人愿意為新穎的款式支付超額費(fèi)用，因此具備版權(quán)保護(hù)的必要性。鞋服款式的可分離性判斷建議采用“普通觀察者判斷方法”，即考察普通觀察者在見到特定鞋服成品后，其第一印象是否為藝術(shù)感知而非實(shí)用感知，若為藝術(shù)感知，則判斷美學(xué)特征與實(shí)用功能相分離。采用該判斷方法有利于保護(hù)時(shí)裝、古裝、動漫服裝等高附加值產(chǎn)品，而日常鞋服款式則可以被剔除出來避免過度保護(hù)。

四、可版權(quán)性認(rèn)定的判斷路徑

涉及可版權(quán)性認(rèn)定問題的案件中，大部分的法院不對可分離性進(jìn)行判斷或說理，而直接從獨(dú)創(chuàng)性或美學(xué)高度方面否定產(chǎn)品的可版權(quán)性。這可能是將“可分離性”“獨(dú)創(chuàng)性”和“美學(xué)高度”作為并列的作品構(gòu)成要件考慮，哪個(gè)更加容易判斷就選擇哪個(gè)要件優(yōu)先進(jìn)行判斷。

筆者認(rèn)為，“可分離性”“獨(dú)創(chuàng)性”和“美學(xué)高度”并非完全并列關(guān)系，而是線性關(guān)系。通常，在一款目標(biāo)產(chǎn)品上通常不止一個(gè)美學(xué)特征，需先歸納目標(biāo)產(chǎn)品上全部的美學(xué)特征，進(jìn)而針對每個(gè)美學(xué)特征判定其“可分離性”，再行判斷著作權(quán)法對作品的一般要求“獨(dú)創(chuàng)性”，最后判斷美術(shù)作品的專門要求達(dá)到一定的“美學(xué)高度”。以上任何一步?jīng)]有達(dá)到要求可終止判斷過程做出不可版權(quán)保護(hù)的結(jié)論。采用這樣的判斷路徑，可以盡量全面地觀察目標(biāo)產(chǎn)品，不容易發(fā)生美學(xué)特征的遺漏。

另外，對產(chǎn)品進(jìn)行可版權(quán)性的整體判斷也不太合理，因?yàn)橛行┊a(chǎn)品上存在部分美學(xué)特征符合可版權(quán)性，而部分美學(xué)特征不符合的情況，但這時(shí)候仍有保護(hù)的必要性。可以根據(jù)最終認(rèn)定可版權(quán)保護(hù)美學(xué)特征的數(shù)量、獨(dú)創(chuàng)性高度，以及這些美學(xué)特征在整體產(chǎn)品中的顯著程度，在給予禁令的基礎(chǔ)上，在賠償金額上進(jìn)行調(diào)整。這樣一方面能夠給原創(chuàng)者最大程度的保護(hù)，另一方面，社會公眾也可以通過判決的說理部分明確知悉哪些美學(xué)特征是獲得保護(hù)的，哪些是公知公用的，有利于公眾利益的實(shí)現(xiàn)。

五、結(jié)語

雖然在2020 年第三次修正的《著作權(quán)法》中，實(shí)用藝術(shù)作品仍然沒有被列為作品，但在《著作權(quán)法（修正案草案）》（征求意見稿）中曾出現(xiàn)過實(shí)用藝術(shù)作品的表述，說明我國理論界和實(shí)務(wù)界都在努力進(jìn)行探索和突破。特別是隨著我國制造業(yè)轉(zhuǎn)型升級，越來越多的自主服裝品牌涌現(xiàn)，對于鞋服領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)需求非常迫切。需要在實(shí)踐中進(jìn)行進(jìn)一步研究，以劃分不同部門法之間保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)和邊界，使得權(quán)利人和社會公眾對權(quán)利的行使和侵權(quán)的規(guī)避具有穩(wěn)定的預(yù)期，以促進(jìn)鞋服產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。