沈雪梅

武漢理工大學，湖北 武漢 430000

懲罰性賠償因其具有懲罰性所以它的賠償數(shù)額通常會大于實際的損害數(shù)額的賠償?！稘h謨拉比法典》中寫道“如果神廟中的畜生被偷，那么就罰偷盜者支付該畜生價格的30 倍作為賠償”。懲罰性賠償?shù)钠鹪椿蛟S就源自于此。我國首次提出此概念是在1993 年的《中華人民共和國消費者權益保護法》中“雙倍賠償”，這也是我國首次參考了海外的懲罰性賠償制度，懲罰性賠償概念第一次被國家立法引用是2009 年在《中華人民共和國侵權責任法》（已廢止）中，為豐富知識產權懲罰性賠償制度提供理論依據。［1］當2013 年《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）修訂時，我國才把懲罰性賠償制度正式引入知識產權中。社會的創(chuàng)新和發(fā)展需要法治的保障，降低知識產權被侵犯的風險需要將懲罰性賠償制度引入到知識產權法中。2020 年，《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國專利法》修法工作的落實，標志著我國已經在知識產權領域全面建立了懲罰性賠償制度。有效遏制知識產權侵權行為，能夠鼓勵競爭者自主研發(fā)或者事先尋求許可，形成尊重知識產權的社會氛圍，從而達到優(yōu)化整體創(chuàng)新秩序的目的。［2］

本文在中國裁判文書網上選取了一個侵害商標權及不正當競爭糾紛的案例，它是知識產權懲罰性賠償案例的一個典型代表。以下通過本案例，簡要分析在我國適用知識產權懲罰性賠償制度的相關問題。

一、案情簡介

某主要經營互聯(lián)網搜索引擎服務的在線網絡技術有限公司，曾申請注冊第42 類“以計算機信息網絡方式提供計算機信息”等服務的商標，經過多年持續(xù)宣傳使用，其商標在互聯(lián)網搜索領域已具有較高知名度。2012 年1 月成立的某餐飲管理有限公司陸續(xù)設立經營餐飲業(yè)務的分公司，該公司及其分公司在經營場所內的店招門頭、裝飾牌匾、廣告宣傳、包裝筷等明顯位置上均突出使用帶有被侵權公司的標識，還在微信公眾號、美團APP 上使用前述標識。該互聯(lián)網搜索引擎公司主張其商標構成馳名商標，餐飲公司及其分公司侵害其商標權，請求判令侵權公司及其分公司停止侵權、消除影響，適用懲罰性賠償按侵權獲利的3 倍計算賠償數(shù)額495 萬元及合理開支5 萬元。①案例來源：中國裁判文書網，北京市高級人民法院民事判決書（2022）京民終170 號。

經法院審查認定，本案中的證據能夠證明在“以計算機信息網絡方式提供互聯(lián)網搜索引擎”服務上該互聯(lián)網搜索引擎公司的涉案商標為馳名商標，應依法得到與其知名程度、影響力相適應的法律保護。

法院認定了該互聯(lián)網搜索引擎公司主張的侵權行為，餐飲公司的被訴行為侵害了其商標專用權。餐飲公司在其企業(yè)字號上使用了涉案標識，在微信公眾號、美團APP、廣告宣傳、店招門頭等明顯位置處使用帶有被侵權公司的標識。事實上，此行為屬于《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標民事糾紛司法解釋》）第九條第二款規(guī)定的“足以使相關公眾認為被訴標識與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性”和“不正當利用馳名商標的市場聲譽”的情形，此行為不僅把商標與互聯(lián)網搜索引擎服務之間的直接密切聯(lián)系切斷了，還使商標的顯著性降低。

關于經濟損失，法院支持本案適用懲罰性賠償。法院認定了餐飲公司搶注其馳名商標并“借助”聲譽的行為是主觀惡意的，客觀上導致公眾認為餐飲公司與該互聯(lián)網搜索引擎公司之間存在關聯(lián)關系，此行為構成不正當競爭。使用涉及侵權標識種類繁多，持續(xù)時間長、侵權規(guī)模大、不正當利用了市場聲譽以致獲利數(shù)額巨大。本案中因侵權情節(jié)嚴重而適用懲罰性賠償，加大對惡意侵權行為的懲罰力度。法院綜合考慮了餐飲公司的主觀過錯程度、侵權行為持續(xù)時間、侵權獲利及給對方造成的損害等因素，支持了該互聯(lián)網搜索引擎公司的主張，認定了懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)為495 萬元和賠償倍數(shù)為三倍的合理性。

二、爭議焦點

（一）關于懲罰性賠償?shù)倪m用是否恰當

根據《商標法》第六十三條規(guī)定，本案中的餐飲公司主觀故意明顯、惡意侵犯商標專用權，具體表現(xiàn)為在經營過程中大量使用該互聯(lián)網搜索引擎公司具有較高知名度的商標。本案中的餐飲公司侵犯該互聯(lián)網搜索引擎公司商標權行為情節(jié)嚴重，具體表現(xiàn)為餐飲公司侵權行為持續(xù)時間長、侵權使用標識的方式和類型多樣。因此本案中使用適用懲罰性賠償?shù)恼埱蟛o不當。

（二）懲罰性賠償數(shù)額的計算

關于確定基數(shù)。根據《商標法》規(guī)定，懲罰性賠償基數(shù)按照實際損失、因侵權而獲得利益的金額、商標許可費依次確定。本案例依據餐飲公司提交的相關財務賬簿、原始憑證、利潤表等財務資料計算出的營業(yè)利潤以及年平均營業(yè)利潤額為計算基數(shù)。

關于知識產權貢獻度。根據案件具體情況，如果要合理確定知識產權貢獻度，那么在確定懲罰性賠償基數(shù)時就要適當考慮到權利人知識產權對于商業(yè)價值的貢獻程度。本案結合餐飲行業(yè)一般的品牌貢獻率以及涉案商標是馳名商標等客觀情況，確認貢獻率為35%當屬合理。

關于懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)?！渡虡朔ā返诹龡l規(guī)定了懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)區(qū)間，具體案件中要根據客觀事實并結合侵權人主觀故意程度、侵權嚴重程度等因素后確定。依據依法適用、積極審慎的原則，適用懲罰性賠償時注重賠償基數(shù)的相對準確性、倍數(shù)的合理性。本案中確定懲罰性賠償倍數(shù)為3 倍，與侵權人的侵權故意及情節(jié)嚴重程度相適應。

三、案例思考

（一）知識產權懲罰性賠償?shù)倪m用情況

隨著技術與經濟的發(fā)展，在激烈的市場競爭中知識產權因其價值顯現(xiàn)而得到重視，將懲罰性賠償引入知識產權法中是必然的。根據我國具體實際情況，在大量知識產權侵權案件中，由于舉證困難且無明確證據證明“惡意”與“情節(jié)嚴重”，以致法院很少支持懲罰性賠償請求。但是，現(xiàn)階段有以下三種情況法院會認定在侵權過程中存在主觀惡意，支持懲罰性賠償。第一種情況是當商標知名度較高、侵權人通過侵犯商標謀取利益時；第二種情況是當事人簽訂了和解協(xié)議，在協(xié)議中寫明不再侵權，或者是由于侵害商標專用權被行政、刑事處罰后仍然不停止侵害行為的；第三種情況是侵權商標行為持續(xù)時間較長、種類多樣、獲取利益巨大、影響范圍較泛。

在本案中人民法院認定了餐飲公司搶注其商標并“借助”聲譽的行為是不正當競爭且主觀惡意，使用涉及侵權標識種類繁多，持續(xù)時間長、侵權規(guī)模大、不正當利用了市場聲譽以獲取巨大利益。本案中的餐飲公司侵犯該互聯(lián)網搜索引擎公司商標權行為持續(xù)時間長、侵權使用標識的方式和類型多樣，侵權情節(jié)嚴重。本案滿足了“惡意侵權+情節(jié)嚴重”的構成要件，因此適用懲罰性賠償。

“惡意”與“情節(jié)嚴重”就是主客觀相結合，主觀上是惡意，客觀上是行為產生的嚴重后果。如何用客觀規(guī)范來衡量主觀上的惡意及其程度？如何用客觀規(guī)范來衡量情節(jié)嚴重？《商標法》等法律法規(guī)中規(guī)定的適用懲罰性賠償也只能為實踐指導方向，具體情況還需法院自由裁量，因此可能會出現(xiàn)不同法院的判斷標準不統(tǒng)一的情況。

（二）知識產權懲罰性賠償基數(shù)和賠償倍數(shù)的確定

在司法實踐中，如若懲罰性賠償制度運用得當，它就既能夠正向激勵權利人積極維權、積極創(chuàng)新契合我國建設創(chuàng)新型國家的精神，又能夠反向引導侵權人減少侵權以降低權利人被侵權的風險，促進我國友好型社會的建設。

當知識產權受到侵害需要損害賠償時，通常情況下，在司法實踐中懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)是難以確定的。原因大致為：一是對于因侵犯知識產權而產生的損失計算規(guī)則，即使《商標民事糾紛司法解釋》中有計算公式供參考，但是其中重要詞匯的定義并不明確。例如，利潤，它既可以是銷售利潤，也可以是行業(yè)利潤、營業(yè)利潤等。再例如，損失，它是侵權行為導致的能夠具體細化的損失，還是只要能夠證實的就包括其中？二是侵權人因侵權所獲得的利益，被侵權人計算具有一定的難度。舉證妨礙規(guī)則因嚴格的適用標準、難度大導致適用率低。如若參考商標授權費來確定，知名度低的商標不具備許可他人使用的情況?？v使得到了商標使用許可，其許可內容未必會與具體侵權的情節(jié)一一對應，確認難度加劇會使得法官適用商標許可費的積極性降低。三是計算懲罰性賠償基數(shù)的順序不同，結果也就不同。雖然《商標法》第六十三條規(guī)定了計算順序，但是《商標民事糾紛司法解釋》中給予權利人根據實際情況任選其一計算數(shù)額的選擇權，多數(shù)情況下當事雙方都會利益最大化。本案中，根據財務資料計算出的營業(yè)利潤為基數(shù)，雙方當事人也因計算依據的不同造成計算結果的不同產生爭議，而計算該互聯(lián)網搜索引擎公司的損失數(shù)額是確定侵權賠償?shù)年P鍵。

知識產權懲罰性賠償倍數(shù)的確定極為不易，《商標法》及相關司法解釋在司法實踐中賦予了法官自由裁量權，類似情況不同法院在確定懲罰性賠償金倍數(shù)問題上裁判標準各異，致使結果不同。根源在于未明確具體規(guī)定懲罰性賠償金的倍數(shù)，只給了一個1 倍至5 倍的范圍。本案因故意侵權及情節(jié)嚴重程度而確定懲罰性賠償倍數(shù)為3倍，符合懲罰性賠償?shù)奶钇皆瓌t。

科學合理地計算知識產權侵權懲罰性賠償數(shù)額有助于進一步完善我國民事?lián)p害賠償?shù)臉嫵梢兀蔀槭称钒踩?、環(huán)境侵權、產品侵權等其他同樣規(guī)定懲罰性賠償?shù)拿袷虑謾囝I域提供參考；法院能更準確審慎地適用懲罰性賠償制度，減少同案不同判的情況發(fā)生，有利于產生判決公平正義的司法效應。［3］

四、關于知識產權侵權懲罰性賠償?shù)慕ㄗh

本案例具有典型性、代表性，在司法實踐中計算懲罰性賠償金基數(shù)的依據舉證艱難。當懲罰性賠償金基數(shù)難以計算時，裁判標準不一，法官衡量標準也不一。雖然在法律中有一定的計算規(guī)則指導著審判，但是面對層出不窮的新問題有時這些規(guī)則也不適用。多數(shù)情況下，會忽視知識產權侵權行為對侵權者的懲罰，只重視賠償。這并不能有效保護權利人的權益，違法成本低會縱容侵權者的違法行為。因此，建立健全的知識產權懲罰性賠償制度，能夠震懾侵權者降低侵權風險，有利于我國建設創(chuàng)新型國家。根據案例對我國知識產權侵權懲罰性賠償提出如下建議，僅供參考。

（一）細化懲罰性賠償計算基數(shù)與倍數(shù)標準

《商標法》第六十三條規(guī)定了計算損害賠償金時的順序問題，但是該規(guī)則無法解決司法實踐中的實際需求，司法解釋中的條款規(guī)定可根據實際情況任意選擇一種計算懲罰性賠償金依據。

我國《商標法》對于懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)相關規(guī)定較為籠統(tǒng)，只規(guī)定了1 到5 倍的區(qū)間，未具體細化其標準。在很多知識產權懲罰性賠償案例中，缺少如何確定倍數(shù)的相關闡述，本案例也如此。確定懲罰性賠償倍數(shù)時，需要主客觀相結合地參考“主觀惡意”與“情節(jié)嚴重”，相比“主觀惡意”，根據“情節(jié)嚴重”程度更適合確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)。可以出臺相關司法解釋，在解釋中規(guī)定幾倍的具體適用情況，例如：當侵權人重復侵權屢教不改時，賠償標準按照1 倍計算；侵權人主要盈利是通過侵害商標專利權牟利，賠償標準按照2 倍計算；侵犯的商標影響力較大、是馳名商標，且侵權持續(xù)時間久，賠償標準按照3 倍計算?！爸饔^惡意”越大，“情節(jié)嚴重”程度越大，賠償倍數(shù)標準越大。

主觀過錯定性不定量，它的程度決定了賠償計算方式，像本案例中侵權人惡意侵權則適用懲罰性賠償計算方式，法院也給予了支持。在確定賠償計算方式后要具體計算賠償額度，“情節(jié)嚴重”是侵權后的客觀結果，以此作為確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)的因素，是合理的。

（二）在懲罰性賠償數(shù)額認定中引入優(yōu)勢證據標準

當知識產權被侵權時，知識產權因其特性使得權利人難以證明損失，侵權人獲利也難以取證，說明了權利人收集侵權證據舉證難度很大，權利人所提供的證據容易被侵權人推翻，特別是在數(shù)額認定上難以達到證明標準，種種困難限制了懲罰性賠償?shù)倪m用。如果在懲罰性賠償數(shù)額認定中引入優(yōu)勢證據標準，能夠把誤判時出現(xiàn)的錯誤成本降低。在本案例中，法院支持了該互聯(lián)網搜索引擎公司所提交的根據餐飲公司財務資料確定的賠償基數(shù)和賠償數(shù)額，說明重視被侵權人的舉證，適用了優(yōu)勢證據標準。在引入優(yōu)勢證據標準時，懲罰性賠償制度的證明標準也需要適當調整，降低被侵權人舉證的難度。優(yōu)勢證據標準不僅激勵了被侵權人積極主張懲罰性賠償，震懾了侵權人，還保護了創(chuàng)新的積極性、保障了知識產權市場的良好秩序。

五、結語

隨著營商環(huán)境的優(yōu)化和知識產權價值的體現(xiàn)，我國越來越重視對知識產權的保護，我們通過完善懲罰性賠償制度把阻礙我國知識產權發(fā)展的絆腳石搬開。通過本案例，研究了知識產權侵權懲罰性賠償制度的困境并提出可供參考的對策，使得懲罰性賠償制度在知識產權領域健康發(fā)展。