丁 毅

江蘇理華律師事務(wù)所，江蘇 揚(yáng)州 225000

在科技日新月異飛速發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)已滲透到了日常生活中的每一個角落，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也成為當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域研究的重點(diǎn)。基于新興網(wǎng)絡(luò)技術(shù)誕生的網(wǎng)絡(luò)直播作為新媒體時代的節(jié)目表現(xiàn)形式，與傳統(tǒng)的電視節(jié)目等相較，有著節(jié)目制作與節(jié)目播放同時進(jìn)行且觀眾可以實(shí)時參與互動的顯著特點(diǎn)。在網(wǎng)絡(luò)直播給人們帶來了全新的感官體驗(yàn)的同時，直播平臺的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件也日益增多，因此如何針對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的復(fù)雜性進(jìn)行有效的權(quán)利保護(hù)，并構(gòu)建起良好的網(wǎng)絡(luò)直播生態(tài)環(huán)境，成為當(dāng)前亟待解決的問題。

一、直播平臺著作權(quán)侵權(quán)概述

（一）直播平臺在著作權(quán)法上的法律性質(zhì)

隨著網(wǎng)絡(luò)時代的到來，傳統(tǒng)的作品復(fù)制與傳播的方式受到了巨大的沖擊與改變，與之相適應(yīng)，著作權(quán)制度也發(fā)生了調(diào)整與進(jìn)步，傳統(tǒng)上以“著作權(quán)人—著作權(quán)侵權(quán)人”為基礎(chǔ)的著作權(quán)侵權(quán)模式，在網(wǎng)絡(luò)平臺的背景下轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕爸鳈?quán)人—網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者—網(wǎng)絡(luò)用戶（通常的著作權(quán)侵權(quán)人）”為基礎(chǔ)的著作權(quán)侵權(quán)模式。從直播平臺的運(yùn)營模式和盈利模式上看，其應(yīng)當(dāng)就平臺內(nèi)直播的內(nèi)容承擔(dān)更高的注意義務(wù)。原因有四個方面：一是直播平臺的內(nèi)容主要來源于主播，主播可以分為簽約主播、會員主播等，個別平臺甚至約定主播的直播內(nèi)容的著作權(quán)歸屬于直播平臺；二是直播分成是直播平臺的主要經(jīng)濟(jì)來源之一；三是直播內(nèi)容主要為游戲直播、球賽直播、購物直播、娛樂視頻、影視視頻等；四是直播平臺不僅提供直播功能，還包括點(diǎn)播等功能。

雖然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已成為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)制度中的重要主體之一，但當(dāng)前的《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）等相關(guān)法律并未對其定義進(jìn)行明確的規(guī)定。實(shí)踐中，通常將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)從事的業(yè)務(wù)不同等因素細(xì)分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者。由于不同的直播平臺為平臺用戶提供的服務(wù)并不相同，因此其具有的法律屬性也并不相同。針對為直播內(nèi)容進(jìn)行投資、制作、審查、發(fā)布等參與行為的網(wǎng)絡(luò)直播平臺，一般應(yīng)界定其為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者。針對直播內(nèi)容不進(jìn)行干預(yù)，僅僅為直播節(jié)目提供技術(shù)支撐的網(wǎng)絡(luò)直播平臺，一般應(yīng)界定其為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者。但當(dāng)前這種分類方式并不能準(zhǔn)確表達(dá)出直播平臺的法律性質(zhì)，仍需法律進(jìn)一步進(jìn)行明確。

（二）直播平臺著作權(quán)侵權(quán)行為的類型

目前，由于缺少直播平臺統(tǒng)一的著作權(quán)保護(hù)規(guī)范，實(shí)踐中出現(xiàn)了紛繁復(fù)雜的直播平臺著作權(quán)侵權(quán)行為表現(xiàn)形式，但根據(jù)侵權(quán)行為的手段與客體的不同，具體可以分為兩類，即非經(jīng)許可在直播節(jié)目中使用他人作品與非經(jīng)許可在直播節(jié)目中轉(zhuǎn)播他人節(jié)目。

1.非經(jīng)許可在直播節(jié)目中使用他人作品

此類侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為，主播在直播節(jié)目中非經(jīng)他人許可翻唱、播放他人的歌曲，誦讀他人文學(xué)作品，使用他人的影視作品或其他作品片段等。例如，最高法發(fā)布的互聯(lián)網(wǎng)司法典型案例“某協(xié)會與某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害音樂作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播糾紛案”中，某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司簽約的主播馮某某，在直播期間播放了歌曲《某某心》，直播結(jié)束后，直播視頻保存在直播平臺上，直播平臺用戶可以在平臺上進(jìn)行回放觀看與分享，也可以購買虛擬禮物或虛擬幣進(jìn)行打賞。某協(xié)會在《某某心》詞曲作者授權(quán)后，可對該歌曲行使著作權(quán)，其認(rèn)為某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司及其平臺主播馮某某侵犯了其對《某某心》歌曲享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，因此請求法院判令對方賠償其著作權(quán)使用費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用。經(jīng)審理，法院認(rèn)為某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不但是直播平臺服務(wù)的提供者，同時也是直播平臺上直播作品的權(quán)利人與受益人，因此其應(yīng)對直播節(jié)目中相關(guān)內(nèi)容的合法性，負(fù)有除了“通知—刪除”義務(wù)外的更高的注意義務(wù)，故支持了某協(xié)會的主張，判處某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司承擔(dān)了侵權(quán)賠償責(zé)任。［1］

2.非經(jīng)許可在直播節(jié)目中轉(zhuǎn)播他人節(jié)目

此類侵權(quán)行為表現(xiàn)為，主播在直播節(jié)目中，非經(jīng)他人許可，通過某些技術(shù)手段將他人的節(jié)目進(jìn)行實(shí)時轉(zhuǎn)播，分流觀眾，甚至獲取不法收益。例如，上海市浦東新區(qū)人民法院發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)保障“雙區(qū)聯(lián)動”典型案例中的“某視訊科技有限公司訴某網(wǎng)絡(luò)通信有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”中，某年的超級賽事主辦方將聯(lián)賽全部全媒體權(quán)利（含IPTV 授權(quán)）、維權(quán)權(quán)利等在中國地區(qū)獨(dú)占性授權(quán)給了某視訊科技有限公司，后某網(wǎng)絡(luò)通信有限公司在其經(jīng)營的IPTV 平臺上擅自向公眾直播了某場賽事。某視訊科技有限公司遂起訴某網(wǎng)絡(luò)通信有限公司侵害了其著作權(quán)中的其他權(quán)利。某網(wǎng)絡(luò)通信有限公司認(rèn)為，涉案賽事不構(gòu)成作品，即使是構(gòu)成作品，因制作時未約定著作權(quán)歸屬，某網(wǎng)絡(luò)通信有限公司合作的制作方也應(yīng)為著作權(quán)人，故而請求法院駁回某視訊科技有限公司的訴訟請求。法院認(rèn)為，一是涉案賽事在鏡頭表達(dá)方式、動作回放及精彩鏡頭捕捉等各個方面都符合類電作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，故而涉案賽事構(gòu)成作品；二是賽事主辦方在層層授權(quán)時，并未放棄自身的知識產(chǎn)權(quán)，仍為涉案賽事的著作權(quán)人，賽事的制作方并不是著作權(quán)人。故判決某網(wǎng)絡(luò)通訊有限公司作為經(jīng)營者應(yīng)就其平臺播出的節(jié)目侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。［2］

（三）直播平臺著作權(quán)侵權(quán)行為的客體

直播平臺著作權(quán)侵權(quán)行為的客體，主要包括音樂作品、視聽作品、體育賽事節(jié)目及游戲直播畫面等。針對前兩項(xiàng)客體的實(shí)際爭議較少，但關(guān)于體育賽事節(jié)目及游戲直播畫面是否屬于著作權(quán)侵權(quán)行為的客體的討論一直未曾停止，有關(guān)部門也未出臺立法進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范。

1.體育賽事節(jié)目

部分法院認(rèn)為體育賽事節(jié)目不屬于作品，例如，在國際保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會發(fā)布的熱點(diǎn)案件“某信息服務(wù)有限公司與某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭案”中，某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司在某信息服務(wù)有限公司持有某賽事直播節(jié)目相關(guān)權(quán)利期間，公開傳播了賽事直播節(jié)目。二審法院認(rèn)為，體育賽事直播節(jié)目中的個性化的差異較低，編排創(chuàng)作的空間較小，未達(dá)到類電影作品中規(guī)定的獨(dú)創(chuàng)性的高度，故而不屬于作品。

也有部分法院認(rèn)為體育賽事節(jié)目屬于作品，例如，上文所述的“某視訊科技有限公司訴某網(wǎng)絡(luò)通信有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”中的一、二審法院，都認(rèn)為體育賽事節(jié)目在機(jī)位設(shè)置等方面存在著獨(dú)創(chuàng)性，屬于作品。再例如，上文所述的“某信息服務(wù)有限公司與某網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭案”的再審法院認(rèn)為，電影類作品與錄像作品的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為是否具有獨(dú)創(chuàng)性，而不是具有獨(dú)創(chuàng)性程度的高低，體育賽事節(jié)目體現(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性智力的投入，攝制過程中存在著顯著的創(chuàng)造性，與機(jī)械記錄客觀事實(shí)的錄音錄像制品有著明顯的不同，故體育賽事節(jié)目屬于作品。［3］

2.游戲直播畫面

游戲直播畫面依據(jù)具體內(nèi)容的不同還可以細(xì)分為游戲競技賽事的直播畫面與普通游戲直播畫面。游戲競技賽事的直播畫面，在性質(zhì)上與體育賽事節(jié)目相類似，因此存在的爭議觀點(diǎn)也基本相同。支持普通游戲直播畫面屬于作品的觀點(diǎn)認(rèn)為，玩家通過游戲資源庫進(jìn)行游戲操作控制行為的本身，體現(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性，因而普通的游戲玩家直播畫面屬于作品。反對普通游戲直播畫面屬于作品的觀點(diǎn)則認(rèn)為，游戲本身屬于作品，受到《著作權(quán)法》保護(hù)，而玩家進(jìn)行游戲的操作控制行為都是在游戲事先預(yù)設(shè)好的范圍之內(nèi)，并未創(chuàng)造出新的作品，因而也不受《著作權(quán)法》保護(hù)。［4］

二、我國直播平臺著作權(quán)侵權(quán)制度的運(yùn)行現(xiàn)狀及存在的問題

（一）我國直播平臺著作權(quán)侵權(quán)制度的運(yùn)行現(xiàn)狀

2016 年國家網(wǎng)信辦發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》，但該規(guī)定主要是通過設(shè)定資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、建立溯源阻斷機(jī)制等方式，防止直播內(nèi)容的低俗化，旨在加強(qiáng)對直播內(nèi)容的審核，并沒有對直播平臺著作權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)范。2020 年新修訂的《著作權(quán)法》第五十三條第一款第五項(xiàng)，對2010 版《著作權(quán)法》進(jìn)行了修改，增加了對未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播廣播、電視的侵權(quán)行為的規(guī)范。但對直播平臺可能存在的其他侵權(quán)行為，新《著作權(quán)法》并未進(jìn)行規(guī)定。因此，我國目前尚無專門的法律對直播平臺著作權(quán)侵權(quán)制度進(jìn)行規(guī)制。由于立法上的空白，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中直播平臺著作權(quán)糾紛處理的混亂，不同的法官對是否能將直播平臺的畫面定位為視聽作品的看法并不相同。

（二）我國直播平臺著作權(quán)侵權(quán)制度存在的問題

1.體育節(jié)目賽事、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否構(gòu)成作品存在爭議

權(quán)利人的權(quán)利是否受到《著作權(quán)法》的保護(hù)，直播平臺是否要承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，往往取決于權(quán)利人主張的內(nèi)容，即體育節(jié)目賽事、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否構(gòu)成作品。實(shí)踐中，對這一問題，尚未達(dá)成共識，存在著截然相反的判例，例如前文所述的案例中，不同地區(qū)的不同法院所持觀點(diǎn)就各不相同。

我國當(dāng)前《著作權(quán)法》及其他相關(guān)規(guī)范性文件，認(rèn)為作品應(yīng)是具有新穎性的、融入了作者較高程度智力創(chuàng)作的、獨(dú)創(chuàng)性智力成果，并且作品還應(yīng)能以自身或其他表現(xiàn)形式進(jìn)行再現(xiàn)，具有可復(fù)制性。筆者認(rèn)為，體育節(jié)目賽事、網(wǎng)絡(luò)游戲直播的畫面都融入了制作人或游戲玩家的創(chuàng)造行為，不同的制作人或游戲玩家不可能呈現(xiàn)出完全相同的效果，且兩種作品的畫面都具有連續(xù)的動態(tài)性，因此，符合新《著作權(quán)法》中新增的視聽作品的特點(diǎn)。［5］

2.直播平臺侵犯的著作權(quán)具體類型存在爭議

直播平臺著作權(quán)侵權(quán)糾紛在實(shí)踐中面臨的第二大問題就是難以確定侵權(quán)的具體類型，實(shí)踐中的爭議觀點(diǎn)主要可以分為三類，第一類認(rèn)為侵犯的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，第二類認(rèn)為侵犯的是廣播權(quán)，第三類認(rèn)為侵犯的是表演權(quán)。

新《著作權(quán)法》第十條第一款第十二項(xiàng)規(guī)定了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，指的是可以讓公眾在其選定的時間或地點(diǎn)獲得權(quán)利人通過有線或者無線的方式提供的作品的權(quán)利。由目前的立法表述來看，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)強(qiáng)調(diào)了公眾對獲得作品的時間或地點(diǎn)有選擇權(quán)，因此由直播平臺設(shè)定時間或地點(diǎn)的直播行為明顯不包括在內(nèi)。

新《著作權(quán)法》第十條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定了著作權(quán)人的廣播權(quán)，指的是除上述第十二項(xiàng)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)外的，以有線或者無線方式公開傳播、公開轉(zhuǎn)播作品，以及通過擴(kuò)音器或其他類似傳送工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利。傳統(tǒng)上的廣播權(quán)，通常是指著作權(quán)人享有的許可電視或廣播播出其節(jié)目的權(quán)利，直播平臺通過網(wǎng)絡(luò)復(fù)制信號的節(jié)目播放行為是否在該權(quán)利的范圍之內(nèi)，尚存爭議。

新《著作權(quán)法》第十條第一款第九項(xiàng)規(guī)定了著作權(quán)人的表演權(quán)，指的是著作權(quán)人享有公開表演作品與通過各種方式公開播送作品的表演的權(quán)利。我國立法上規(guī)定的表演權(quán)，通常規(guī)制的是歌舞、話劇等節(jié)目在舞臺上的表演行為，或在一定經(jīng)營場所范圍內(nèi)完全借助設(shè)備工具向客戶播放音樂等間接完成表演活動的行為，因此直播平臺利用網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播直播作品的行為并不屬于立法上規(guī)定的表演權(quán)。

三、我國直播平臺著作權(quán)侵權(quán)制度的完善

（一）明確體育節(jié)目賽事、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性

新《著作權(quán)法》的送審稿中曾對視聽作品的定義進(jìn)行了列舉，指出“視聽作品”包括“電影作品”“電視劇作品”以及“類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品”三種形式，這種描述方式使新增的視聽作品與2010 年版《著作權(quán)法》中規(guī)定的電影及類電影作品沒有本質(zhì)上的差別。新《著作權(quán)法》的最終稿刪去了視聽作品的定義，一定程度上表現(xiàn)出了立法者希望通過擴(kuò)大視聽作品范圍來保護(hù)新型作品的宗旨。但由于視聽作品的內(nèi)涵尚無明確界定，使體育節(jié)目賽事、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性仍未進(jìn)行統(tǒng)一明確。雖然最高法及各省高院發(fā)布過一些典型案例，對司法實(shí)踐起到了一定的指導(dǎo)作用，但由于判例法不屬于我國的正式法律淵源，因此并不能從根本上解決當(dāng)前司法實(shí)踐中的問題。相關(guān)部門應(yīng)盡快出臺司法解釋，明確體育節(jié)目賽事、網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性，從而更好地規(guī)范直播平臺著作權(quán)侵權(quán)問題。

（二）明確直播平臺侵犯的著作權(quán)具體類型

直播平臺侵犯的具體著作權(quán)類型是研究直播平臺著作權(quán)侵權(quán)行為不能回避的問題。由于當(dāng)前我國并未對直播平臺節(jié)目規(guī)定對應(yīng)的具體著作權(quán)權(quán)項(xiàng)，導(dǎo)致了實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)同案不同判的情形。因此，有關(guān)部門應(yīng)盡快明確直播平臺侵犯的著作權(quán)的具體類型。主要解決方法有兩種途徑：一是設(shè)立一種新的著作權(quán)權(quán)項(xiàng)類型，用來規(guī)制直播平臺節(jié)目；二是擴(kuò)大目前某種著作權(quán)權(quán)項(xiàng)的范圍，將直播平臺節(jié)目納入其調(diào)整范圍之中。明確直播平臺侵犯著作權(quán)的具體權(quán)項(xiàng)，可以增加直播平臺著作權(quán)法律保護(hù)制度的可操作性，便于規(guī)范裁判，維護(hù)司法的權(quán)威性與公平性。