陳龍為

（中國社會科學院大學 法學院，北京 100102）

一、問題的提出

代孕，俗稱“借腹生子”，用現(xiàn)代醫(yī)學技術將委托夫妻中丈夫精子注入代孕母的體內授精，或將人工培育的受精卵或胚胎植入代孕母體內懷孕，待代孕子女出生后由該委托夫妻撫養(yǎng)，并建立親子關系的一種生育方式[1]。在不孕不育患者激增、失獨家庭再生育意愿上升等需求刺激下，盡管出于行政管理和衛(wèi)生保障的考慮，我國衛(wèi)生行政部門對于代孕問題一向持否定態(tài)度，但是代孕事件仍有發(fā)生?；诶孀畲蠡泻谑型h(huán)境臟亂，健康條件堪憂。代孕手術難度高、操作風險性大，會對代孕母生命健康帶來極大威脅，一些代孕中介還會推出“包生男孩”口號，一旦代孕母生產的是女嬰，還會面臨“退貨”風險，增加代孕母經濟支出。此外，代孕問題還滋生詐騙罪、偽造國家機關證件罪、非法拘禁罪等一系列刑事犯罪，嚴重影響社會秩序。

2001 年8 月1 日起正式施行的《人類輔助生殖技術管理辦法》（以下簡稱《輔助生殖辦法》）中明確禁止代孕的國家立場，第三條規(guī)定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術”，但是《輔助生殖辦法》側重正規(guī)對醫(yī)療機構、人員的代孕行為打擊，對于代孕黑中介等缺乏明確執(zhí)法依據(jù)。2015年，《人口與計劃生育法》修改時在草案中雖增設“禁止以任何形式實施代孕”的規(guī)定，但最終未能得到保留，因此，最高層級禁止代孕立場的規(guī)范性文件還是《輔助生殖辦法》。該法的立法時間與目前相差二十余年，一直存在的代孕罰款金額低、打擊范圍狹窄、執(zhí)法成本與實際打擊效果不成正比等問題均沒有得到法律層面的呼應與解決，使得代孕問題常常游走在灰色地帶，成為建設法治社會、維護人民生命和健康安全的一塊頑疾。

二、自由至上主義與形式自主邏輯探析

1.自由至上主義在代孕問題上的立場爭議。盡管我國一直秉承著對代孕行為堅決打擊的立場，但部分學者對此提出反對意見，張月萍認為代孕母利用自己子宮的生育功能代孕，是對身體合理支配的一種方式[2]，曹欽也認為個人為社會正義做微不足道貢獻而放棄支配自己人身權利，難以令人接受[3]。針對委托夫妻一方，張瑩瑩認為代孕賦予公民通過醫(yī)療手段恢復或彌補無法實現(xiàn)生育的權利[4]，這些觀點實質都是個人權利在代孕問題上的絕對化表現(xiàn)，體現(xiàn)自由至上主義立場。

自由至上主義主張個人擁有近乎絕對的支配人身財產的權利，致力于通過各種方式培育公民自主能力，促使他們過自主的生活[5]。在不對其他人的利益和福祉造成損害的前提下，國家應當保持中立立場，不干預他們按照各自意愿行使權利。對于法律家長主義維護私人場域內的良善生活[6]并認為國家需監(jiān)督個人實踐，自由至上主義認為個人完全可以選擇“自以為善”的生活，不能以特定的“善”遏制個體的“自認為善”[7]發(fā)展，即個人自治不必然反映關乎人的福祉的基本善，對于關乎個人利益事務做出的選擇，其他人包括國家在內都應對這種選擇加以尊重?；谖蟹蚱夼c代孕母之間自愿簽訂進行代孕，由于沒有侵害到其他主體利益，屬于代孕母對個人身體的完全支配，不受到國家的干預。

2.自由至上主義陷入“形式自主”邏輯誤區(qū)初探。對于部分學者質疑行動者在選擇時自主性受限，在完全成熟理性和獲取充足信息時會同意國家干預的觀點[8]，自由至上主義基于形式自主邏輯認為行動者依照選擇時心智狀態(tài)來反思認可自己的欲望，除了過程本身獨立性和行動者認同外，不存在其他因素決定特定的欲望是否自主[9]，也無法界定不利于個人良善生活的選擇就是非自主的。

形式自主邏輯下，代孕女性和代孕委托方簽訂自愿契約，形成一方渴望通過先進技術獲得子女，另一方出租子宮資源獲得利益的雙贏關系。代孕母沒有受到任何外在力量干擾，不存在被物化的因素。在形式自主邏輯下，自愿為他人代孕成為一種女性維護“自認為善”的手段，是對自己身體權的自由支配，沒有傷害他人利益。對于選擇是否成熟理性，形式自主邏輯提前設定了不存在任何條件制約女性的選擇，女性也明確知曉代孕過程對于自己權益的侵害、身體的損傷，屬于行為人一種自主理性、深思熟慮的結果。

三、代孕選擇上女性完全自主權的限制條件

形式自主邏輯不對欲望內容做要求，也不對特殊社會情況做要求，只認為每個人都有一種追求欲望的形式。但是拋離了個體在選擇時所受到的外在因素制約，只承認有欲望形式卻不對欲望結果限制，存在一定弊病。女性生理身份和階級剝削使得女性在對代孕的選擇上并未實現(xiàn)完整的自主權，個體的自主性能否真正得到實現(xiàn)，實質上不僅取決于個人的自主選擇能力大小，還取決于個人在選擇時是否具有真正自主、不受限制的條件[10]。

1.性別差異限制女性在代孕決定權上的選擇。婦女的生殖選擇很大程度上是一個家庭的選擇，而非單個人的選擇，女性無論怎樣選擇都離不開這個家庭的決定，尤其是家庭中的男性[10]。雖然新時代女性接受良好教育并有著強烈自主意識，但在歷史原因和生理結構差異下，女性卻還處在家庭內部尚待改造的舊處境中，使得家庭中的女性處在社會自主和家庭限制“不自主”的矛盾中。家庭中女性生育權上的不自主，間接地影響女性選擇代孕獲取經濟利益的不自主。建立在特定類型的兩性關系與核心家庭結構基礎的代孕新技術，實質上又進一步加劇封建式和等級制的殘余重燃[9]。代孕母與其丈夫在參與代孕扮演角色和受到的傷害不同，侵奪女性專屬的身體利益只能以男權優(yōu)勢和情感聯(lián)系予以實現(xiàn)。認為全面禁止代孕是對女性自主權剝奪的觀點顯然試圖用同一個抽象的自主性標準，認可男性和女性都能因為自主權的徹底解放而獲得生育權“絕對獨立”，加劇女性因為性別先天條件而遭受更多權利被剝奪的困境。

2.階層不對等加劇對代孕女性選擇的剝削。代孕實踐中，大多數(shù)代孕行為為商業(yè)代孕，代孕成為女性經濟壓力下面臨的最后選擇。社會底層婦女不了解代孕過程中極可能出現(xiàn)嚴重的羊水栓塞、產后出血等危及生命的病癥[11]。然而，委托方和黑市中介卻營造和諧美好的代孕環(huán)境吸引底層女性，并利用經濟優(yōu)勢誘使個體在階層不對等的情況下簽訂帶有自愿性質的代孕合同。一旦生育完成，代孕委托方以嬰兒異常、嬰兒性別不滿意為由拒絕支付相關費用，將嬰兒遺棄給代孕母撫養(yǎng)，代孕母極有可能因無法獲得法律層面保護遭受“價值損害性剝削”。以形式自主的邏輯出發(fā)，存在代孕剝削使女性簽訂契約所希望的沒有剝削或者“互惠性剝削”[12]等結果未實現(xiàn)，并非選擇代孕的后果。但是，由于社會階層分化現(xiàn)狀與配套法律缺乏，在中介機構及資本的涉足催化下，一旦代孕合法化后，對于代孕女性的剝削問題反而會更加猖獗，無法按照自由至上主義預先設想的既能完全保障女性完全的自主權，還能滿足女性代孕中的身體和經濟利益。

四、代孕女性的自我客體化

梁立智在“代孕女性是否被工具化”問題中提到，任何具有自主性的代孕女性都不會把自己僅當作生殖工具，也不會允許他人把自己僅當作生殖工具[13]，假定理想狀態(tài)下，代孕女性不受前述條件限制，自主為他人代孕，是否能夠證成代孕女性永遠保留自主意識，不會被工具化或自我客體化，需進一步商榷。雖然商業(yè)性代孕、以代孕為一種謀生手段的動機占比最大，但是一方面無法確定商業(yè)代孕的女性都是底層婦女，尤其是未婚的大學生和年輕的工作女性已經開始成為代孕市場的“新生力量”，這部分群體僅是有利可圖而非以此謀生為他人代孕；另一方面，既然存在部分女性是基于享樂、彌補的動機，以少償或無償?shù)姆绞教峁┲蟹?，那么，她們自愿受代孕剝削甚至被“工具化”的問題也值得討論。

1.自我客體化在代孕問題上的意涵。心理學認為，女性的一個或多個身體部位會被放大為女性整體形象，受到男性凝視物化，如西歐束腰、中國古代裹小腳等，稱為“性客體化”[14]。生活在性客體化的環(huán)境中，女性常將他人對自己身體的看法內化，內生出一種觀察者視角，即“自我客體化”[15]，用第三人稱對自己形象做出評價，把自己視為外表為基礎用來觀察評判的對象，并監(jiān)控著自己的身體變化和外在形象。

代孕本質上也是將女性某一身體部位無限放大，“生殖座架”下，女性身體成為零散和可以移動的生殖部分，完成孵化機器的使命[16]。身體部位被客體化后，為了防止與代孕胎兒產生親子關系，代孕女性通常內生出觀察者視角，告誡自己接受身體器官被出租用于生育，而非以母親身份生育有自己基因的胎兒的事實。代孕女性主動納入自我客體化過程，努力克制母性本能奔涌的母愛情緒，以提前適應生產后與胎兒分離的痛苦。吳梓源認為，基于防止以“母親”的身份自居，所有的代孕母親通常都要經歷著“自我客體化”，即排在胎兒“不是我”的醫(yī)療系統(tǒng)和社會生活中[17]。自我客體化最終結果是代孕女性將成熟、理性的行動者需具備的完全自主意識抽離出來，本應在生產后極力反對嬰兒被奪走的母愛意識，被自我客體化的方式消磨殆盡，甚至對生產后自動剝離孕母和子女間生育紐帶不會感到痛苦，反而看作是代孕合同履行環(huán)節(jié)，是雙方自愿性質約定的結果，這不可避免地加深代孕女性消磨自我意識和走向自我客體化的境遇。

2.自我客體化的本質是對自主意識的欺騙。這種自我客體化維系的形式自主邏輯，是代孕女性對自我意識的一種欺騙。自我欲望的實現(xiàn)需要得到令自己信賴的理由作支撐，為了繼續(xù)實現(xiàn)代孕欲望，代孕女性不會認為自己在使用身體空位出租自己的子宮資源，不以工具看待自己，反而一直以其他動機欺騙自己，尋找除“自我客體化”外其他體現(xiàn)個人理性意志的理由做支撐。然而，代孕女性一旦走上尋找其他理由遮蓋工具化的道路，就已經說明其為了實施代孕行為，甘愿消滅自主意識，不斷說服著自己在代孕過程中成為工具的事實。這些理由缺乏實質性自主，無法體現(xiàn)代孕女性的理性審視和考慮，不能支撐起代孕女性放棄人的主體地位來進行代孕和自我客體化的選擇理由。

五、從形式自主走向弱實質自主——為全面禁止代孕辯護

1.弱實質自主的邏輯意涵。強實質自主觀認為自主實質性不僅體現(xiàn)為它對行動者所處社會環(huán)境有特殊要求，更體現(xiàn)在它對行動者應該采取的欲望內容也有特殊的要求?？档抡J為，“行動者只有基于純粹理性自我立法所產生的道德法則在行動時才是真正自主的，即意志的準則始終能夠同時用作普遍立法的原則?！盵18]不過，這種要求對個人自主附加過高要求，殺人放火、盜竊搶劫等行為雖然違背普遍立法和道德原則，但也是一種自主選擇下采取的行動，不能說是一種不自主的。

惠春壽認為弱實質自主邏輯更能被接受，弱實質自主沒有完全地限制個人選擇上的內容，只要是基于個人完整的、成熟的理性思考后做出的自主選擇，欺騙他人還是誠實守信都能夠體現(xiàn)個人的自主。弱實質自主只是排除了一部分非自主的特定類型欲望，如選擇成為一名無條件服從主人要求的奴隸是永遠無法自主的，因其徹底打破了行動者的欲望和他自己理性慎思之間的內在關系，是一種自我取消和無法表達自我真正意志的欲望。判斷選擇是否體現(xiàn)個人真正自主既要看程序上是否完全給予選擇空間，也要看內容上是否體現(xiàn)個人不被客體化，展示個人選擇時的審慎理性思考。

2.弱實質自主追求程序自主和內容實質自主的結合。為了避免女性形象在形式自主邏輯下被割裂成與社會結構分離的生育工具，代孕選擇時呈現(xiàn)類似“自愿為奴”的不完整自主性，對于代孕問題全面禁止還是有限開放的立場應當以“弱實質自主”邏輯予以闡釋。

第一，完全標準化情境下的程序自主。在弱實質自主邏輯下，程序自主和內容實質性自主同等重要，而程序自主意味著自主狀態(tài)并非只是個人心理狀態(tài)的函項，更是個人置身于其中的外部狀況的一個函項[9]。程序是否自主需要結合選擇情境和影響女性判斷因素，分析情境是否給予女性充足的機會，使其能夠自愿地接受或放棄成為代孕女性，需考慮的不只是代孕女性是否有著共同的機會參與代孕，更是不愿意代孕的女性也有平等的機會拒絕代孕且不受條件限制。法律一旦基于有限開放代孕立場，賦予公民享有自主選擇代孕權利，囿于外部因素的干預，女性雖然擁有法定許可下的代孕自主選擇權，卻并未必然享有實施這項權利的能力。不受個人特征和社會因素制約以實現(xiàn)代孕自由能力需要完全標準化情境配套，包括完全成熟的代孕規(guī)范方案出臺，底層女性的生存問題充分解決，顯著縮小貧富差距，代孕女性獲得充足自尊和社會平等對待等等，缺乏標準情境考慮，簡單認為有限開放一定實現(xiàn)代孕女性自主選擇并不可取。

第二，基于充分理性成熟的內容實質性自主。內容上能否體現(xiàn)女性基于完全理性的成熟選擇，依然影響選擇的自主表達。代孕女性即使有充足理由支持選擇代孕，這種理由也并非是理性慎思的結果，而是采取有意自我欺騙以遮蓋自己被客體化的事實。作為理性的行動者，人們對所孕子女充滿父愛母愛意識，秉持生育胎兒承載生命的希望，即使是代孕，母親的身份也不能被隨意割裂，對胎兒的母愛意識也不能任由非理性的個體以自我客體化的方式強行磨滅，這既是對人是目的而非工具的主體地位的保護，也是對家庭價值的堅決維系。

弱實質邏輯下，個人的完全自主實現(xiàn)需要結合程序自主和內容實質自主，完全自主應當是在標準化、沒有其他限制條件的情境下，與個人所保持的成熟、理性特質相匹配，個人始終保持著理性的思維，綜合考慮各種主客觀因素，慎重地決定判斷。對于私人場域內目前存在的、非基于實質性自主存在的代孕選擇，法律家長主義需要基于對個人按照“弱實質自主”邏輯審慎選擇的要求，在立法層面出臺更為嚴格的法律制度對代孕問題規(guī)制，如在刑法中設置組織代孕罪懲治代孕黑市問題，對于各類非法經營代孕業(yè)務的代孕中介，執(zhí)法中也要加大懲治措施，最終實現(xiàn)個人能夠在私人場域內做出更為實質的自主選擇，保障個人在選擇時應當具備的主體地位和行使自主權的能力。