內(nèi)容提要 在影響規(guī)范性文件附帶審查制度效能發(fā)揮的因素中，級別管轄的制約不可忽視。由行政行為案件管轄法院一并審查的制度設置，使得規(guī)范性文件附帶審查主體以基層法院為主，實踐中暴露出工作負擔較重導致審查實效難以保障、后果考量掣制太多導致查否動能普遍不足、審查主體過散導致法律適用分歧更易發(fā)生等困境。應兼顧行政訴訟的主觀性與文件審查的客觀性，彌補司法監(jiān)督的局限性與立法監(jiān)督的滯后性，正視裁判結果對個案的羈束力與對類案的影響力，強化貫徹提級的精準性與管轄法院合理負擔原則，以完善四級法院審級職能定位改革為路徑，確定以行政行為案件管轄法院一并審查為基礎、以規(guī)范性文件制定主體和不合法可能性判斷為雙重提級依據(jù)，并從提請主體、啟動條件、轉移程序、權利保障、強制代理、判后處理等方面完善案件管轄權轉移和提級審理的具體規(guī)則。

關鍵詞 規(guī)范性文件 附帶審查 級別管轄 提級審理 審級職能定位

趙雪雁，東南大學法學院博士研究生、南京市玄武區(qū)人民法院院長

最高人民法院在2018年發(fā)布《行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例》時表示，“規(guī)范性文件附帶審查制度對促進公民權益保護、推動行政執(zhí)法的‘源頭治理、監(jiān)督規(guī)范性文件的制定以及促進法治政府‘科學立法具有重要的意義”[1]。然而，數(shù)年來的實踐表明，規(guī)范性文件附帶審查在行政訴訟中呈現(xiàn)出明顯的“三少”特征：一是案件數(shù)量少，二是進入審查的比例小，三是最終被確認違法的規(guī)范性文件寥寥無幾[2]。學者們敏銳地捕捉到這一現(xiàn)象，普遍認為規(guī)范性文件附帶審查制度裝置的運行效能未能達到預期，并對其影響因素如附帶審查的范圍、程序、模式、標準等進行了多面向考察、解析和完善?；仡櫦扔醒芯?，級別管轄制約問題尚未引起理論和實務界的充分關注。本文擬在對規(guī)范性文件附帶審查制度運行中級別管轄制約情況進行實證考察的基礎上，解構問題成因，并以完善四級法院審級職能定位改革為路徑，就相關案件管轄權轉移和提級審理機制的構建作一探討。

一、規(guī)范性文件附帶審查級別管轄的實踐困境

管轄對訴訟活動的進程和結果有著重要的影響。行政訴訟的級別管轄是指人民法院之間受理第一審行政案件的分工和權限[1]。規(guī)范性文件附帶審查案件的級別管轄，根本上解決的是這類案件由哪一級法院受理和裁判的問題。我國規(guī)范性文件司法審查的“附帶性”特點，使其在級別管轄設置上也具有“附帶性”。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號，以下簡稱《行政訴訟法解釋》）第145條的規(guī)定，不論作為審查對象的規(guī)范性文件的層級、效力、事務管轄范圍如何，均以主訴行政行為確定級別管轄和地域管轄，故該類案件絕大多數(shù)是由作出主訴行政行為的行政主體所在地基層人民法院管轄。規(guī)范性文件司法審查級別管轄設置的“附帶性”在實踐中至少折射出以下困境：

1.工作負擔較重導致審查實效難以保障

規(guī)范性文件司法審查本身難度較大，且以工作量負擔較重的基層法院為主，使得規(guī)范性文件司法審查實效難以保障。

規(guī)范性文件名目繁多、制定程序復雜、涉及領域廣泛，而體系化、規(guī)范化、可操作性強的司法審查標準尚未完善，對法官的精力和能力要求較高。目前，最高人民法院公報案例、指導案例中判決認定范性文件違法的共6件，僅1件當事人未上訴[2]，1件當事人上訴后二審撤訴，1件二審維持原判[3]，另3件均是經(jīng)過二審、申訴再審等程序后改判[4]。其中，“張道文、陶仁等訴四川省簡陽市人民政府侵犯客運人力三輪車經(jīng)營權案”訴訟歷經(jīng)18年之久，也從側面說明了這一問題。另外，行政案件管轄法院與行政區(qū)劃適當分離改革開展以來，取得了一定成效，但集中管轄法院增編擴員事項未能落實，出現(xiàn)“案件集中易，法官集中難”問題，行政法官尤其是基層法院行政法官長期處于超負荷工作狀態(tài)。規(guī)范性文件司法審查主要集中在基層法院，盡管上下級法院行政法官群體當下在專業(yè)訓練和職業(yè)知識等方面總體水平趨同，但基層法院由于工作量更大等客觀原因影響其審查實效。而當事人對附帶審查案件一審裁判結果的認可度不高、司法獲得感不強，又導致該類案件上訴比例較高，加重了二審法院的負擔。

2.后果考量掣制太多導致查否動能普遍不足

規(guī)范性文件附帶審查案件以主訴行政行為確定級別管轄和地域管轄，會出現(xiàn)大量較低層級法院審查較高層級規(guī)范性文件的案件。受我國社會傳統(tǒng)和科層化權力組織結構影響，較低層級法院行政法官對裁判后果考量的掣制因素往往比上級法院法官更多，掣制因素主要包括所在法院的法律地位和抗干擾能力、審查過程中可能遇到的困難、審查結果權威性可能受到的質(zhì)疑等，因此其審查態(tài)度更趨謹慎、克制。

“一定要在社會格局和政治體系中來了解和理解法院適合以及能否接受和處理什么樣的糾紛。”[1]從思想觀念上看，行政法官認知中現(xiàn)代行政國家背景下“法院的‘機構能力局限”是客觀存在的，“附帶審查的規(guī)范性文件的背后往往反映了地方政府與強勢行政機關的政策取向，而法院的審查判斷盡管限于個案效力，但同樣會對政策落地產(chǎn)生一定的外部化效果”[2]。因此，當規(guī)范性文件制定機關為同層級或下級時，法官審查的積極性相對較高；行政機關級別越高，法官審查的積極性越弱。據(jù)檢索，2015年5月至2021年12月，全國法院上網(wǎng)行政裁判文書共363.57萬件[3]，以“規(guī)范性文件”“一并審查”為關鍵詞，共搜索到涉規(guī)范性文件一并審查一審裁判文書2656件，最終進入實質(zhì)審查的358件，確認規(guī)范性文件違法的共33件，將涉及相同被告、同一規(guī)范性文件的多件案件予以合并后共22件[4]，其中有9件案件是對被告自己制定或聯(lián)合制定的規(guī)范性文件進行審查，9件是對同級行政機關所制定的規(guī)范性文件進行審查，只有4件是對高層級的行政機關所制定的規(guī)范性文件進行審查。在2018年最高人民法院發(fā)布的《行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例》中，判決認定規(guī)范性文件違法的3件均是被告或同級行政機關所制定[5]。從實踐操作上看，《行政訴訟法解釋》第147條第1款規(guī)定：“人民法院在對規(guī)范性文件審查過程中，發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件可能不合法的，應當聽取規(guī)范性文件制定機關的意見?！碑斠?guī)范性文件的制定主體與被訴行政主體之間出現(xiàn)不一致時，作為被告的行政機關不一定完全了解規(guī)范性文件的制定背景、制定程序和具體細節(jié)設計的考慮，更不一定能夠充分闡述規(guī)范性文件的制定理由，因此庭審中兩造之間圍繞規(guī)范性文件合法性爭點的對抗和張力很難形成。要查明相關事實，較低層級法院就要與較高層級的行政機關進行溝通，這客觀上比平級溝通更為困難，更容易讓法官躊躇不前。

觀察裁判理由和裁判結果，亦可一定程度上印證行政法官的消極傾向：一是未進入實體審查的案件較多。一審案件中，因主訴不成立而不予立案、不予受理、駁回起訴的1043件，因申請主體不適格、未在一審庭審前提出、未提供明確的文件名稱或者審查對象而不予審查的131件。二是進入實體審查，但未實質(zhì)審查文件合法性的案件較多。此類案件525件，主要從文件內(nèi)容的規(guī)范性、制定主體的行政性、與被訴行政行為的關聯(lián)性等要素排除合法性審查。三是盡管《最高人民法院關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》（法發(fā)〔2018〕10號）第8條明確列舉“行政訴訟中對被訴行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件一并進行審查的案件”，其裁判文書應當強化釋法說理，但現(xiàn)實是即便進入合法性審查的該類案件，大多數(shù)審查意見也模糊簡略，甚至不闡述審查過程而直接得出結論。

3.審查主體過散導致法律適用分歧更易發(fā)生

管轄法院以作出行政行為的行政主體屬地基層法院為主，導致具有行政案件管轄權的每一家法院、每一名法官均可能辦理規(guī)范性文件附帶審查案件，同時還導致制定機關層級越高的規(guī)范性文件因被更多行政主體作為行為依據(jù)，而被更廣泛區(qū)域的不同層級法院進行審查，所以更易產(chǎn)生法律適用分歧。如在“陳愛華訴南京市江寧區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設局不履行房屋登記法定職責案”中被認定“與《物權法》《繼承法》《房屋登記辦法》等有關法律法規(guī)相抵觸”的規(guī)范性文件即便在2014年第8期最高人民法院公報案例中刊載，但直到2016年7月5日才被司法部廢止[1]。在此期間，既有一些法院采納陳愛華案的裁判觀點，如“朱文聯(lián)訴金華市住房和城鄉(xiāng)建設局行政登記案”[2]和“于俊英訴樂陵市人民政府、樂陵市房產(chǎn)管理局不履行法定職責案”[3]，也有不少判決依然肯定該通知的合法性，如在“靳傳文訴合肥市房地產(chǎn)管理局不履行法定職責案”中，法院認為“司法部、建設部《關于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》以及建設部《房地產(chǎn)登記技術規(guī)程》均明確規(guī)定辦理遺贈產(chǎn)權登記，必須提交遺贈公證書和接受遺贈公證書，應視為辦理遺贈產(chǎn)權轉移登記的其他必要材料”[4]。司法機關對于同一份規(guī)范性文件合法與否的認定沖突，不僅會讓行政相關人的認識產(chǎn)生混亂，讓行政機關的執(zhí)法行為無所適從，也將使得行政權威和司法權威大打折扣[5]。

實踐中甚至出現(xiàn)了同一法院同一時期不同合議庭在規(guī)范性文件審查上的認識分歧。如在“郭國塘訴郴州市工傷保險服務中心勞動和社會保障行政給付案”中，法院對《關于工傷保險待遇支付、繳費基數(shù)有關問題處理意見的通知》（郴人社函〔2014〕105號）第三條內(nèi)容進行審查，認為該規(guī)定不符合《工傷保險條例》第六十四條第二款規(guī)定，亦不符合《湖南省農(nóng)民工參加工傷保險暫行辦法》（湘勞社政字〔2005〕22號）第十六條第一款規(guī)定，不能作為認定被訴行政行為合法的依據(jù)[6]。該院另一合議庭審理的“李國春訴郴州市工傷保險服務中心勞動和社會保障行政給付案”中，原告即將前述裁判文書作為證據(jù)提交，被告答辯也表示根據(jù)該條款作出行政行為，但合議庭明知本院已有在先判決對同一規(guī)范性文件作出確認違法的評價，卻不予理涉，認為原告提交的裁判文書“與本案無關，本院不予采信”[7]，且未進一步說明理由。盡管該案判決最終仍根據(jù)上位法的規(guī)定支持了行政相對人的訴訟請求，但這種以關聯(lián)性排除司法適用的做法飽受詬病，“關聯(lián)性判斷在客觀上能夠起到限制附帶審查請求權的法律效果，因而往往成為地方法院調(diào)控附帶審查裝置‘流量的閥門”[8]。

二、規(guī)范性文件附帶審查級別管轄改革動因的多維解構

關于是否需要對規(guī)范性文件附帶審查在級別管轄上進行考慮，在《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）及其司法解釋起草之初，就有意見主張如果公民、法人或者其他組織在提起訴訟時一并提出規(guī)范性文件審查請求的，人民法院應當中止訴訟，將規(guī)范性文件層報有管轄權限的法院進行審理[1]。該意見主要基于域外司法審查實踐經(jīng)驗的啟示[2]。但立法者認為，域外規(guī)范性文件審查級別較高，有其政治體制、歷史傳統(tǒng)等方面的原因和基礎，我國規(guī)范性文件司法審查的強度、廣度與域外相關制度有很大不同，提高級別管轄尚不必要、時機尚不成熟[3]。一律提高規(guī)范性文件附帶審查案件的級別管轄有待進一步調(diào)研論證，但基于下列考量因素，可以在堅持管轄恒定原則基礎上，有條件地通過提級審理方式完善規(guī)范性文件附帶審查案件管轄機制。

1.理念層面：兼顧行政訴訟的主觀性與文件審查的客觀性

主觀訴訟（subjective litigation）與客觀訴訟（objective litigation）是大陸法系國家對行政訴訟功能的一種劃分，主觀訴訟以權利救濟為主要目的，客觀訴訟則以行政合法性監(jiān)督為主要目的。在主觀性之下，行政訴訟的原告資格必定狹窄，法院審判須更強調(diào)回應原告的訴訟請求；在客觀性之下，原告資格要更為寬泛，法院審判也具有更多的客觀監(jiān)督色彩[4]。最高人民法院在多個裁判文書中指明了我國行政訴訟的“主觀訴訟”定位，如在“劉廣明訴張家港市人民政府行政復議審判監(jiān)督案”中認為，“現(xiàn)行行政訴訟法在確定原告主體資格問題上，總體堅持主觀訴訟而非客觀訴訟理念，行政訴訟首要以救濟原告權利為目的，因此有權提起訴訟的原告，一般宜限定為主張保護其主觀公權利而非主張保護其反射性利益的當事人”[5]；在“朱廣義、賀法群、朱狗妞、宋新安訴鄭州市人民政府道路更名審判監(jiān)督案”中亦明確提出案件裁判系“在《行政訴訟法》所確立的主觀訴訟模式之下”作出[6]。

2014年《行政訴訟法》修正案確立了原告有權申請、法院有權審查規(guī)范性文件，這一創(chuàng)舉回應了長久以來司法審查“才是最完全、最徹底的監(jiān)督方式”的社會期待[7]，為行政規(guī)則治理的正當化注入了新的活力，具有典型的客觀訴訟特征。然而在較為保守的氛圍之下，微觀方面為防止增加額外的工作量，宏觀方面基于不過多干預行政、維護政策穩(wěn)定和節(jié)制司法權力等因素考慮，較低層級法院的法官普遍更謹小慎微，以避免對規(guī)范性文件尤其是較高層級的規(guī)范性文件作出更多的評價。公共管理機構及其人員在監(jiān)督和控制的鏈條上行使相應職權，以此達到增進效率、服從紀律的目標，但這卻蘊含著溝通不暢與監(jiān)控不力的傾向[8]。這種傾向和規(guī)范性文件審查的客觀性特征可能產(chǎn)生的影響力度、示范效應等都無法匹配。因此，從兼顧行政訴訟主觀性和規(guī)范性文件審查客觀性的角度出發(fā)，完善規(guī)范性文件附帶審查案件管轄機制很有必要。

2.制度層面：彌補司法監(jiān)督的局限性與立法監(jiān)督的滯后性

早在《行政訴訟法》起草階段，立法者就認識到“行政訴訟的級別管轄主要由案件的類型和復雜程度、影響大小來決定，而不是看行政機關的大小”[1]。規(guī)范性文件附帶審查案件的復雜性在于行政爭議直接觸及司法權與準行政立法權之間的關系[2]。當司法審查的對象不僅是一次性適用的行政決定，還包括可以反復適用的行政規(guī)范性文件之時，“案結事了”就有新的司法要求：它不僅要求面對個案的“定分”，還要求面向未來的“止爭”，即“避免或者減少同類沖突的重復出現(xiàn)”[3]。然而，由于司法監(jiān)督的局限性疊加立法監(jiān)督的滯后性，規(guī)范性文件附帶審查判決的“止爭”目標在一定程度上難以實現(xiàn)。司法監(jiān)督的局限性表現(xiàn)在法院的判決只對個案生效，無法對規(guī)范性文件的效力產(chǎn)生直接影響；而立法監(jiān)督的滯后性則表現(xiàn)在由于法院與規(guī)范性文件的制定、備案審查機關缺少制度化的信息溝通渠道，立法主體對規(guī)范性文件的司法審查結論不易全面及時掌握，違法的規(guī)范性文件難以得到及時的糾正。有學者指出：“按照中國的人民代表大會制度，上級行政機關有權更有責任監(jiān)督下級行政機關的規(guī)范性文件，人大也有權監(jiān)督政府的規(guī)范性文件，他們都沒有做，卻讓法院來做，這多少有點越俎代庖的意味。而且法院附帶審查后沒辦法撤銷，還得靠行政機關，這不是繞圈子嗎？結果法院越搞越被動，公信力越來越弱。”[4]現(xiàn)實情況是，大多數(shù)涉訴規(guī)范性文件的制定主體和備案審查主體的級別都遠高于一審法院，雙方在我國現(xiàn)行國家體制中缺少制度化的溝通渠道。由于基層法院的判決既不是司法解釋，不具有法律約束力，也不是指導案例，不具有事實約束力，自然難以進入高層級的立法監(jiān)督主體的關注視野。其結果是，大量的基層法院對規(guī)范性文件的審查判決除非被最高人民法院遴選為指導案例，否則難以被高層級的立法監(jiān)督主體知曉，并由此推進相應的立法監(jiān)督。

將規(guī)范性文件附帶審查案件納入提級審理范圍的制度合理性在于，它可以通過有效理順司法權與準行政立法權之間的關系，來彌補司法監(jiān)督的局限性與立法監(jiān)督的滯后性。理順司法權與準行政立法權之間關系的關鍵在于轉變行政訴訟級別管轄的設定思路。長期以來我們設定行政訴訟的級別管轄的基本思路是圍繞“如何擺脫行政干預”展開的，但是規(guī)范性文件附帶審查案件中，行政訴訟的級別管轄的設定思路卻應該是圍繞“如何融入行政”來展開。我國的行政規(guī)范性文件分為政府規(guī)范性文件和部門規(guī)范性文件兩大類，其中政府規(guī)范性文件報送本級人大常委會備案審查，部門規(guī)范性文件報送本級人民政府備案審查。整個監(jiān)督體系的主導機關是人大常委會，因為人大常委會不僅可以直接撤銷政府行政規(guī)范性文件，還可以要求政府審查部門規(guī)范性文件的合法性。所謂“融入行政”思路的本質(zhì)是：規(guī)范性文件附帶審查審判工作要“善于利用現(xiàn)行體制提供的各種資源，特別是爭取人大、黨委的支持”[5]。根據(jù)人大常委會的議事規(guī)則，法院院長有權列席人大常委會會議，并有權提出議案[6]。當附帶審查判決所涉及的是行政層級較高的規(guī)范性文件時，法院則可以通過相應地提高審級，直接將司法建議轉化為人大常委會議案，確保司法建議能夠及時反饋到立法監(jiān)督部門，來推動立法監(jiān)督。這一“融入行政”的做法實現(xiàn)了司法權與準行政立法權之間的良性互動，達到了既消除司法監(jiān)督的局限性也解決立法監(jiān)督的滯后性的雙重效應。將規(guī)范性文件附帶審查案件納入提級審理范圍不僅具有制度層面的合理性，也契合了中央提出的“探索與人民法院、人民檢察院建立工作銜接機制，推動行政監(jiān)督與司法監(jiān)督形成合力，及時發(fā)現(xiàn)并糾正違法文件”的精神[1]。

3.實效層面：正視裁判結果對個案的羈束力與對類案的影響力

從理論上講，司法判決一般是針對個案作出的裁斷，其效力具有相對性，規(guī)范性文件附帶審查案件的行政判決也不例外。但是，“適用類案裁判是司法活動的一種重要形式，其在不同的法律傳統(tǒng)中都扮演著一定的角色?！盵2]最高人民法院在《關于落實司法責任制完善審判監(jiān)督管理機制的意見（試行）》《關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》等規(guī)定中也明確提出，人民法院應當總結審判經(jīng)驗，完善案例參考、裁判指引，進行類案檢索，實現(xiàn)類案裁判標準統(tǒng)一等。規(guī)范性文件在類案中作為附帶審查對象具有高度同一的特殊性，因此個案審查結果對類案的影響力不可避免?！案鶕?jù)判決反射作用原理，法院對被訴的具體行政行為之合法性否定判斷不僅將波及‘類被訴行政行為以及類被訴具體行政行為之社會行為，而且很可能波及作出這種行為的依據(jù)，甚至‘依據(jù)之依據(jù)?！盵3]反觀實踐也可清楚地發(fā)現(xiàn)，法院對規(guī)范性文件的審查結論雖然在法律上只羈束本案，卻仍會影響該文件今后的適用。如重慶市榮昌區(qū)人民法院在“吳紹能訴重慶市榮昌區(qū)人力資源和社會保障局等不服信訪事項回復糾紛案”中確認“《重慶市工傷職工勞動能力鑒定管理辦法》（渝人社發(fā)〔2012〕185號）第二十條第一款第（六）項的規(guī)定屬于不合理地增加了行政相對人的義務，違反了規(guī)章的規(guī)定”。其后重慶地區(qū)法院多起案件引用了該內(nèi)容，并載明“該認定應當具有既判力，即該審查結論對后訴具有一定的拘束”，同時進一步闡述“否定審查結論對后訴的影響力，則會導致不同地方法院對同一規(guī)范性文件反復進行審查并作出裁判，導致制定機關要反復進行處理和答復，造成行政資源和司法資源的極大浪費”[4]。

這種個案裁判結果對類案的影響力是屬于既判力還是反射效力可以另外探討，但正視這種影響力、采取切實措施減少差異化評價應當成為共識。因為“地方法院一旦對較高行政序列的規(guī)范性文件產(chǎn)生差異化評價，仍有可能會對特定轄區(qū)內(nèi)的公共政策適用產(chǎn)生消極影響，從而減損公共政策運行的安定性與統(tǒng)一性?！盵5]而提級審理無疑客觀上將有效減少差異化評價，消減對特定轄區(qū)內(nèi)公共政策適用的消極影響，提升公共政策運行的安定性和統(tǒng)一性。

4.機制層面：強化貫徹提級的精準性與管轄法院合理負擔原則

黨的二十大報告對深化司法體制綜合配套改革進行了再部署，優(yōu)化四級法院審級職能定位是司法體制綜合配套改革的重要內(nèi)容，也是政法領域全面深化改革的重要任務之一。提級審理是優(yōu)化四級法院審級職能定位的重要舉措，但在行政訴訟司法實踐中的應用卻少之又少。據(jù)統(tǒng)計，2016年1月至2021年12月，全國法院行政管轄類案件上網(wǎng)裁判文書中涉《行政訴訟法》第24條的共3228件[6]。其中，依職權發(fā)起的20件，依申請發(fā)起的3158件。在3228件案件中，決定由上級法院提級管轄的22件，上級法院不同意提級管轄的2件，上級法院指定管轄的3104件。在決定提級管轄的22件中，因原告變更訴訟請求或追加被告導致級別管轄調(diào)整的10件[1]，因關聯(lián)案件在上級法院審理的2件，案件重大疑難復雜的9件，未寫明原因的1件。前述案件中，暫未檢索到較低層級法院因需要審查較高層級規(guī)范性文件或?qū)ν灰?guī)范性文件審查意見不同而報請?zhí)峒墝徖淼那樾巍?/p>

最高人民法院《關于完善四級法院審級職能定位改革試點的實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》）第2條規(guī)定將四類案件調(diào)整為基層法院管轄[2]。第4條、第5條規(guī)定了基層法院報請中院提級審理、中院報請高院提級審理的適用條件，主要包括五項：（1）涉及重大國家利益、社會公共利益的；（2）屬于新類型且案情疑難復雜的；（3）具有普遍法律適用指導意義的；（4）存在重大法律適用分歧的；（5）提級更有利于公正審理的。這種“提放”基本平衡的設置顯然考慮了管轄法院合理負擔原則，但“放下去”的部分，案件范圍明確，在立案時基本就能識別，易于操作，而“提上來”的部分，標準相對原則，是否符合前述條件，需要經(jīng)充分研究，到審理過程中甚至需要開庭之后才能發(fā)現(xiàn)，報請后如上級法院未同意，既浪費審判資源，又增加當事人訟累[3]。因此，將提級審理的范圍進一步細化，是“推動糾紛自下而上有效過濾、精準提級”“推動具有規(guī)則意義、涉及重大利益的案件進入較高層級法院審理”的必然要求[4]。而規(guī)范性文件附帶審查案件天然地具有規(guī)則意義，納入提級審理范圍可謂依據(jù)充分。

三、構建規(guī)范性文件附帶審查案件管轄權轉移和提級審理機制

“作為一項基本的行政訴訟制度，管轄在社會轉型時期的中國不僅具有開啟行政案件審理的程序價值，而且還具有影響行政案件最終能否獲得公正審理的實體價值。”[5]在行政訴訟現(xiàn)行級別管轄制度框架內(nèi)，如何順應四級法院審級職能定位改革要求，有條件地通過提級審理方式完善規(guī)范性文件附帶審查案件管轄機制，以及更為合理地設計提級審理原則和管轄權轉移規(guī)則，具有十分重要的現(xiàn)實意義和實踐價值。

1.提級原則

為防止行政訴訟管轄改革陷入“周期率”[6]，應當在管轄恒定原則的基礎上，有條件地適用提級審理機制，即以行政行為管轄法院一并審查為基礎，以規(guī)范性文件制定主體和不合法可能性判斷為雙重提級依據(jù)。

①法院與規(guī)范性文件的制定主體、行政行為主體層級一致或高于規(guī)范性文件制定主體的，一般不提級。比如基層法院審查縣級人民政府及其工作部門、鄉(xiāng)級人民政府制定的規(guī)范性文件，中級法院審查地市級人民政府及其所屬工作部門制定的規(guī)范性文件等，鑒于該類案件影響范圍較小，且經(jīng)過前期積累，基層法院和中級法院亦有一定辦案經(jīng)驗，原則上不進行管轄的調(diào)整。遇特殊情況，亦可根據(jù)提級管轄的相關規(guī)定發(fā)起。②對于規(guī)范性文件制定主體層級較高的，可予提級，但應由行政行為案件管轄法院從基礎、程序、實體三方面先行過濾，經(jīng)過濾發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件可能不合法的，方可采取提級審理的方式加以解決。比如，基層法院審查地市級以上機關制定的規(guī)范性文件、中級法院審查省級以上機關制定的規(guī)范性文件，均可納入提級審理范圍。但是，一律交由上級法院辦理必然會加重高級法院、最高人民法院的案件壓力，既不利于司法資源合理利用，也不利于當事人就近便利訴訟。鑒于統(tǒng)計數(shù)據(jù)反映實踐中進入審查的案件比例不到三分之一，故仍應由行政行為案件管轄法院先行過濾為宜。綜合考慮審查邏輯、司法效率等因素，可設置以下逐步過濾機制：經(jīng)基礎條件審查，如主訴不成立，則不再審查規(guī)范性文件；如主訴成立，再進行程序條件審查，即申請審查對象是否明確、是否在規(guī)定期限內(nèi)提出申請。如程序條件不符合，由受訴法院依法處理；如程序條件符合，則進入實體條件審查，包括申請一并審查的對象是否屬于可審查的規(guī)范性文件、是否系作出被訴行政行為的依據(jù)，以及在此基礎上判斷規(guī)范性文件是否可能存在不合法之處。需要指出的是：第一，對于前述程序條件和實體條件，應賦予受訴法院較為寬泛的裁量權，如認為明顯不符合審查條件，受訴法院可自行裁判；對符合基礎、程序和實體條件，并且規(guī)范性文件存在不合法可能性的，才能報請上級法院提級審理，由上級法院進行認定。第二，受訴法院報請?zhí)峒墝徖淼?，除受訴法院對基礎條件認定有誤外，上級法院均應同意提級管轄，以實現(xiàn)下放案件和上提案件的基本平衡。

2.轉移規(guī)則

為推進規(guī)范性文件附帶審查案件提級審理機制的有效運行和功能的充分發(fā)揮，應進一步細化和完善管轄權轉移程序運行機制，切實實現(xiàn)程序流轉的規(guī)范化、有序性。

①報送主體。由于最高人民法院的審級職能定位是監(jiān)督指導全國審判工作、確保法律正確統(tǒng)一適用，原則上不應作為一審法院，故從《實施辦法》的相關規(guī)定看，提級管轄的案件報送主體僅限于基層法院和中級法院。規(guī)范性文件附帶審查案件同樣也應受此規(guī)則約束。②啟動條件。首先，受訴法院依職權啟動。受訴法院經(jīng)對基礎條件進行審查，認定主訴成立的，對規(guī)范性文件附帶審查的程序條件和實體條件進行初步審查，認為符合提級審理條件的，應報請上級法院提級審理。其次，當事人申請啟動。在秉持前述提級原則的基礎上，賦予當事人申請?zhí)峒壒茌牭臋嗬?，更符合司法的親歷性和參與性要求。原告在提出規(guī)范性文件附帶審查申請時，可申請受訴法院報請移送上級法院提級審理，由受訴法院作出最終決定。雖然《行政訴訟法》沒有明確賦予被告、第三人、提起行政公益訴訟的檢察機關申請對規(guī)范性文件附帶審查的權利，理論和實務界對此也無定論，但并不能因此否定其申請?zhí)峒墝徖淼臋嗬?；在附帶審查的客觀性特征之下，賦予其相應申請權更有利于發(fā)揮外部監(jiān)督作用，有利于實現(xiàn)提級審理機制效能。但要特別注意，這和行政訴訟管轄權異議中的級別管轄異議機制有顯著不同，受訴法院須肩負起行使最終決定權的責任。最后，上級法院認為下級法院審理的規(guī)范性文件附帶審查案件由本院審理更有利于司法公正的，可主動提級審理。③轉移程序。《實施辦法》第7—10條規(guī)定了案件提級管轄的程序性事項。其中，轉移節(jié)點確定為“至遲于案件法定審理期限屆滿三十日前報送”，這種設置較為切合實際。對于提級審理轉移管轄權的時間不宜限制過嚴，因為相當部分案件需要在法庭調(diào)查甚至法庭辯論階段通過審查證據(jù)、聽取兩造主張才能確定是否有報請?zhí)峒墝徖淼谋匾?。但為了避免出現(xiàn)受訴法院將案件擱置較長時間，甚至臨近審限才發(fā)現(xiàn)應報請?zhí)峒壒茌牭那樾?，應當建立法院?nèi)部督促制約機制，比如，可在業(yè)務指導意見中要求立案部門對原告提出規(guī)范性文件附帶審查請求的案件予以標注，法官接收標注案件后，須及時進行初審。另外，《實施辦法》規(guī)定報請的前置條件包括“應當經(jīng)本院院長批準”“應當經(jīng)審判委員會討論決定”等，規(guī)范性文件附帶審查報請?zhí)峒墝徖硪鄳袷亍＂軝嗬Ｕ?。提級審理作為對當事人有重要影響的程序事項，當事人理應具有知情權，以便能在復雜的程序運作中作出及時有效應對，更好地行使訴訟權利。因此，在提級審理的重要節(jié)點，法院應當及時告知當事人案件程序流轉的具體環(huán)節(jié)，而不是僅僅告知案件處理結果的遲延。應建立和完善聽證程序，就是否提級審理充分聽取當事人意見，使當事人能夠公平參與到程序事項的決定中，制約法官在管轄程序運行中不當行使自由裁量權。同時，應當明確，提級審理實質(zhì)上是管轄權從原來有管轄權的法院轉移至原本無管轄權的法院，提與不提在于上下級法院之間的業(yè)務溝通和銜接，在相關法律法規(guī)未修改前，對于符合報請條件的案件，如當事人一審中未提出申請，受訴法院亦未予報請而徑行裁判的，仍不應否定其裁判效力。

3.配套機制

①強制代理?？山梃b《實施辦法》第16條之規(guī)定，探索在規(guī)范性文件提級審理案件中推行律師強制代理制。司法場域是一個圍繞直接利害相關人的直接沖突轉化為由法律規(guī)制的法律職業(yè)者通過代理行為進行的辯論而組織起來的社會空間[1]。在司法場域運行中，律師的專業(yè)能力、法律實踐經(jīng)驗起著相當重要的作用。對于當事人而言，在涉及具有普遍法律適用指導意義、關乎社會公共利益的規(guī)范性文件附帶審查案件中，更加依賴律師的專業(yè)知識，更有聘請律師的必要。這既有利于當事人組織攻擊與防御，也有利于訴訟效率的提高。②判后處理?！缎姓V訟法解釋》列舉了作出生效裁判的人民法院向規(guī)范性文件的制定機關提出司法建議，抄送制定機關的同級人民政府、上一級行政機關、監(jiān)察機關以及規(guī)范性文件的備案機關，向上級法院備案等多種判后處理方式，但均缺乏強制性和拘束力，“只要制定的行政機關不依職權撤銷它，行政機關仍然可以把它作為作出行政行為的依據(jù)之一”[2]。下一階段，應推動將規(guī)范性文件司法審查結果、司法建議反饋率等項目列入對行政機關的考核內(nèi)容，助力司法審查與規(guī)范性文件的“立改廢”形成良性循環(huán)。而向上級法院備案，除接收備案材料的法院掌握部分案件信息外，并未達到預期效果，應推動建立規(guī)范性文件附帶審查及司法建議案例庫，落實判前強制檢索機制。

四、結語

司法應當謙抑，但不能徘徊不前。2014年《行政訴訟法》修正案實施至今已逾7年，但規(guī)范性文件司法審查制度設計初衷的實現(xiàn)依然任重而道遠。在解決級別管轄制約方面，應以完善四級法院審級職能定位改革為契機，讓較高層級法院有更多擔當和作為，找準定位，重塑價值，強化實效。對制度運行的其他束縛因素及其破除的研究，也應堅持問題導向，在實證研究基礎上進行更多思考和改進。

〔責任編輯：吳玲〕

[1]《最高人民法院發(fā)布行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例加強對規(guī)范性文件的司法監(jiān)督促進公民權益保護》，《人民法院報》2018年10月31日。

[2]參見王春業(yè)：《論規(guī)范性文件一并審查制度的實踐偏離與校正——以907個案例為研究樣本》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2021年第1期；李明超：《論規(guī)范性文件不予一并審查：判斷要素及認定規(guī)則——基于1799份裁判文書的分析》，《政治與法律》2021年第4期；盧超：《規(guī)范性文件附帶審查的司法困境及其樞紐功能》，《比較法研究》2021年第3期。

[1]梁鳳云：《行政訴訟法司法解釋講義》，人民法院出版社2018年版，第45頁。

[2]“丹陽市珥陵鎮(zhèn)鴻潤超市訴丹陽市場監(jiān)督管理局不予變更經(jīng)營范圍登記案”，參見最高人民法院公報案例2018年第6期。

[3]“陳愛華訴南京市江寧區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設局不履行房屋登記法定職責案”，參見最高人民法院公報案例2014年第8期；“田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證案”，參見最高人民法院公報案例1999年第4期（指導案例第38號）。

[4]“豐祥公司訴上海市鹽務局行政強制措施案”，參見最高人民法院公報案例2003年第1期；“甘露不服暨南大學開除學籍決定案”，參見最高人民法院公報案例2012年第7期；“張道文、陶仁等訴四川省簡陽市人民政府侵犯客運人力三輪車經(jīng)營權案”（指導案例第88號），參見《最高人民法院最高人民檢察院指導性案例》，人民法院出版社2021年版，第309—312頁。

[1]蘇力：《司法改革的知識需求——波斯納〈各行其是〉中文版譯序》，《法治現(xiàn)代化研究》2017年第1期。

[2]盧超：《規(guī)范性文件附帶審查的司法困境及其樞紐功能》，《比較法研究》2020年第3期。

[3]數(shù)據(jù)來自威科先行法律信息庫，網(wǎng)址：https：//law.wkinfo.com.cn/。檢索時間為2022年3月30日。

[4]該22件規(guī)范性文件被確認違法系一審審查意見，亦有部分案件經(jīng)二審改判、發(fā)回重審或持不同審查意見，參見廣東省佛山市中級人民法院（2016）粵06行終170號行政判決書、四川省樂山市中級人民法院（2020）川11行終79號行政裁定書、浙江省金華市中級人民法院（2020）浙07行終645號行政裁定書、安徽省蕪湖市中級人民法院（2020）皖02行終184號行政判決書等。

[5]參見最高人民法院2018年發(fā)布的《行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例》中案例1“徐云英訴山東省五蓮縣社會醫(yī)療保險事業(yè)處不予報銷醫(yī)療費用案”、典型案例3“袁西北訴江西省于都縣人民政府物價行政征收案”、典型案例5“鄭曉琴訴浙江省溫嶺市人民政府土地行政批準案”。

[1]參見《司法部關于廢止〈司法部、建設部關于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知〉的通知》（司發(fā)通〔2016〕63號）。

[2]浙江省金華市中級人民法院（2015）浙金行終字第45號行政判決書。

[3]山東省德州市中級人民法院（2014）德中行終字第110號行政判決書。

[4]安徽省合肥市中級人民法院（2014）合行終字第175號行政判決書。

[5]趙雪雁：《規(guī)范性文件司法審查標準的重構》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2019年第5期。

[6]參見湖南省桂陽縣人民法院（2020）湘1021行初18號行政判決書。

[7]參見湖南省桂陽縣人民法院（2020）湘1021行初115號行政判決書。

[8]李成：《行政規(guī)范性文件附帶審查進路的司法建構》，《法學家》2018年第2期。

[1]該意見認為，對于國務院組成部門、省級人民政府制定的規(guī)范性文件，應當由最高人民法院管轄；對于市級人民政府及其所屬工作部門制定的規(guī)范性文件，應當由高級人民法院管轄；對于縣級人民政府及其工作部門、鄉(xiāng)級人民政府制定的規(guī)范性文件，應當由中級人民法院審查。參見江必新、梁鳳云：《最高人民法院新行政訴訟法司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第201頁。

[2]從域外司法審查實踐來看，基于規(guī)范性文件影響范圍廣、關涉事項重大且往往對公共利益有較大影響，但基層法院往往業(yè)務能力不足或可能受到地方保護主義干涉，出于慎重和成本、效率的考慮，兩大法系的主要經(jīng)驗是排除任何法院均有管轄權的做法，而集中交由級別較高的法院審查。如英國對行政法規(guī)事后的附帶審查一審集中于高等法院王座分院；美國對于重要的行政決定排除地區(qū)法院審查而直接由上訴法院審查；法國對于行政條例的審查主要是由行政法院負責；在德國三級行政法院系統(tǒng)中，對行政規(guī)定文件的審查權，由較高級別的行政法院即高等行政法院和聯(lián)邦最高行政法院享有和行使。參見方世榮：《論維護行政法制統(tǒng)一與行政訴訟制度創(chuàng)新》，《中國法學》2004年第1期。

[3]江必新、梁鳳云：《最高人民法院新行政訴訟法司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第202—203頁。

[4]薛剛凌、楊欣：《論我國行政訴訟構造：“主觀訴訟”抑或“客觀訴訟”？》，《行政法學研究》2013年第4期。

[5]最高人民法院（2017）最高法行申169號行政裁定書。

[6]最高人民法院（2018）最高法行申1127號行政裁定書。

[7]葉必豐、周佑勇：《行政規(guī)范研究》，法律出版社2002年版，第233頁。

[8]馬雪松：《科層級負面效應的表現(xiàn)與治理》，《人民論壇》2020年第25期。

[1]韋宗（費宗祎）、阿江（江必新）：《行政訴訟立法要論》，《中國法學》1988年第6期。

[2]雖然行政規(guī)范性文件不是《立法法》規(guī)定的形式意義上的法，但是鑒于行政規(guī)范性文件是行政機關依照法定權限、程序制定并公開發(fā)布的，涉及公民、法人或者其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定期限內(nèi)反復適用的公文，所以應將其理解為實質(zhì)意義上的法，而制定行政規(guī)范性文件的權力則屬于實質(zhì)意義上的行政立法權，故本文稱之為“準行政立法權”。

[3]顧培東：《社會沖突與訴訟機制》（修訂版），法律出版社2004年版，第29頁。

[4]《過猶不及，行政訴訟的中國實踐——朱維究教授訪談》，何海波編：《行政法治奠基時：1989年〈行政訴訟法〉史料薈萃》，法律出版社2019年版，第230頁。

[5]《最高人民法院關于充分發(fā)揮行政審判職能作用為保障和改善民生提供有力司法保障的通知》（法發(fā)〔2008〕125號）。

[6]《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會議事規(guī)則》第18條明確規(guī)定：“國務院，中央軍事委員會，國家監(jiān)察委員會，最高人民法院，最高人民檢察院，全國人民代表大會各專門委員會，可以向常務委員會提出屬于常務委員會職權范圍內(nèi)的議案，由委員長會議決定列入常務委員會會議議程，或者先交有關的專門委員會審議、提出報告，再決定列入常務委員會會議議程?！钡胤礁骷壢舜蟪Ｎ瘯h事規(guī)則中也有類似規(guī)定。

[1]《國務院辦公廳關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)〔2018〕37號）。

[2]楊知文：《類案適用的司法論證》，《法學研究》2022年第5期。

[3]江國華、張倩：《論行政判決的反射效力及其強度——以合法性否定判決為側重》，《法律科學》2013年第1期。

[4]參見重慶市榮昌區(qū)人民法院（2019）渝0153行初33號、重慶市彭水苗族土家族自治縣人民法院（2020）渝0243行初58號、重慶市彭水苗族土家族自治縣人民法院（2020）渝0243行初59號、重慶市第四中級人民法院（2020）渝04行終118號、重慶市第四中級人民法院（2020）渝04行終119號等行政判決書。

[5]盧超：《規(guī)范性文件附帶審查的司法困境及其樞紐功能》，《比較法研究》2021年第3期。

[6]數(shù)據(jù)來自威科先行法律信息庫，網(wǎng)址：https：//law.wkinfo.com.cn/。檢索時間為2022年3月30日。

[1]因被告原因?qū)е录墑e管轄調(diào)整是否屬于提級管轄，值得商榷?！缎姓V訟法》第26條第1款規(guī)定作出行政行為的行政機關是行政案件的被告，但在某些情況下，要求當事人在起訴時即準確確定被告存在一定困難。通過案件的審理，當事人發(fā)現(xiàn)了真正作出行政行為的行政機關，并要求變更被告，如果變更后的被告有一方是國務院部門或者縣級以上地方人民政府，那么就會改變案件的級別管轄。但該種情形并不屬于“上級法院審理下級法院管轄的案件”，而是無管轄權法院向有管轄權法院移送案件，屬于移送管轄而非管轄權的轉移，故非實質(zhì)意義上的提級管轄。司法實踐中，下級法院發(fā)現(xiàn)其對案件無管轄權，需要移送上級法院時，出于對上級法院的尊重，往往會先行請示，征得上級法院同意后才進行移送。但不論是《行政訴訟法》還是其司法解釋，均沒有規(guī)定向上級法院移送案件需要先行請示，而該類案件就被按照相對接近的提級管轄對待辦理。

[2]《關于完善四級法院審級職能定位改革試點的實施辦法》第2條規(guī)定，下列以縣級、地市級人民政府為被告的第一審行政案件，由基層人民法院管轄：（一）政府信息公開案件；（二）不履行法定職責的案件；（三）行政復議機關不予受理或者程序性駁回復議申請的案件；（四）土地、山林等自然資源權屬爭議行政裁決案件。

[3]龍宗智：《審級職能定位改革的主要矛盾及試點建議》，《中國法律評論》2022年第2期。

[4]劉崢、何帆：《〈最高人民法院關于完善四級法院審級職能定位改革試點的實施辦法〉的理解與適用》，《人民司法·應用》2021年第31期。

[5]章志遠：《社會轉型與行政訴訟制度的新發(fā)展》，北京大學出版社2019年版，第91頁。

[6]行政訴訟管轄改革的“周期率”，是指行政案件在上下移動或者左右移動之后又回歸原點，然后又開啟新一輪的上下移動或者左右移動。參見程琥：《國家治理現(xiàn)代化與行政審判體制改革——兼論跳出行政訴訟管轄改革周期率的因應之道》，《中國應用法學》2021年第3期。

[1]布迪厄：《法律的力量——邁向司法場域的社會學》，強世功譯，《北大法律評論》1999年第2卷第2輯。

[2]章劍生：《論行政訴訟中規(guī)范性文件的合法性審查》，《福建行政學院學報》2016年第3期。