陳鳳貴 張辰

摘 要：建設工程施工合同糾紛案件中，工程造價、工程質量、修復費用等均為專門性問題，法院在審判實踐中更是經(jīng)常需要借助鑒定機構出具的鑒定意見來認定案件事實。但在具體審判實踐中，關于鑒定程序的啟動、負有舉證責任的當事人的確定及確定鑒定所依據(jù)的鑒定材料等方面均存在這樣或那樣的問題?；诖?，應當構建對當事人鑒定申請的審查程序，以避免不當啟動鑒定程序；應當結合案件具體情況，判斷對鑒定事項負有舉證責任的當事人；應當發(fā)揮證據(jù)制度作用，全面收集鑒定材料，充分聽取當事人意見，質證、認證實質化以確定鑒定所依據(jù)的材料。

關鍵詞：建設工程施工合同；鑒定程序的啟動；舉證責任；鑒定材料

中圖分類號：DF794? ? ? 文獻標識碼：Ａ? ? ? ?文章編號：1674-5450（2023）03-0082-08

鑒定意見作為民事訴訟證據(jù)形式之一，是民事訴訟查明專門性問題的重要手段，具有十分重要的地位。建設工程施工合同糾紛案件中，關于工程造價、工程質量、修復費用等均為專門性問題，法院在審判實踐中更是經(jīng)常需要借助鑒定機構出具的鑒定意見來認定案件事實。故在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋（一）》（以下簡稱《建工合同糾紛案件司法解釋（一）》）第32條第1款規(guī)定：“當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。”[１]但在具體審判實踐中，法院如何確定是否啟動鑒定程序？如何認定對鑒定事項負有舉證責任的當事人？如何確定鑒定機構就專門性問題進行鑒定所依據(jù)的鑒定材料？本文擬就以上問題進行探討，以求教于同仁。

一、對當事人鑒定申請的審查

（一）鑒定程序啟動存在的問題及原因

《民事訴訟法》第76條規(guī)定，當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。該條規(guī)定了當事人在訴訟過程中，為了查明案件相關事實的專門性問題，有權向人民法院提出鑒定申請。但在審判實踐中，一方面存在當事人不當利用鑒定申請權利問題，該申請的不予申請，不該申請的卻要申請；另一方面，也存在一些審判人員在審判實踐中不當依賴司法鑒定問題，不審查或不當審查當事人鑒定申請的必要性，放任申請，乃至“以鑒代審”或“不鑒不審”。

建工糾紛案件司法鑒定存在以上問題的原因：一是當事人、法院對于當事人申請鑒定存在錯誤認識，認為申請鑒定是當事人的一項訴訟權利，申不申請鑒定和就何事項申請鑒定均取決于申請人，法院只被動接受并委托鑒定；二是在訴訟過程中有些當事人為了追求自身利益最大化，其提交的鑒定申請事項與作為案件爭議焦點的待證事實無關聯(lián)，或者申請鑒定的范圍超過了必須鑒定的范圍，致使鑒定意見對于解決糾紛無意義；三是對于一些當事人之間雖有爭議，但通過對現(xiàn)有證據(jù)的舉證、質證，結合證明規(guī)則即能得出心證結論的問題，為了避免煩瑣的心證說理，干脆“一鑒了之”；四是缺乏具有可操作性的明確程序規(guī)范來審查當事人鑒定申請及申請鑒定的事項，辯論不充分、審查不嚴格，導致該鑒定的事項沒有委托鑒定，不該鑒定的事項卻委托了鑒定。

（二）對啟動鑒定程序的立法規(guī)制

為了遏制司法鑒定亂象和規(guī)范鑒定程序的啟動，最高人民法院先是在2015年《民事訴訟法司法解釋》第121條規(guī)定，申請鑒定的事項與待證事實無關聯(lián)，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予準許[２]。又在2019年修訂并頒布實施民事證據(jù)規(guī)則時，于第30條明確了司法鑒定以“人民法院認為待證事實需要通過鑒定意見證明”[３]為必要。以上規(guī)定明確了法院審查當事人申請鑒定的程序性原則：其一，當事人有申請鑒定的程序性權利，但當事人的申請并不必然啟動鑒定程序；其二，法院對于申請人的鑒定申請及申請鑒定事項有權進行審查并決定是否委托鑒定；其三，當事人申請鑒定的事項應與待證事實具有關聯(lián)性；其四，當事人申請的鑒定事項應有啟動鑒定程序的必要性。以上原則中關于當事人有權申請鑒定，法院應當對當事人的申請予以審查并作出是否委托鑒定的決定，此在司法實踐中基本能夠被法官、當事人所接受并遵照執(zhí)行，但關于鑒定事項與待證事實的關聯(lián)性及對鑒定必要性的審查仍然存有困惑。

1.關于對鑒定事項與待證事實關聯(lián)性的判斷

理論上而言，所謂鑒定事項與待證事實之間的關聯(lián)性，是指二者之間存在客觀的、內在的、必然的聯(lián)系。司法實踐中，判斷申請鑒定事項是否與待證事實具有關聯(lián)性是一個具體的實務問題，只能在案件審理過程中根據(jù)雙方爭議的焦點問題和案件審理的具體情況予以確定。例如，待證事實為被告拖欠工程款項數(shù)額，在已知被告已付工程款項數(shù)額前提下，似乎鑒定工程總造價即為有關聯(lián)性的鑒定事項。但如果被告主張涉案工程并非全部由原告承包并完成施工，抑或被告主張按照雙方關于結算辦法的約定，原告從被告處領取的全部甲供材料款應從被告應付工程款項中予以扣除，則雙方爭議的焦點問題可能就不是工程款項數(shù)額，而是是否存在拖欠工程款項的事實。在被告是否存在拖欠工程款項的事實尚不確定前提下，貿然啟動對工程總造價進行鑒定的程序，難說二者之間存在關聯(lián)性。又如，實際施工人以與承包人項目部簽訂的勞務分包協(xié)議書起訴承包人，承包人否認協(xié)議書上加蓋的公章為其所使用的公章，并申請就該枚公章是否為其使用的備案公章進行比對、鑒定，目的在于否認其與實際施工人之間存在建設工程施工合同關系的事實?？紤]在建工領域實踐中，一些企業(yè)為了便于開展業(yè)務或出于其他目的，在使用備案公章的同時，又往往刻制有未經(jīng)備案的多枚公章，如果法院輕易委托鑒定，容易落入異議方事先布好的訴訟“陷阱”，在有關鑒定意見作出后，會發(fā)生采信與否的尷尬。

可見，在司法實務中，對于鑒定事項與待證事實之間是否具有關聯(lián)性的判斷標準，應該是有了鑒定意見就能夠查清待證事實，并進而解決爭議問題。如果是即便有了鑒定意見也未必能查清待證事實，抑或即便查清了待證事實也無益于解決爭議，則該鑒定事項不具有關聯(lián)性。

2.關于對申請的鑒定事項委托鑒定必要性的判斷

一般而言，對于與待證事實具有關聯(lián)性的專門性問題，可以通過委托專業(yè)機構進行鑒定來予以解決。但是，并非所有與待證事實有關聯(lián)性的專門性問題都要通過委托鑒定予以解決。司法鑒定只是裁判者查清案件事實的輔助手段，裁判者因不具有特別知識而不能知曉的事項，須有專家補其不足，以達到正確判斷之目的[４]466。所以，對于“待證事實需要通過鑒定意見證明”應理解為，對于可以通過委托鑒定予以解決的案件事實中的專門性問題，只有在以通?；蚱渌鼮榻?jīng)濟、便利的方式無法予以查清的情況下，委托鑒定才具有必要性。反之，如果待證事實無需通過鑒定即可查清，則委托鑒定不具有必要性。

考察最高法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件司法解釋的相關規(guī)定，也能更好地理解和判斷鑒定的必要性。（1）按照固定價結算工程價款的合同約定應當排除造價鑒定程序①。（2）當事人訴前結算協(xié)議可以排除造價鑒定程序②。（3）訴前已有第三方造價咨詢意見，人民法院區(qū)分情況，審查是否進行造價鑒定。一是雖有當事人在訴前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見的合意，但并無明確表示受該咨詢意見約束的合意，則訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見并申請鑒定的，人民法院應予準許。二是當事人在訴前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，并明確表示受該咨詢意見約束的，則相當于當事人在訴前達成了結算協(xié)議，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見并申請鑒定的，人民法院不予準許③。（4）部分案件事實存在爭議且爭議范圍明確，僅對爭議事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外④。另外，2019年最高法民申4906號泉州崇武半月灣度假村開發(fā)建設有限公司建設工程施工合同糾紛案中，最高人民法院認為，原審法院認定逾期竣工天數(shù)可由法院根據(jù)案件事實進行認定，因而未要求鑒定機構就此問題出具鑒定意見，不違反法律規(guī)定。由此得出的裁判規(guī)則是：逾期竣工天數(shù)可由裁判者根據(jù)案件事實進行認定的，可以不再啟動司法鑒定程序。

（三）構建對當事人鑒定申請的審查程序

對于查清案件事實相關的專門性問題，當事人有權申請鑒定，法院有權對當事人的申請進行審查并作出準許或者不予準許委托鑒定的決定，但對于法院如何審查鑒定事項與待證事實的關聯(lián)性，以及啟動鑒定程序的必要性，在程序上并沒有相應的具體規(guī)定，也即對于鑒定申請的審查缺少必要的程序保障。

2015年，江蘇省高級人民法院民一庭出臺《建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規(guī)程》第6條規(guī)定：鑒定的啟動和鑒定事項、鑒定思路的確定應當經(jīng)過合議庭決定，出現(xiàn)以下情形應當提交法官會議討論：（1）合議庭存在重大分歧意見的；（2）合議庭認為需要鑒定機構按照兩種以上鑒定依據(jù)出具多種鑒定意見的；（3）合議庭認為其他有必要提請法官會議討論的。法官會議的討論意見供合議庭參考。經(jīng)法官會議討論仍存在重大分歧的，應當征求分管院領導意見。

沈陽市中級人民法院于2015年出臺《工程類司法鑒定操作辦法》，針對“鑒定程序啟動隨意、鑒定事項不明確”問題，提出“明確鑒定范圍、嚴把鑒定啟動關”措施，認為“不通過司法鑒定即可確定的事實，無需鑒定；必須通過鑒定才能確定的，要盡可能縮小鑒定范圍、減少鑒定次數(shù)；能不重新鑒定的，則不重新鑒定；要防止過度鑒定、濫用鑒定的現(xiàn)象”。同時，《辦法》第2條規(guī)定：“鑒定申請?zhí)岢龊?，合議庭應對申請鑒定事項是專業(yè)問題還是法律問題進行審查判斷，并對是否啟動鑒定進行評議，合議庭評議意見有分歧的，應提交審聯(lián)會討論?！?/p>

以上江蘇省高級人民法院“合議庭決定+法官會議討論+分管院領導意見”與沈陽市中級人民法院“合議庭評議+審聯(lián)會討論”的做法均值得贊賞，且作為法院內部的操作辦法亦無可挑剔。但是，設計程序規(guī)則的目的在于妥善解決應否準許當事人的鑒定申請問題，筆者認為，有必要增加充分聽取當事人雙方意見的程序，尤其是要充分聽取對方當事人的意見，如果當事人雙方對于是否應當委托鑒定持相反主張，還應該就此組織當事人雙方進行辯論。

二、對鑒定事項負有舉證責任的當事人

前述對當事人司法鑒定申請的審查，擬在解決法院對于當事人的申請是否準許委托司法鑒定問題。審判實踐中，由于經(jīng)常會出現(xiàn)當事人與法院認識上的不一致，抑或是因為申請人需要預付很高的鑒定費用，對于某一待證事實所涉專門性問題，往往發(fā)生當事人不申請鑒定，但法院認為應當鑒定，且該鑒定又不在應由法院依職權委托鑒定的法定情形范圍內。于是，司法解釋規(guī)定了法院“應當向負有舉證責任的當事人釋明”之義務，相應地，確定哪方當事人對于待證事實負有舉證責任至關重要。

（一）區(qū)分舉證責任的雙重含義

通常認為，舉證責任具有雙重含義，即行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任[５]142。行為意義上的舉證責任是指當事人為了取得有利于自己的訴訟結果而向法院提供證據(jù)以證明其事實主張的行為責任，又稱主觀上的舉證責任；結果意義上的舉證責任是指當事人在提出事實主張后由于不能提供證據(jù)或提供的證據(jù)不足以證明其事實主張，在事實真?zhèn)尾幻鲿r所要承擔的不利后果，又稱客觀上的舉證責任[６]。

行為意義上的舉證責任與結果意義上的舉證責任存在以下區(qū)別。

第一， 行為意義上的舉證責任存在于當事人雙方，而結果意義上的舉證責任只能是當事人一方承擔。對于當事人雙方持有相反主張的，即存在爭議的待證事實，當事人雙方均負有行為意義上的舉證責任。如作為發(fā)包方的原告主張工程質量缺陷，作為承包方的被告主張工程質量合格。原告就其所主張的工程質量缺陷負有行為意義上的舉證責任，被告就其主張的工程質量合格負有行為意義上的舉證責任，也即“誰主張，誰舉證”。但在該起糾紛中，結果意義上的舉證責任卻是固定由作為發(fā)包方的原告承擔。

第二，行為意義上的舉證責任在訴訟過程中會隨法官心證程度的變化而變化，結果意義上的舉證責任是法律事先預置并固定為一方承擔。受雙方當事人證據(jù)證明力強弱變化的影響，在對待證事實動態(tài)認定過程中，一方證據(jù)的證明力達到了證明標準，行為意義上的舉證責任會轉移到另一方。結果意義上的舉證責任不受法官心證程度變化之影響，更不會在訴訟過程中發(fā)生轉移。

第三，行為意義上的舉證責任在訴訟過程中指引當事人在證據(jù)證明力弱勢情況下努力補強己方證據(jù)，結果意義上的舉證責任只是在案件審理終結時，如果法官窮盡各種調查手段后，待證事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下才發(fā)揮作用，即判令負有結果意義上的舉證責任一方承受不利后果。因此也可以說，行為意義上的舉證責任是舉證行為分配規(guī)范，而結果意義上的舉證責任則是實體權利處分規(guī)范。

（二）作為釋明對象的“負有舉證責任的當事人”

《民事證據(jù)規(guī)定》第30條：“人民法院在審理案件過程中認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，應當向當事人釋明?！薄督üず贤m紛案件解釋（一）》第32條第1款：“當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。”[１]其中的“舉證責任”如何理解？

分析兩款規(guī)定的內容可見，這里確定對鑒定事項負有舉證責任的當事人，是法院在對案件進行事實審查過程中，為了查明案件事實，依法啟動鑒定程序，對當事人的舉證行為予以安排。其一，確定對鑒定事項負有舉證責任的當事人的原因，是法官基于依法啟動鑒定程序之需要，而非案件事實已經(jīng)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)；其二，確定對鑒定事項負有舉證責任的當事人的前提條件，是法官認為仍有必要和可能通過鑒定查清案件事實，而非法官認為已經(jīng)窮盡案件事實調查手段；其三，確定對鑒定事項負有舉證責任的當事人的時間階段，是在審判過程中事實調查終結前，而非是在事實調查終結后作出判決前；其四，確定對鑒定事項負有舉證責任的當事人的目的，是為了通過委托鑒定查清案件事實，而非為了以舉證責任規(guī)則作出裁判；其五，確定對鑒定事項負有舉證責任的當事人的方法，是由法官根據(jù)雙方證據(jù)證明力強弱情況以及心證程度自由裁量，而非法官根據(jù)證明責任分配規(guī)則依法確定。行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任，其不同含義的性質和特點，決定了這里的舉證責任并非結果意義上的舉證責任。

（三）最高法院的解讀

對于需要鑒定的專門性問題相關的待證事實，哪一方當事人負有舉證責任？最高人民法院民一庭認為“應當結合具體案情判斷”，并列舉了以下幾種具體情形：如在承包人訴請工程款的案件中，一般情況下，承包人應當對工程造價承擔舉證責任，但并不絕對，如承包人以合同約定的固定工程總價的金額主張工程款，但發(fā)包人認為工程沒有完工或者發(fā)生了設計變更，工程造價應少于約定的固定總價的，發(fā)包人應當對是否少于、少多少承擔舉證責任。又如承包人訴請工程款，但發(fā)包人以工程質量問題提出抗辯或者反訴的，發(fā)包人應當對工程質量是否存在不合格情形承擔舉證責任。再如在逾期竣工的情形下，發(fā)包人和承包人就逾期竣工的原因和責任主體存在爭議的，因承包人是工程施工方，原則上應保證工期符合合同約定，故其若主張逾期原因不在己方的，應當對此承擔舉證責任[７]318。

三、作為鑒定依據(jù)的鑒定材料的確定

司法鑒定必須依據(jù)相應的鑒定材料，作為鑒定依據(jù)的鑒定材料是由當事人隨意提供給鑒定機構，抑或由法院組織當事人進行質證后移交給鑒定機構？我國立法曾經(jīng)并無相關程序規(guī)范和要求，法院委托鑒定后，鑒定機構可以直接接受各方當事人提供的鑒定材料，作出鑒定意見。2019年最高人民法院頒布的《建工合同糾紛案件解釋（二）》第16條規(guī)定：鑒定人將當事人有爭議且未經(jīng)質證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經(jīng)質證認為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據(jù)。2020年《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條：人民法院應當組織當事人對鑒定材料進行質證；未經(jīng)質證的材料，不得作為鑒定的根據(jù)。《民法典》頒布實施后，《建工合同糾紛案件解釋（一）》第33條規(guī)定人民法院應當組織當事人對爭議的鑒定材料進行質證；第34條規(guī)定在對鑒定意見進行質證過程中，如果發(fā)現(xiàn)鑒定機構將未經(jīng)質證的鑒定材料作為鑒定依據(jù)情況，要進行補充質證，并根據(jù)質證情況判斷是否采信相應部分鑒定意見。自此，對鑒定材料的質證成為鑒定意見有效性的必要前提。

（一）鑒定材料的性質及相關規(guī)定

1.作為鑒定依據(jù)的鑒定材料是證據(jù)

最高人民法院民事審判第一庭編著《新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用》中，關于作為鑒定依據(jù)的鑒定材料性質進行了明確闡述，即“鑒定材料作為司法鑒定所根據(jù)的基礎性信息源，本質上仍屬于民事訴訟證據(jù)的范疇，僅是因為這些保有與案件有關信息的材料非經(jīng)特殊的或者科學的技術方法，無法為一般人所知悉，因此，必須通過司法鑒定的手段將相關案件信息從中搜集提煉”。

首先，作為鑒定依據(jù)的鑒定材料應該是證據(jù)。證據(jù)資料與證據(jù)在證據(jù)法上存在區(qū)別，證據(jù)資料是當事人提供的用來證明案件事實的一切資料，而證據(jù)則是法院作為認定案件事實依據(jù)的證據(jù)資料。當事人提供的證據(jù)資料需要經(jīng)質證、認證，只有同時具備客觀性、關聯(lián)性、合法性的證據(jù)材料，才能作為認定案件事實的依據(jù)，即證據(jù)?；\統(tǒng)地講，鑒定材料應該是當事人認為能夠用來證明案件事實的各種工程材料，這些材料因為是當事人基于其自身利益考慮搜集提供，未必都具備證據(jù)的特征，即真實性、關聯(lián)性、合法性。而“作為鑒定依據(jù)的鑒定材料”應該是經(jīng)法院認定為證據(jù)的材料。

其次，作為鑒定依據(jù)的鑒定材料所承載的信息需經(jīng)特殊的或者科學的技術方法搜集提煉。當鑒定材料經(jīng)審核判斷，能夠認定其可以作為鑒定依據(jù)時，只是確認了該鑒定材料的證據(jù)能力，至于其所承載的信息在何種程度證明了什么樣的內容，則需要鑒定機構以其特殊的專業(yè)技術來發(fā)現(xiàn)、解釋。

最后，作為鑒定依據(jù)的鑒定材料所能證明的問題最終內化于鑒定意見之中。鑒定材料能不能證明案件事實和證明了什么樣的案件事實是兩個不同的問題。法院作為鑒定委托人負責解決鑒定材料能否作為鑒定依據(jù)的問題，鑒定機構負責解決作為鑒定依據(jù)的鑒定材料證明了什么樣的事實問題。法院將能夠用來證明案件事實的鑒定材料移交給鑒定機構，鑒定機構憑借其科學方法和技術手段破解鑒定材料所承載的信息，再予以綜合性地分析、判斷，得出對待證事實的結論性意見。

2.關于鑒定材料的相關規(guī)定

在界定了作為鑒定依據(jù)的鑒定材料是證據(jù)的基礎上，其自然應當適用民事證據(jù)規(guī)則，包括舉證時限制度、證據(jù)交換制度、質證規(guī)則、證據(jù)審核判斷規(guī)則、書證提出命令制度、證明妨礙制度等。

鑒于建設工程施工合同糾紛案件中司法鑒定的多發(fā)性、復雜性，考慮審判質效，《建工合同糾紛案件司法解釋（一）》分別以第33條、第34條進行了規(guī)定。

《建工合同糾紛案件司法解釋（一）》第33條：“人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織當事人對爭議的鑒定材料進行質證?！盵１]解讀該條規(guī)定：一是明確了人民法院應當組織當事人對爭議的鑒定材料進行質證；二是在準許鑒定、確定委托鑒定事項、范圍后組織質證；三是對鑒定材料的質證要針對鑒定事項、范圍進行質證。

《建工合同糾紛案件司法解釋（一）》第34條：“人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭議且未經(jīng)質證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經(jīng)質證認為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據(jù)?！盵１]解讀該條規(guī)定：一是法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證；二是審查是否存在鑒定人將未經(jīng)質證的鑒定材料作為鑒定依據(jù)的情形；三是如果存在鑒定人將未經(jīng)質證的鑒定材料作為鑒定依據(jù)的補救措施，即補充質證，相應處理。經(jīng)補充質證后，如果認為該鑒定材料不能作為鑒定依據(jù)，則據(jù)此所作鑒定意見不能作為認定案件事實的依據(jù)。

（二）鑒定材料確定過程中存在的問題

1.全面收集鑒定材料存在困難

工程類鑒定材料除雙方當事人的起訴材料和答辯材料外，一般包括建設工程施工合同書、協(xié)議書、招投標文件、設計圖紙、施工圖紙、監(jiān)理簽證等施工過程資料、各種報表、申請審批單、現(xiàn)場材料、財務賬簿、結算資料、銀行流水，等等。這些材料應該產(chǎn)生在合同簽訂、履行的過程中。但是，受市場準入、主體強弱不同等影響，可能開始雙方就沒有簽訂合同，或者雖然簽訂了框架合同，但在發(fā)生變更或合同外增項時沒有補充協(xié)議；由于法律意識欠缺抑或管理上的不規(guī)范，在合同履行過程中，該索要的材料沒有索要，該簽字的材料沒能簽字等。此外，還有因原告提起訴訟，雙方已經(jīng)對簿公堂，為了訴訟利益考慮，故意隱瞞和拒絕提供相關資料等情形，造成全面收集鑒定材料存在極大困難。

2.審判效率制約的質證形式化與僅質證不認證存在弊端

司法實踐中，建工合同糾紛案見的公正裁判固然重要，但在法院普遍案多人少情況下，審判效率也是必須考慮的重要內容。法院受理建工合同糾紛案件，確定承辦人后，為當事人確定舉證期限，組織證據(jù)交換抑或庭前會議，確定雙方爭議焦點，再開庭審理，過程中才能發(fā)現(xiàn)是否有相關待證事實涉及專門性問題需要通過委托鑒定予以解決。此時，法院往往已經(jīng)就雙方當事人提供的證據(jù)進行了質證，在法院準許當事人的鑒定申請后，再就鑒定材料組織質證，似乎重復質證。實踐中，有的法官在雙方提交鑒定材料后，分別送達對方提出書面意見，之后便將鑒定材料和當事人的書面意見一并移交鑒定機構。這種質證形式化與僅質證不認證的做法，客觀上放棄了對鑒定資料的審核，而鑒定機構則依據(jù)《司法鑒定程序通則》第12

條第1款“委托人委托鑒定的，應當向司法鑒定機構提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實性、合法性負責”，對委托人提供的鑒定材料可以不加鑒別地作為其作出鑒定意見的依據(jù)。

3.技術層面的法律問題與事實問題難區(qū)分

因案件事實涉及專門性問題需要委托鑒定機構予以確認，此為事實問題，正確適用法律及證據(jù)規(guī)則來認定案件事實，此為法律問題。對于待證事實是委托鑒定機構出具鑒定意見，還是根據(jù)相關法律規(guī)定作出認定，往往存在模糊界限。例如，作為承包方的原告與作為發(fā)包方的被告，雙方建設工程施工合同已經(jīng)履行完畢，但未形成結算材料，原告因被告拒不支付拖欠的工程款項提起訴訟。原告提供了雙方簽認的全部工程進度款材料作為認定被告拖欠工程款的證據(jù)。但是，根據(jù)雙方所簽訂的合同，明確約定了工程款數(shù)額以結算材料為準。于是，發(fā)生能否依據(jù)工程進度款數(shù)額來認定工程款數(shù)額的問題。如果可以依進度款認定工程款，則為法律問題，否則需要通過鑒定認定工程款，則為事實問題。

（三）作為鑒定意見依據(jù)的鑒定材料的確定辦法

1.發(fā)揮證據(jù)制度作用，全面收集鑒定材料

首先，舉證時限制度能夠約束當事人及時提交鑒定材料，逾期提交鑒定材料分別情況予以處理、不予采信，或采信但予以訓誡、罰款。其次，如果對待證事實負有舉證責任的一方當事人有證據(jù)證明鑒定材料掌握在不負舉證責任的對方手中，則負有舉證責任的一方當事人可以依法向法院申請書證提出命令，抑或向法院申請依職權調查取證。最后，控制鑒定材料的一方當事人拒不提供的法律后果。對需要通過鑒定證明的待證事實負有舉證責任的一方當事人，拒不提交鑒定資料，導致鑒定無法完成的，應當承擔舉證不能的不利后果。對需要通過鑒定證明的待證事實不負舉證責任的一方當事人，控制鑒定材料拒不提供，按照證明妨礙規(guī)則，作出對其不利的認定。

2.充分聽取當事人意見，質證、認證實質化

就鑒定材料組織質證，不同于為了明確爭議焦點而就全案證據(jù)材料組織的質證，對鑒定材料的質證集中針對鑒定事項、鑒定范圍，當事人雙方應從鑒定資料與鑒定事項、鑒定范圍之間的關系出發(fā)，就鑒定資料的客觀性、關聯(lián)性、合法性充分發(fā)表質證意見，且應邀請鑒定人參加，聽取各方質證意見。法院對于經(jīng)過質證的鑒定材料予以認證并梳理出：其一，符合證據(jù)特征并經(jīng)當事人雙方核對無異議的鑒定材料；其二，符合證據(jù)特征但當事人雙方對證明的問題存在爭議的鑒定材料；其三，不符合證據(jù)特征的鑒定材料。前兩種鑒定材料均可以作為鑒定意見的依據(jù)，后一種鑒定材料不可以作為鑒定依據(jù)，如果對于第二種鑒定材料在鑒定過程中無法區(qū)別哪一方當事人的主張正確，則鑒定機構應分別作出鑒定意見。

3.溝通鑒定機構，區(qū)分法律問題與事實問題

建工合同糾紛是專業(yè)性比較強的一類案件，法官如果不懂工程造價方面的知識，對于理解工程造價鑒定意見及造價鑒定過程中當事人的爭議和鑒定機構的解釋等就會發(fā)生一定困難，難以作出準確的裁判。建工合同司法鑒定同時具有契約性，鑒定人也要熟悉合同法、建筑法及相關的司法解釋等法律專業(yè)知識，才能對鑒定爭議中的法律爭議和建工專業(yè)爭議進行區(qū)分，從而作出科學的鑒定意見。

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［７］ 最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2019.

Abstract：In the cases of construction project contract disputes， the project cost， project quality， repair cost and the like are all specialized issues. In the trial practice， the court often needs to rely on the expert opinion issued by the expertise organization to determine the facts of the case. However， in the specific trial practice， there are some problems such as the initiation of the identification procedure， the determination of the parties who bear the burden of proof， and the determination of the materials on which the identification is based. The author believes that a review procedure for the identification application of the parties should be established to avoid improper initiation of identification procedures， that the parties who bear the burden of proof for identification matters should be judged in light of the specific circumstances of the case， the role of the evidence system should be brought into play， the identification materials should be comprehensively collected， the opinions of parties should be fully heard， and cross-examination and certification should be substantiated to determine the materials on which the identification is based.

Key words：construction project contract; initiation of identification procedure; burden of proof; identification materials