馬晉龍
(天津師范大學 政治與行政學院,天津 300387)
德國魏瑪共和國覆滅于納粹黨上臺執(zhí)政,民主政黨在魏瑪共和國的民主選舉中被拋棄。 為了維護民主制度與和平,戰(zhàn)后德國對反民主的極端力量進行預防與限制,以避免民主程序被反民主力量濫用。 德國經(jīng)濟復蘇前,防衛(wèi)型民主制度確實發(fā)揮了打擊極端政黨、維護民主秩序的作用。 在這一時期德國國內(nèi)的極左與極右政黨遭到取締,淡出了政黨政治的舞臺。 但1990 年“兩德統(tǒng)一”后至今,德國極右勢力與新納粹分子愈加猖獗,他們從事恐怖和暴力活動,嚴重擾亂社會秩序,竭力宣傳其政治主張和目標,甚至攻擊現(xiàn)行民主制度,這些都沖擊著德國民主秩序的穩(wěn)定。 當前德國法律依舊有著防衛(wèi)型民主制度的條款,但極端力量卻在政治生活中再次涌現(xiàn)。 這不禁讓人思考極端力量在德國防衛(wèi)型民主制度下為何得以生存與成長,防衛(wèi)型民主制度是否依舊有效。 本文將對防衛(wèi)型民主的基本概念進行界定,分析德國防衛(wèi)型民主的制度設(shè)計與實踐困境。
關(guān)于民主防衛(wèi)的探討與研究很早便產(chǎn)生了,但現(xiàn)代國家的防衛(wèi)型民主是在“二戰(zhàn)”后才逐步形成和發(fā)展的。 在民主防衛(wèi)理論的研究中,形成了“戰(zhàn)斗型民主”“自衛(wèi)型民主”“防衛(wèi)型民主”等概念和理論。 學者論述的視角各不相同,卻賦予防衛(wèi)民主相似的具體內(nèi)涵,在研究范疇方面有很大的相似性,都是對民主制度自我捍衛(wèi)的研究。
卡爾·羅文斯坦(Karl Loewenstein)[1]是公認的“戰(zhàn)斗型民主”的提出者,在他的理論基礎(chǔ)上產(chǎn)生了預防性的現(xiàn)代戰(zhàn)斗民主理論,這使得民主防衛(wèi)研究更加深化。 學者Svetlana Tyulkina 認為戰(zhàn)斗民主是將戰(zhàn)斗性引入民主之中,使得民主可以對潛在威脅先發(fā)制人[2]14。 在此基礎(chǔ)上,她還將民主預防的范圍與對象進行了擴大,將預防范圍不再局限于政治過程,進而擴展到更大的社會領(lǐng)域,在著作中她對將戰(zhàn)斗民主應(yīng)用于預防極端宗教和恐怖主義的威脅之中進行了闡述[2]40-43。 中國學者程邁[3]認為防衛(wèi)民主是具有預防性的,是否存在實際違憲并不是行使政黨禁止權(quán)力的條件,防衛(wèi)民主行使的是一種預防性權(quán)力,預防任何對《基本法》有潛在威脅的政黨出現(xiàn)和發(fā)展。 預防性的引入與研究,使民主防衛(wèi)得以和其他民主設(shè)計區(qū)分開來,這進一步明確了民主防衛(wèi)或戰(zhàn)斗性民主的研究范圍。
中國法學者張千帆用自衛(wèi)型民主來概括民主的防御機制,他援引了德國共產(chǎn)黨禁止案中德國憲法法院判決所形成的自衛(wèi)型民主規(guī)則:在包含所有政治思想的寬容原則和政治體制的某些不可剝奪之價值之間,《基本法》代表著一種取得綜合的自覺努力。 政黨禁止的條款不和憲法的任何基本原則相矛盾;它表達了締造者基于具體歷史經(jīng)驗的訴求:國家不再對政黨保持中立態(tài)度。 在這個意義上,《基本法》創(chuàng)造了“自衛(wèi)型民主”,這是對憲法的價值決定,約束著聯(lián)邦憲法法院[4]277。 他將民主防衛(wèi)的外延進行了狹義上的描述,具體安排包括政黨禁止、喪失基本和公務(wù)員忠誠三個方面。
“戰(zhàn)斗型民主”“自衛(wèi)型民主”“防衛(wèi)型民主”,都是對于民主防衛(wèi)制度設(shè)計的稱呼,盡管名稱與側(cè)重各有不同,但它們的內(nèi)涵與外延有著高度的相似性,所研究的核心都是民主制度如何防范威脅與風險,實現(xiàn)自由民主有效存續(xù)的問題。 目前,有關(guān)防衛(wèi)型民主的研究仍在進一步深化,近年來國內(nèi)外比較憲法與政治科學研究者重燃對防衛(wèi)型民主的興趣[5]。 比較憲法學者關(guān)注防衛(wèi)型民主的制度法律安排與程序問題,政治科學更多聚焦于防衛(wèi)型民主制度實施的背景,以及觸發(fā)該制度的社會政治條件等,同時還有一些關(guān)于制度實踐的實證研究[6]。 國內(nèi)對防衛(wèi)型民主的研究和討論主要集中在法學領(lǐng)域,比較政治視角的研究較為缺乏。
防衛(wèi)型民主是自由民主國家為保衛(wèi)自由民主價值與秩序,通過憲法與法律明確規(guī)定的預防性措施來對抗那些企圖通過濫用民主制度與程序來顛覆和破壞民主的內(nèi)部威脅力量的民主制度安排。
該定義容納了防衛(wèi)型民主最基本的五個特征,一是預防性特征[2]123-124,用以區(qū)別其他具有防衛(wèi)功能的法律制度,如緊急狀態(tài)。 預防特征表明,防衛(wèi)型民主中的法律手段在觸發(fā)要件上,可以根據(jù)潛在的狀態(tài)與指導思想來確定威脅力量,即使它們沒有進行具體破壞行為。 它區(qū)別于緊急狀態(tài),后者解決的是已經(jīng)發(fā)生的危機。 二是法律強制性,由憲法與法律明確規(guī)定,區(qū)別于一般的政治策略安排,如政黨聯(lián)合執(zhí)政、政治吸納等,它是法律手段而非政治手段[3]。 三是直接效用性,即打擊破壞自由民主的威脅力量,有明確的作用對象與目標,以此區(qū)別于其他的政治制度安排,如百分之五條款并不針對特定的政黨,而是對國內(nèi)全部政黨均有效。 四是作用對象的內(nèi)部性,防衛(wèi)型民主的預防對象是國家內(nèi)部的,這與其法律強制性有著關(guān)聯(lián),在國家之內(nèi),這種強制性才得以順利發(fā)揮。 五是價值的非中立性,防衛(wèi)型民主的前提便是放棄價值中立與純粹程序民主,認為憲法中有不可修改的核心原則,為捍衛(wèi)它們而進行制度設(shè)計[2]189。
1.防衛(wèi)主體
德國《基本法》明確規(guī)定了民主的基本秩序與原則,這些自由民主的基本秩序便是防衛(wèi)型民主的捍衛(wèi)主體。 何為自由民主的基本秩序? 德國憲法法院在查禁取締社會帝國黨一案中,給予了明確的定義:“自由民主的基本秩序,可被定義為這樣一種秩序:它排斥任何形式的專制和任意性,并代表了法治之下的政府體制;通過現(xiàn)存多數(shù)所表達的意愿,這項政府體制基于人民自決、自由和平等。 這項秩序的基本原則至少包括:尊重《基本法》所給予的具體形式之人權(quán),尤其是對于生命和自由發(fā)展的個人權(quán)利;大眾主權(quán);三權(quán)分立;責任內(nèi)閣;行政合法;司法獨立;多黨制原則;以及對所有政黨的平等機會?!盵4]285這便是德國《基本法》所規(guī)定的自由民主秩序,其中蘊含著自由民主的基本價值以及民主制度的設(shè)計內(nèi)容,如多黨制、權(quán)力分立與責任內(nèi)閣等。 這些制度設(shè)計及其蘊含的自由民主價值是聯(lián)邦德國在戰(zhàn)后所構(gòu)建起來的政治體制的核心,是其作為民主共和國的生命所在。 為了防止極端勢力的破壞與納粹余孽的攻擊,避免重蹈魏瑪共和國的覆轍,聯(lián)邦德國放棄政治價值中立,以捍衛(wèi)自由平等核心價值為目的,構(gòu)建起了民主的防衛(wèi)制度,即防衛(wèi)型民主制度。
2.防衛(wèi)對象
防衛(wèi)型民主針對的是一切可能威脅到自由民主秩序的力量,或是個人或是組織,具有這種潛在威脅的均屬于防衛(wèi)型民主的對象。 對于可能侵害和威脅自由民主基本秩序的對象,德國《基本法》按照他們的組織情況對不同力量進行了約束性的規(guī)定。 首先,對于個人利用《基本法》所給予的基本權(quán)利對自由民主基本秩序進行抵抗和破壞,《基本法》第十八條規(guī)定了基本權(quán)利喪失的條款,以及通過公務(wù)員忠誠的要求,將反對憲政秩序的個人排除在公務(wù)員行列之外。 其次,對于成組織的威脅力量,根據(jù)組織的性質(zhì),《基本法》將其分為一般社會團體與政黨,對于二者的禁止與查禁進行了分別規(guī)定。 考慮到防衛(wèi)型民主的預防性,所以其針對的對象要突出潛在威脅性,這是作為預防機制的防衛(wèi)型民主所應(yīng)具有的。
3.防衛(wèi)程度
由于民主防衛(wèi)以禁止一些基本權(quán)利來換取民主制度的穩(wěn)定與存續(xù),其范圍應(yīng)限制在保護民主制度免于被威脅所破壞的范圍內(nèi),當這種可能的威脅消失或達到預期可控范圍時,應(yīng)當及時停止。 民主防衛(wèi)機制本身的行動方式是對自由進行限制,具有強制性一面,因此這樣的權(quán)力應(yīng)當受到嚴格的限制,以防其淪為破壞自由民主秩序和政治打壓的工具。 第一,對于基本權(quán)利的喪失,《基本法》所規(guī)定的喪失基本權(quán)利條款中,主要集中于自由權(quán)利、言論自由、集會自由、通信自由等,而人格尊嚴權(quán)與法律面前的平等權(quán)利不受剝奪。 第二,對于社團和政黨的禁止有著比較嚴格的審判程序,特別是對于政黨禁止而言,其需要的法律要件,以及聯(lián)邦憲法法院對宣判政黨違憲的專有權(quán)力,都將政黨禁止限制在了有限的范圍之中。 第三,對于公務(wù)員忠誠要求,各州應(yīng)在已被聯(lián)邦政府與法院所確定的違憲組織與政黨名單中進行確認,聯(lián)邦憲法法院在此后的判決中曾有過明確的表示[4]282。
1.基本權(quán)利喪失
憲法賦予了公民基本權(quán)利與自由,要防止利用基本權(quán)利攻擊自由民主秩序,就要將基本權(quán)利的行使限制在符合自由民主秩序的價值與秩序之中,對利用基本權(quán)利和自由攻擊自由民主秩序的個人取消其基本權(quán)利。 自由民主制度規(guī)定了權(quán)利行使與民主運行要建立在“自由民主的基本秩序”這一共同基礎(chǔ)上[7]。即權(quán)利行使不能超越、無視甚至破壞自由民主制度,如果破壞,則會喪失基本權(quán)利。 防衛(wèi)型民主中的基本權(quán)利喪失是預防性的,即在產(chǎn)生對民主秩序?qū)嵸|(zhì)破壞行為之前進行的相關(guān)行為進行處罰,這些行為包括反民主思想的宣傳、建立反民主組織等行為,它們的潛在危害性是防衛(wèi)型民主針對的對象。 《基本法》第十八條規(guī)定“任何人為抵抗自由民主的基本秩序而濫用表達見解的自由,尤其是新聞出版自由、教學自由、集會自由、結(jié)社自由,通信、郵政與通信隱私,財產(chǎn)權(quán)或避難權(quán),都將喪失這些基本權(quán)利。 這些權(quán)利的喪失及其程度,應(yīng)受到聯(lián)邦憲政法院之決定”。
當然,剝奪公民基本權(quán)利的權(quán)力是十分強大的,為了避免該權(quán)力被用于政治打壓,對于它的行使者與行使條件有著一系列的規(guī)定。 在行使者方面,聯(lián)邦法院單獨決定基本權(quán)利是否喪失。 且立法者(立法機關(guān)議會)被禁止創(chuàng)立不經(jīng)過聯(lián)邦法院裁決就使公民喪失基本權(quán)利的法律構(gòu)成要件。 以此保障司法機關(guān)(聯(lián)邦憲政法院)在喪失基本權(quán)利方面的專有權(quán)力,從而避免立法與行政機關(guān)因為政治分歧而濫用該權(quán)力。
2.政黨禁止
政黨禁止即政黨取締,就是將反憲法、反自由民主基本秩序和價值、反民主制度的政黨進行取締,解散其組織及替代性組織,沒收其黨產(chǎn),禁止其黨內(nèi)人員與追隨者參加黨務(wù)活動,取消該黨在議會所有議席的法律行為[6]。 《基本法》第二十一條對政黨進行了正面保障與負面限制的規(guī)定:“政黨應(yīng)參與人民的政治意愿之形成。 它們可被自由建立。 其內(nèi)部結(jié)構(gòu)應(yīng)符合民主原則。 它們對財源、資金使用及資產(chǎn)負有公共責任。 如果出于其目的或追隨者之行為,政黨試圖破壞或廢棄自由民主的基本秩序或危及聯(lián)邦德國之生存,那么它就是違憲的。 聯(lián)邦憲政法院應(yīng)決定違憲問題。”判定政黨是否違憲,是否禁止政黨的權(quán)力只屬于聯(lián)邦憲法法院。 聯(lián)邦憲法法院可以宣布政黨禁止、沒收黨產(chǎn)、禁止其成員與追隨者參與黨務(wù)活動、禁止其議員在議會的議席等。 按照基本法中的表述,政黨試圖破壞或廢棄自由民主的基本秩序或危及聯(lián)邦德國的生存就是違憲的。
3.公務(wù)員忠誠
對公務(wù)員忠誠的要求顯然不是德國的獨創(chuàng),在英國的公務(wù)員法典中,規(guī)定公務(wù)員的義務(wù)的首要內(nèi)容即為“忠誠、高尚、倫理”;《美國文官法實施細則》明文規(guī)定,對于申請加入公務(wù)員隊伍的人,“是否忠誠于美國政府值得懷疑”者將不會被任用[8]。 《基本法》第三十三條第四款規(guī)定“作為永久職能的國家權(quán)力之行使,應(yīng)按常規(guī)而被委托于公民服務(wù);其地位、服務(wù)和忠誠,均受公法之管理”,以及第五款規(guī)定“公民服務(wù)之法律應(yīng)根據(jù)職業(yè)公務(wù)的傳統(tǒng)原則而加以調(diào)節(jié)”,其中“公務(wù)員的傳統(tǒng)原則”包含了公務(wù)員忠誠于國家的要求。 作為政治運行組成部分的公務(wù)員無疑是深深嵌入民主制度之中并發(fā)揮著重大作用的,因此民主的防衛(wèi)制度要求公務(wù)員不能反對憲法秩序,要忠誠地守護國家。這也是許多國家要求公務(wù)員忠誠的原因,沒有這一預防性要求,無疑是引狼入室。
與防衛(wèi)型民主制度設(shè)置的相對完整性相比,其實踐就顯得十分骨感。 基本權(quán)利的喪失至今還未有實踐,因為作為預防措施去禁止個人權(quán)利是否必要,依舊存在很大爭議。 公務(wù)員忠誠要求起起伏伏,有過確立也有過廢止。 只有政黨禁止具有比較鮮明的實踐特點,在聯(lián)邦德國建立防衛(wèi)型民主制度后,首屆政府的總理阿登納便進行了政黨禁止的提議,且獲得了憲法法院的認可。
從戰(zhàn)后至今,德國一共有過六次政黨禁止申請的提出。 如表1 所示,在六次禁止申請中僅有兩次申請被聯(lián)邦憲法法院審判通過[9]。 對德國社會主義帝國黨和德國共產(chǎn)黨的政黨禁止均是由聯(lián)邦德國首任總理阿登納為首的聯(lián)邦政府在1951 年向憲法法院提議的。 判決時間分別為1952 年和1956 年,聯(lián)邦憲法法院最終均宣布這兩個政黨違憲,并將它們禁止與解散。 此后聯(lián)邦政府等其他國家機關(guān)和各州政府曾有提議有關(guān)政黨的禁止,但聯(lián)邦法院或是認為它們不構(gòu)成政黨組織,或是認為政黨行為未危及自由民主基本秩序,均對相關(guān)的申請進行了駁回。
表1 德國政黨禁止申請的情況
關(guān)于德國社會主義帝國黨的禁止[10]264-269。 該黨成立于1949 年,其政治目標之一是在西德重組右派勢力。 在建立后幾年里,德國社會主義帝國黨在數(shù)個州選舉中獲得相當數(shù)量的支持,且在聯(lián)邦議會里獲得兩個席位。 因其對聯(lián)邦內(nèi)閣和民主政府的敵視態(tài)度,阿登納政府于1951 年提請聯(lián)邦憲法法院予以取締。 聯(lián)邦憲法法院在分析了德國的政黨歷史并審查了社會主義帝國黨領(lǐng)導人之間的通信及成員的來源后,對該黨的組織結(jié)構(gòu)、政治綱領(lǐng)、成員行為等方面進行研究,最終于1952 年決定解散和禁止帝國黨。
關(guān)于德國共產(chǎn)黨的禁止[3]。 在提請憲法法院禁止極右翼的帝國黨后,極左翼的德國共產(chǎn)黨也被阿登納政府申請禁止。 但與帝國黨納粹傾向情況不同的是,德國共產(chǎn)黨在“二戰(zhàn)”中一直反納粹,在社會上具有一定的認可度,單純因意識形態(tài)斗爭而將其禁止不免會讓聯(lián)邦憲法法院卷入政治紛爭之中,所以聯(lián)邦憲法法院遲遲不肯表態(tài),期望問題通過其他政治途徑解決。 直到1956 年,沉默才被打破。 隨著德國戰(zhàn)后經(jīng)濟的發(fā)展,民主秩序趨于穩(wěn)固,這為自由民主這一基本價值的充分肯定提供了經(jīng)濟支撐。 在查禁過程中,聯(lián)邦憲法法院明確了自由民主基本價值的立場,不再對政黨保持中立態(tài)度,形成了自衛(wèi)型民主規(guī)則。 法院詳細分析了德國共產(chǎn)黨的理論基礎(chǔ)、發(fā)展歷史和內(nèi)部組織形態(tài),最終宣布該黨因違憲而被取締。
1972 年,為了抵制政治恐怖活動和激進學生團體的暴力示威,社會民主黨的布朗特內(nèi)閣聯(lián)合各州政府,通過了《公務(wù)員忠誠法令》,以禁止從事反對憲法活動的人或反憲法組織的成員加入公民服務(wù)。 這一要求有兩個層面的作用:其一是作為對已加入反憲法組織成員的懲罰手段;其二是作為對公務(wù)員隊伍忠誠性要求的預防手段,該作用使其進入到防衛(wèi)型民主的研究領(lǐng)域之中。 1975 年發(fā)生的公務(wù)員忠誠案,一位參加了極端組織的大學生提請了對《忠誠法令》的司法審查,憲法法院肯定了法令的合憲性,政府禁止該學生擁有進入公務(wù)員行列的機會[4]283。
首先,政黨禁止使用的減少及其法律要件變化?!岸?zhàn)”后被禁止的僅有德國社會主義帝國黨與德國共產(chǎn)黨兩個政黨[11],自德國共產(chǎn)黨被取締后,德國再無政黨被禁止。 曾經(jīng)在聯(lián)邦德國建立之初就被寫入憲法并發(fā)揮過保衛(wèi)自由民主作用的政黨禁止,在1956年后僅有過幾次程序上的啟動,卻無一成功。 除了禁止結(jié)果上的表現(xiàn),政黨禁止受到了來自聯(lián)邦憲法法院的新解釋,使得作為預防極端勢力的政黨禁止實施條件更加嚴格。 在2017 年對于德國國家民主黨的禁止案判決中,聯(lián)邦憲法法院明確表示,只有當有重要跡象表明政黨敵對憲法原則的直接行為有可能的成功時,才滿足《基本法》規(guī)定的法律要件[10]283-284。 在禁止政黨時需要考慮政黨的“潛力”。 這明顯不同于禁止德國共產(chǎn)黨的理由,當時的憲法法院明確表示是否使用暴力或犯有其他罪行不是禁止政黨的必要條件,禁止一個政黨也不必需要其造成實際威脅。 對政黨潛力的評估作為政黨禁止條件意味著實力較小的極端政黨得以存續(xù),這進一步壓縮了政黨禁止的實施空間。
其次,自德國《基本法》于1945 年正式頒布以來,針對個人的基本權(quán)利喪失便從未真正得到德國聯(lián)邦憲法法院的實踐[3]。 在國家這個龐然大物前,個人的力量十分有限,即使是像希特勒這樣的人物,都需要借助政黨與社會組織的力量才能夠奪得國家政權(quán)。禁止個人權(quán)利很難達到保衛(wèi)民主的效果,還會顯得民主國家寬容度不足,或許是出于這樣的考慮,德國聯(lián)邦憲法法院從未行使過這一權(quán)力。 除此之外,社會組織和政黨的禁止會對其中的個人成員產(chǎn)生連帶的影響,比如在政黨禁止中,對被禁政黨的成員會采取限制參與政治活動的措施,以及公務(wù)員忠誠中對參與違憲組織人員進入公務(wù)員行列的限制等。 這些措施都會對個人權(quán)利產(chǎn)生一些限制,在一定程度上發(fā)揮和補充了基本權(quán)利喪失這一措施的作用,同時也可以規(guī)避因直接剝奪基本權(quán)利而引發(fā)的爭議。
最后,憲法法院對公務(wù)員忠誠做出限制性解釋。1979 年德國社會民主黨控制的州取消了《忠誠法令》。1983 年在德國一起關(guān)于“法庭資格錄取案”中,憲法法院推翻了律師協(xié)會對一名共產(chǎn)黨員從事私人法律事務(wù)禁止的決定,認為僅憑借共產(chǎn)黨員的身份不足以支持禁止決定,只有證明該申請者確實從事顛覆自由民主基本秩序的活動,律師協(xié)會才可以拒絕該申請者的錄取資格[4]284。 在以上兩個事件中,曾經(jīng)被聯(lián)邦憲法法院認可與各州采納的公務(wù)員忠誠受到了一些質(zhì)疑,在部分州被停用。 關(guān)于法令的適用范圍與所需法律要件都受到了聯(lián)邦憲法法院的重新解釋,曾經(jīng)因參加違憲組織便會被禁止加入公務(wù)員行列的條件不復存在,參與實質(zhì)顛覆活動成為該法令核心的實質(zhì)要件。從防衛(wèi)型民主的預防性來看,這無疑是將防衛(wèi)型民主中公務(wù)員忠誠這一手段進行了凍結(jié),對于潛在的尚無“前科”的極端組織成員來說,該制度安排的預防功能難以生效。
近年來德國一些激進甚至極端政治力量崛起,除了客觀的經(jīng)濟政治原因外,也與德國已有的防衛(wèi)型民主制度存在局限有關(guān),在經(jīng)濟繁榮與民主制度趨于穩(wěn)定的時間里,德國放松了對于極端主義和極端勢力的限制。 作為一個曾經(jīng)深受極端主義政黨危害的國家,它對于其歷史上的教訓有些遺忘,也對德國在戰(zhàn)后建立的民主制度存在過分自信。 近年來,世界格局波動帶來的沖擊正在持續(xù),德國的極端勢力抬頭,危機顯現(xiàn)。 這就是為什么一個明明有嚴格防衛(wèi)措施的民主國家,卻在近些年來各式激進思潮與政黨活躍的制度原因之一。 防衛(wèi)型民主的實際效能存在不足,面對反對力量的強大,或許重啟防衛(wèi)型民主的制度安排值得考慮。 對于防衛(wèi)型民主的進一步研究推動著人們對民主政體與極端主義關(guān)系的思考。 在比較政治的視角下,對于防衛(wèi)型民主的實證研究、探索民主防衛(wèi)制度啟動的政治社會因素以及制度的實際效果等主題,是未來防衛(wèi)型民主研究的可行方向。