何 群 黃雪穎

(福州大學(xué)法學(xué)院, 福建福州 350108)

近年來,我國刑法呈不斷擴張趨勢,這一立法動向促使積極刑法觀與消極刑法觀的爭論愈演愈烈。(1)主張積極刑法觀的學(xué)者以周光權(quán)教授、張明楷教授、付立慶教授以及梁根林教授等為代表;主張消極刑法觀的學(xué)者以劉艷紅教授、何榮功教授以及劉憲權(quán)教授等為代表。參見周光權(quán):《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》,《比較法研究》2020年第6期;高銘暄、孫道萃:《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》,《中國法學(xué)》2018年第1期;張明楷:《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》,《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期;梁根林:《刑法修正:維度、策略、評價與反思》,《法學(xué)研究》2017年第1期;何榮功:《社會治理過度刑法化的法哲學(xué)批判》,《中外法學(xué)》2015年第2期;劉憲權(quán):《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案(九)〉為視角》,《法學(xué)評論》2016年第1期;劉艷紅:《我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》,《法學(xué)》2011年第11期。從刑法發(fā)展的特點看,新增罪名大多屬于法定犯,以民事、行政治安違法行為犯罪化為主,主要涉及公共安全、經(jīng)濟活動、社會管理秩序等領(lǐng)域。(2)錢葉六:《刑法處罰范圍適度擴張的合理性及其限制》,《警學(xué)研究》2020年第5期;張明楷:《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》,《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。以《刑法修正案十一》為例,新增的17個罪名中,11個歸屬于第六章妨害社會管理秩序罪,3個歸屬于第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪,2個歸屬于第二章危害公共安全罪。在我國刑法學(xué)界已經(jīng)普遍接受 “刑法的目的是保護法益”這一基本原則的基礎(chǔ)上,“法益保護需求的變化”一度成為學(xué)者筆下眾多新罪增設(shè)的現(xiàn)實依據(jù)。(3)張明楷:《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》,《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。這些以秩序、安全、制度為保護對象的內(nèi)容統(tǒng)一被納入集體法益的范疇之中,由此,刑法中出現(xiàn)了大量保護集體法益的罪名。

筆者認為,我國對集體法益的一些基礎(chǔ)性問題尚未厘清。既然法益概念源于以保障個人權(quán)利、限制國家刑罰權(quán)為目的的西方古典自由主義,那么集體法益是否與法益的原本內(nèi)涵存在不可調(diào)和的沖突?如果古典自由主義的法益概念只能為個人法益證成,那么集體法益的正當(dāng)性何在?在本土化的視角之下,應(yīng)當(dāng)如何對集體法益進行界定和分類,又應(yīng)當(dāng)設(shè)立何種內(nèi)在的限制標(biāo)準(zhǔn)?

一、集體法益相關(guān)爭議聚焦

集體法益概念自產(chǎn)生起,就一直面臨正當(dāng)性拷問。德國學(xué)界的一元論與二元論之爭深刻影響著我國學(xué)者關(guān)于集體法益正當(dāng)性問題的論證。我國刑法學(xué)界關(guān)于集體法益的界定較為混亂,集體法益有演變?yōu)椤翱诖ㄒ妗敝厔?。有觀點基于集體法益的模糊性與抽象性以及其對法益理論的沖擊而否定集體法益概念,但集體法益的存在與發(fā)展已經(jīng)成為不可回避的客觀事實。因此,現(xiàn)階段關(guān)于集體法益的爭議主要圍繞集體法益的正當(dāng)性根基與檢驗標(biāo)準(zhǔn)展開。

(一)集體法益的正當(dāng)性討論

集體法益正當(dāng)性的聚訟始終圍繞著集體法益與個人法益的關(guān)系展開。德國學(xué)界就這一問題形成了一元論與二元論兩派對立的觀點,一元論只承認一元法益的獨立性,根據(jù)對原生法益的不同理解,可分為集體一元論與個人一元論。前者認為,法益是整體或國家之益,生命、健康等個人法益是從國家功能中導(dǎo)出的。(4)鐘宏彬:《法益理論的憲法基礎(chǔ)》,元照出版公司,2012年,第179頁。后者主張,法益是個人的,集體法益只是個人法益的下位概念,因此,集體法益只有服務(wù)于個人法益才是適當(dāng)?shù)摹；谶@種視角,個人一元法益論者主張集體法益還原論,他們認為,所有的集體法益在存在論上都能夠還原為個人法益。(5)陳志龍:《法益與刑事立法》,臺大叢書編輯委員會,1992年,第149頁。二元論在批判以法蘭克福學(xué)派為代表的個人一元法益論的基礎(chǔ)上產(chǎn)生發(fā)展,其主張集體法益與個人法益是相互獨立的。無論個人法益還是集體法益都是為了個人的生存發(fā)展,區(qū)別在于個人法益和個人是直接相關(guān)的,集體法益則是在保護社會生存空間的基礎(chǔ)上間接使個人法益受益,集體法益和個人法益二者之間不存在推導(dǎo)或階層關(guān)系。二元論觀點的主要支持者有Tidemann、Kuhlen、Hefendehl等。(6)楊萌:《德國刑法學(xué)中的法益概念的內(nèi)涵及其評價》,《暨南學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2012年第6期。

二元論在我國學(xué)界屬于主流觀點,與德國二元論存在實質(zhì)差異。國內(nèi)二元論者盡管承認集體法益并非附屬于個人法益的下位概念,但普遍采取還原論的方式證成集體法益的正當(dāng)性。較之德國二元論的觀點,國內(nèi)二元論者論證集體法益正當(dāng)性時仍舊仰仗個人法益。與此同時,國內(nèi)不乏一元論的支持者,他們認為,集體法益不過是多數(shù)個人法益的集合,無論在實體上抑或觀念上都不是超越個人、需要刑法單獨保護的獨立法益。(7)黎宏:《法益論的研究現(xiàn)狀和展望》,《人民檢察》2013年第7期;姜濤:《社會風(fēng)險的刑法調(diào)控及其模式改造》,《中國社會科學(xué)》2019年第7期。概言之,關(guān)于集體法益的正當(dāng)性爭議尚未平息,而這種論爭對于厘清集體法益在刑法上的定位具有基礎(chǔ)性作用。

(二)集體法益的檢驗標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于集體法益的內(nèi)涵,刑法學(xué)界尚未達成統(tǒng)一認識。張永強將公共安全、管理秩序、社會安寧、公眾健康認定為集體法益的內(nèi)容(8)張永強:《預(yù)防性犯罪化立法的正當(dāng)性及其邊界》,《當(dāng)代法學(xué)》2020年第4期。;呂英杰將經(jīng)濟制度、生態(tài)環(huán)境等視為社會公眾所共享的集體法益(9)呂英杰:《風(fēng)險刑法下的法益保護》,《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2013年第4期。;付玉明認為,無論是關(guān)于公共安全的犯罪、針對經(jīng)濟秩序的犯罪還是妨害社會管理秩序的犯罪, 都是對集體法益的侵害(10)付玉明:《立法控制與司法平衡:積極刑法觀下的刑法修正》,《當(dāng)代法學(xué)》2021年第5期。;劉艷紅認為,恐怖犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、腐敗犯罪、食品藥品犯罪和環(huán)境公害犯罪以及公共秩序犯罪都屬于侵犯集體法益的范疇(11)劉艷紅:《積極預(yù)防性刑法觀的中國實踐發(fā)展——以〈刑法修正案(十一)〉為視角的分析》,《比較法研究》2021年第1期。。集體法益的寬泛界定,是否有可能導(dǎo)致其成為“口袋法益”,不免令人生疑。

基于這一疑慮,有學(xué)者提出,像“公共安全”“社會秩序” 之類的抽象事物并非適格的集體法益,許多被認為是保護集體法益的罪名在本質(zhì)上仍屬于保護個人法益的罪名。(12)馬春曉:《現(xiàn)代刑法的法益觀: 法益二元論的提倡》,《環(huán)球法律評論》2019年第6期;敬力嘉:《實質(zhì)預(yù)備犯語境下宣揚恐怖主義、極端主義罪的教義學(xué)重述》,《當(dāng)代法學(xué)》2019年第4期。另有觀點指出,集體法益的提出偏離了傳統(tǒng)法益理論中法益的內(nèi)涵,意味著法益范疇的過度擴充,導(dǎo)致法益逐漸精神化、抽象化,以致讓人對法益概念是否還能承擔(dān)批判立法的功能表示懷疑。(13)Vgl.Hassemer/Neumann,in:Nomos-Kommentar zum StGB,5.Aufl.,2017,vor § 1Rn.122 ff.參見勞東燕:《風(fēng)險社會與變動中的刑法理論》,《中外法學(xué)》2014年第2期;楊興培:《中國刑法領(lǐng)域“法益理論”的深度思考及商榷》,《法學(xué)》2015年第9期;時延安:《犯罪化與懲罰體系的完善》,《中國社會科學(xué)》2018年第10期。大部分學(xué)者則是在承認集體法益概念的前提下,討論它與個人法益關(guān)聯(lián)程度的要求,以期對集體法益的擴張進行限制。(14)張明楷:《論實質(zhì)的法益概念——對法益概念的立法批判機能的肯定》,《法學(xué)家》2021年第1期;王永茜:《論集體法益的刑法保護》,《環(huán)球法律評論》2013年第4期;孫國祥:《集體法益的刑法保護及其邊界》,《法學(xué)研究》2018年第6期。概言之,集體法益這一語詞本身雖然得到廣泛的認同,但有關(guān)集體法益的內(nèi)涵與范圍等基礎(chǔ)性問題,學(xué)界尚無明確統(tǒng)一的回答,這一問題可進一步歸咎于集體法益檢驗標(biāo)準(zhǔn)的不明確。

二、集體法益正當(dāng)性之理論省思

集體法益的正當(dāng)性問題關(guān)系著集體法益的內(nèi)涵與范圍,通常關(guān)于集體法益正當(dāng)性的論證會回到法益概念中進行。法益概念原本具有古典自由主義的基因,它與自由主義對獨立個體的定位相輔相成。因此,以往的研究基本是從古典自由主義的角度為集體法益賦能,以便確立集體法益的正當(dāng)性根基。然則,從內(nèi)外雙重視角揭開古典自由主義的面紗,它既存有對“獨立個體”之不切實際的浪漫幻想,更難以承擔(dān)作為集體法益理論支撐的現(xiàn)實任務(wù)。

(一)內(nèi)部檢討:古典自由主義的法益概念與集體法益之固有沖突

以往研究認為,法益理論天然地帶有古典自由主義的烙印,其個人本位的價值底色和基調(diào)難以消除。但是,正如我國臺灣學(xué)者鐘宏彬所言,比恩鮑姆、賓丁和李斯特的法益理論確實殘留了一些啟蒙主義自然法思想,由于比恩鮑姆“公共財”概念的創(chuàng)設(shè)、法益概念在賓丁理論中所表現(xiàn)出來的形式性、李斯特利益概念的任意性(15)鐘宏彬:《法益理論的憲法基礎(chǔ)》,元照出版公司,2012年,第33-55頁。,法益概念對立法者的約束力已經(jīng)極為薄弱,有關(guān)法益的論證也并未完全依從于啟蒙時期的特定哲學(xué)體系、社會契約論以及由其發(fā)展而來的權(quán)利侵害說。

我國學(xué)者在引入法益概念時對法益寄予過高的期待,不自覺地將法益與古典自由主義核心價值畫上等號。隨著法益理論在我國的不斷發(fā)展,近年來也有學(xué)者逐漸對法益是否真正具有且始終保有自由主義基因提出懷疑。姜敏從法益發(fā)展史的角度指出,法益保護原則自比恩鮑姆創(chuàng)設(shè)以替代權(quán)利侵害說后,就與自由主義的啟蒙思想背道而馳了。(16)姜敏:《危害原則與法益保護原則比較研究》,《比較法研究》2019年第6期。陳家林認為,法益理論發(fā)揮立法規(guī)制機能的一系列的前提,已經(jīng)隨著時代的變遷不復(fù)存在。(17)陳家林:《法益理論的問題與出路》,《法學(xué)》2019年第11期。

集體法益的概念是從社會視角來認識和保護集體中的個人。首先,關(guān)于集體法益的界定通常是從價值層面進行的,它與個人法益的區(qū)分并不在于主體的差異,不能表面化地將集體或共同體作為集體法益的主體。其次,集體法益多以公共安全、經(jīng)濟秩序、社會管理秩序作為基本內(nèi)容。盡管這樣的界定導(dǎo)致集體法益的內(nèi)容略顯龐雜和模糊,但集體法益的價值屬性卻是統(tǒng)一且明確的,即集體法益包含著整體的安全、秩序等意蘊,但最終落腳點仍然是群體中的個體。最后,集體法益基本突破了傳統(tǒng)個人主義的范疇。不同于自由主義所創(chuàng)設(shè)的原子式的個體形象,集體法益刻畫出生活在群體之中的生動“社會人”之畫像。集體法益所關(guān)切的是身處社會共同體中的個人,并以為之創(chuàng)造安全、穩(wěn)定的整體環(huán)境為價值依歸。

為協(xié)調(diào)古典自由主義的法益概念與集體法益的內(nèi)在沖突,法益論者做出了各種可能的嘗試。其一,在集體法益發(fā)展過程中,不少學(xué)者試圖修正法益的概念和功能。一方面,在堅守所謂古典自由主義的法益概念之時,不斷弱化乃至否定法益的立法批判功能;另一方面,在聲稱法益論能夠兼容集體法益的同時又深受古典自由主義的掣肘,集體法益的正當(dāng)性基礎(chǔ)仍舊薄弱。如賈健所言:“這種方法正是法益論者所普遍接受的經(jīng)驗論的試錯法,但問題是通過試錯法得出的結(jié)論更多的只是一個探索的過程?！?18)賈健:《人類圖像與刑法中的超個人法益——以自由主義和社群主義為視角》,《法制與社會發(fā)展》2015年第6期。其二,二元論的倡導(dǎo)者借鑒一元論提出的還原論,努力將集體法益與個人利益進行勾連。受德日學(xué)者的影響,我國刑法學(xué)者有的主張一元論,即要求集體法益在實體層面還原為個人法益,如姜濤認為,集體法益只不過是個體法益的集合體,它最終必須能夠還原為個人法益。(19)姜濤:《社會風(fēng)險的刑法調(diào)控及其模式改造》,《中國社會科學(xué)》2019年第7期。有些學(xué)者主張二元的集體法益還原論,即集體法益在價值層面必須與個人法益相聯(lián)結(jié),如王永茜認為,集體法益無須還原為個人法益,只要具有實質(zhì)性關(guān)聯(lián)即可。(20)王永茜:《論集體法益的刑法保護》,《環(huán)球法律評論》2013年第4期。黃鵬指出,集體法益“要能在深層的價值根據(jù)上還原為個人法益、回歸為保護個人生活利益之必要”(21)黃鵬:《刑法法益的學(xué)術(shù)譜系》,《西部法學(xué)評論》2020年第3期。。但是,即便是大大放松了還原要求的價值還原論,可能仍舊無法應(yīng)對刑法在生態(tài)環(huán)境保護、反恐怖主義等領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)集體法益的積極“超前”作為,與此同時,這種“與個人關(guān)聯(lián)”的標(biāo)準(zhǔn)無論在觀念上還是在運作上都是極為模糊的。(22)周漾沂:《從實質(zhì)法概念重新定義法益:以法主體性論述為基礎(chǔ)》,《臺大法學(xué)論叢》2012年第3期。

無論一元論抑或二元論學(xué)者的嘗試與努力,無一例外都是在自由主義的語境下探討集體法益的概念。因為堅守獨立個體的基本設(shè)想,他們始終無法突破集體法益附屬于個人法益的窠臼,所以處在循環(huán)往復(fù)的自相矛盾與自我修正中,集體法益的正當(dāng)性仍待探討。在古典自由主義的法益概念與集體法益概念存在固有沖突的背景之下,跳出古典自由主義的話語體系,或許才是問題的真正解決之道。

(二)外部審視:社群主義對個人自由主義之否定

“從霍布斯、洛克到今天的羅爾斯,自由主義者在很大程度上一直堅持個人主義的立場,堅持個人至上的觀點?！?23)李強:《自由主義》,中國社會科學(xué)出版社,1998年,第18頁。這種強調(diào)個人權(quán)利的思想對近代西方世界的影響十分深遠,而深受國家政治哲學(xué)浸染的刑法學(xué)理論亦不例外。產(chǎn)生于18至19世紀的古典刑法,以保障人權(quán)、限制國家刑罰權(quán)為基本宗旨,避免重回封建時期罪刑擅斷的煉獄。古典刑法理論視“自由”“公正”“個人權(quán)利”為最高價值目標(biāo),既受彼時政治哲學(xué)的深刻影響,亦有基于社會背景的現(xiàn)實考量,具有時代合理性。

20世紀70年代,在對以邊沁、密爾為代表的功利主義的批判中,羅爾斯等新自由主義者秉持康德的個人主義傳統(tǒng),把古典自由主義推到新自由主義階段。羅爾斯的核心觀點在于,正義、公平和個人權(quán)利處于優(yōu)先地位,“每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性,這種不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越”(24)約翰·羅爾斯:《正義論》,何懷宏、何包鋼、廖申白譯,中國社會科學(xué)出版社,1988年,第1頁。。作為新自由主義代表人物的羅爾斯,也堅持自由個人主義的社會觀,以非社會的個人作為構(gòu)建理論的出發(fā)點,主張個人優(yōu)先于社會。

個體的獨立性判斷以及個人權(quán)利的優(yōu)先性是古典自由主義與新自由主義一脈相承的理念,正是在這一點上暴露出自由主義理想性有余、現(xiàn)實性不足的特點。具言之,在自由主義這里,個人只是一種混沌無知的抽象自我,是原子式的個體,這種自我?guī)缀趺撾x了活生生的現(xiàn)實社會,它不受任何社會背景、政治經(jīng)濟地位以及歷史文化傳統(tǒng)的影響。與此同時,“自由變成了個人主義,而個人主義則變成了不可剝奪的先占、利用和揮霍的權(quán)利”(25)伯納德·施瓦茨:《美國法律史》,王軍譯,中國政法大學(xué)出版社,1997年,第171頁。。

正如社群主義的旗手桑德爾所言:“如此徹底獨立的自我排除了……任何歸屬(或依戀)的可能性,而這種歸屬(或依戀)能夠超越我們的價值和情感,融合成為我們的認同?！?26)Michagel J.Sandel,Liberalism and the Limits of Justice,Cambridge University Press,1998,p.62.自由主義對個體原子式的設(shè)想,忽略了人是社會的動物,不存在脫離社會的抽象個人。客觀而言,其所謂的應(yīng)然狀態(tài)不過是創(chuàng)設(shè)了一種浪漫乃至虛無的幻象,對現(xiàn)實社會中的具體個人缺乏真實的觀照。相反,只有把個人放在特定的社會現(xiàn)實中,才能理解并關(guān)心個體的真實境遇。而社群主義“在強調(diào)集體利益的至上性、權(quán)威性的同時,肯定了個人利益的正當(dāng)性、合理性,以期達到集體和個人的‘雙贏’”(27)王恒亮:《論社群主義及其現(xiàn)代啟示》,《蘭州學(xué)刊》2008年第11期。。因此,盡管社群主義尚未形成系統(tǒng)化、科學(xué)化的理論體系,但其對個人自由主義的批判是切中要害的。

社群主義對自由主義的批判,集中體現(xiàn)在集體法益這一問題上。有學(xué)者指出,集體法益不是被發(fā)現(xiàn)的,而是被創(chuàng)設(shè)的。(28)孫國祥:《集體法益的刑法保護及其邊界》,《法學(xué)研究》2018年第6期。集體法益被創(chuàng)設(shè)的過程,正是社會快速發(fā)展、國家任務(wù)轉(zhuǎn)變的過程。刑法作為社會的產(chǎn)物,其價值目標(biāo)也會隨著社會的發(fā)展進行調(diào)整。具言之,社會的變遷和發(fā)展,促使社會整體風(fēng)險進一步涌現(xiàn)疊加,公眾對公共安全及社會秩序的保障需求不斷上升。在這一轉(zhuǎn)變之下,傳統(tǒng)個人主義的社會觀逐漸式微,以國家之整體對風(fēng)險進行集體應(yīng)對,成為刑法的必然價值取向?；谧杂芍髁x過分理想化的“原子式個人”設(shè)定之缺陷,以及對社會現(xiàn)實觀照之不足,其客觀上難以對以保障“社會人”利益的集體法益做出合理解釋。

三、中國語境下集體法益之本土化建構(gòu)

集體法益概念雖然產(chǎn)生于自由主義的土壤,卻始終與獨立個人之設(shè)想存在難以協(xié)調(diào)的沖突。在中國本土的語境下,集體法益既能夠有效回應(yīng)風(fēng)險社會及后疫情時代的社會發(fā)展需求,又與產(chǎn)生于中國的“新集體主義”價值觀念有一定的契合之處。與此同時,我國刑法分則體系的章節(jié)編排對認識集體法益的地位具有指引作用。在此基礎(chǔ)上,借鑒二元論的觀點,本文對集體法益進行更為精細的分類,即以集體法益是否具有獨立性(不要求集體法益都能還原為個人法益,則承認集體法益的獨立性)為標(biāo)準(zhǔn)劃分出純正的集體法益和不純正的集體法益。在不純正的集體法益內(nèi)部,再區(qū)分為存在面還原為個人法益的不純正集體法益與價值面還原為個人法益的不純正集體法益兩種類型。為防止集體法益的肆意增設(shè),本文提出集體法益的內(nèi)在限制,即設(shè)立目的正當(dāng)性、內(nèi)容重大性及創(chuàng)設(shè)緊迫性之三重檢驗標(biāo)準(zhǔn)。

(一)回應(yīng)現(xiàn)實:集體法益對風(fēng)險社會及后疫情時代的觀照

犯罪是社會的產(chǎn)物,刑法則是調(diào)整社會關(guān)系的重要手段,因此,刑法理應(yīng)適應(yīng)社會的發(fā)展變化,對犯罪現(xiàn)象做出回應(yīng)。自由主義注重保障獨立個人的自由權(quán)利,并將其作為寶貴的品格賦予古典刑法,具有歷史突破性與時代合理性。但是,“古典自由主義的刑法理念是否在任何時代都具有不證自明的權(quán)威?這無疑是值得追問的”(29)孫國祥:《新時代刑法發(fā)展的基本立場》,《法學(xué)家》2019年第6期。。自由主義所謂的抽象、獨立個體畢竟只是一種理想化的愿景,人作為社會中的個人,必然在具體的社會中才能生存。

首先,在21世紀風(fēng)險社會的背景下,隨著現(xiàn)代科技力量的發(fā)展和社會的全面轉(zhuǎn)型,包括中國在內(nèi)的世界各國出現(xiàn)了各種不同的安全威脅,刑法要應(yīng)對的風(fēng)險,不管是種類還是級別都有相應(yīng)的增加。公共交通領(lǐng)域、醫(yī)療食品領(lǐng)域、生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域風(fēng)險涌現(xiàn),國民安全感受到嚴峻挑戰(zhàn);恐怖主義犯罪等非傳統(tǒng)安全威脅沖擊著社會的安定。現(xiàn)實風(fēng)險的不可控以及國民安全需求的增加,亟須刑法作出回應(yīng),故而近現(xiàn)代刑法展現(xiàn)出面向?qū)嵺`需求、回應(yīng)社會治理需要的積極姿態(tài)。進言之,傳統(tǒng)刑法強調(diào)犯罪實害、偏重打擊結(jié)果犯、注重保護個人法益、忽視集體法益的立法模式有所轉(zhuǎn)變,現(xiàn)代刑法逐漸增設(shè)以防范未來風(fēng)險、保護公共安全秩序等集體法益的危險犯,符合社會發(fā)展的趨勢。

其次,為有效化解社會發(fā)展與現(xiàn)代風(fēng)險之間的矛盾與沖突,黨的十九大把“堅持總體國家安全觀”確立為新時代堅持和發(fā)展中國特色社會主義的基本方略之一,從宏觀角度作出維護國家利益和人民安全的重大部署。在總體國家安全觀的指引下,刑法應(yīng)當(dāng)以更加積極的姿態(tài)應(yīng)對風(fēng)險時代下法益的危害程度加劇、危害范圍擴大、危害時間提前等問題,以確保國家、社會及民眾之總體安全。集體法益的增設(shè)則契合了這一現(xiàn)實任務(wù),其不僅能夠?qū)崿F(xiàn)對現(xiàn)實的觀照,且與總體國家安全觀指導(dǎo)下的中國刑法的發(fā)展動向基本吻合。

最后,2019年底暴發(fā)的新冠肺炎疫情,使得各國普遍面臨人類整體生存危機。在此特殊的時代背景下,單獨的自由個體在重大風(fēng)險面前顯得無能為力,“人類命運共同體決定了‘合作遠比競爭重要’”(30)孫國祥:《積極謹慎刑法發(fā)展觀的再倡導(dǎo)——以〈刑法修正案(十一)〉為視角》,《西南民族大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2021年第9期。。“政府的角色和強大的治理能力及其獲得的人民的尊重”和“民眾的集體主義素質(zhì)以及由此產(chǎn)生的社會紀律性”是中國等國家成功抗疫的關(guān)鍵。(31)馬丁·雅克:《新冠疫情如何影響全球治理》,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1679196442394547029&wfr=spider&for=pc,2020年9月30日。這種團結(jié)一致、集體應(yīng)對的方式對于風(fēng)險的防控更為迅速和有效,對于保障個體安全具有更真實的作用。反觀西方國家,在抗擊新冠肺炎疫情的過程中,為極端的個人至上理念付出了沉痛代價。個人的口罩自由造成的后果是疫情的快速蔓延和持續(xù)擴散,確診人數(shù)和死亡人數(shù)不斷上升,個體安全難以得到真實的保障。因此,我們理應(yīng)意識到,在后疫情時代,陌生人的命運并非與自身無關(guān),在人類社會普遍面臨重大風(fēng)險之際,任何單獨的個體都無法獨善其身。

誠然,以保護集體利益為名而犧牲個人利益的情形,需要進行理性的限制。集體不應(yīng)是高高在上的抽象存在,也不能是主權(quán)者為統(tǒng)治需求所創(chuàng)設(shè)的虛無主體。因此,需要認真審視和重新解讀集體在當(dāng)下社會中的含義。我們每個人都是集體中的個體,因而共同體構(gòu)成了我們所生存的宏觀基礎(chǔ)。以保護共同體之形式進行集體應(yīng)對,實際上仍然是保護以其為載體的個人權(quán)利,而個體權(quán)利只有在共同體之中才能真正實現(xiàn)。因此,是否要為了實現(xiàn)個人自由保護的絕對性和徹底性而舍棄生活在集體中真正而具體的個體自由?如果說風(fēng)險社會的概念只是學(xué)者面對技術(shù)性風(fēng)險所提出的理論設(shè)想,那么新冠肺炎疫情的全球暴發(fā)和各國抗疫的艱巨性及持續(xù)性,理應(yīng)讓我們進一步反思以個人自由主義為理念的傳統(tǒng)刑法。

(二)超越傳統(tǒng):集體法益與“新集體主義”價值觀念相契合

瞿同祖先生指出,法律是社會的產(chǎn)物,它與社會的關(guān)系極為密切。(32)瞿同祖:《中國法律與中國社會》,商務(wù)印書館,2010年,導(dǎo)論第1頁。與此同時,刑法是一種色彩鮮明的文化現(xiàn)象,因為它根植于社會的特定歷史與文化之中。(33)魏漢濤:《中國刑法學(xué)復(fù)興需要文化自信和文化自覺》,《法商研究》2018年第5期。我國傳統(tǒng)法律制度根植于中華五千年的歷史與文化傳承當(dāng)中,具有自身的文化基因。

我國的傳統(tǒng)文化深受儒家“家國一體”思想的熏陶,民眾的家族意識根深蒂固。在中國封建社會中,“個人這個層次并不具有獨立的意義,個人是家庭乃至宗族的零件或附件,一般不具備獨立的政治或民事主體資格”(34)范忠信、鄭定、詹學(xué)農(nóng):《情理法與中國人——中國傳統(tǒng)法律文化探微》,中國人民大學(xué)出版社,1992年,第5頁。?；谶@種社會結(jié)構(gòu),傳統(tǒng)中國社會形成了一種集體至上的觀念與狀態(tài),個人被“家”“國”所淹沒,個人主體意識淡薄,對集體的依附性極強。伴隨著19世紀末20世紀初的西學(xué)東漸,中華傳統(tǒng)文化受到猛烈批判,尤以弱化個人權(quán)利、導(dǎo)致個體意識喪失的宗族主義觀念首當(dāng)其沖。自彼時起,中國的法律制度開始接受西方的影響。

“本土文化作為一種內(nèi)在的力量在默默地左右著人們的行為,其真正源泉是民族的共同意識?！?35)魏漢濤:《中國刑法學(xué)復(fù)興需要文化自信和文化自覺》,《法商研究》2018年第5期。一國民眾的共同意識總是與本國的歷史文化一脈相承,就中國社會而言,“儒家文化在法制領(lǐng)域中的主導(dǎo)地位雖已喪失,但在法意識、法心理、法文化、法價值等深層次上仍然活著”(36)俞榮根:《儒家法思想通論》,商務(wù)印書館,2018年,第764頁。。因此,在接受馬克思主義的基礎(chǔ)上修正和糾偏傳統(tǒng)集體主義之思想觀念,較之完全拋棄傳統(tǒng)文化采用西方的理論體系更容易被我國民眾所接受。

在馬克思主義中國化的過程中,學(xué)者在超越傳統(tǒng)集體主義并借鑒西方個人主義、社群主義理論的基礎(chǔ)上,提出符合社會主義意識形態(tài)的思想體系,即“新集體主義”。這一價值觀念既超越了傳統(tǒng)中國社會中那種過分強調(diào)集體利益而犧牲個人利益的集體主義,又繼受了自由主義對個人獨立性的強調(diào)與尊重,還順應(yīng)了社群主義對社會之于個人基礎(chǔ)地位的清醒認識,從而形成了“集體與個人雙向義務(wù)本位”的“雙向互利”的對稱型價值理念。(37)耿步健:《集體主義的嬗變與重構(gòu)》,南京大學(xué)出版社,2012年,第217頁。

“新集體主義”在超越傳統(tǒng)的同時亦與集體法益的價值理念相契合。具言之,“新集體主義”的出發(fā)點和歸宿點是所有具體的個人,而非抽象意義上的社會;強調(diào)具體意義上的所有個人利益及其共同利益,而非抽象意義上的整體利益。這種思想理念“所要達到的效果是保證全社會的每個人都能全面而自由地發(fā)展,每個人的個性自由都能得到充分尊重和保障,每個人都有選擇發(fā)展自身某一方面能力的權(quán)利,只要這種個性自由和能力不對集體和他人帶來任何的實際的或潛在的危險”(38)耿步健:《集體主義的嬗變與重構(gòu)》,第217頁。?？梢钥闯?“新集體主義”與集體法益有異曲同工之妙,二者都是基于社會視角,以保障社會中的全體個人的權(quán)利與自由為目標(biāo),既是對自由主義的超越,亦有對傳統(tǒng)集體主義的升華。

在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的宏觀議題之下,刑法理論的現(xiàn)代化與本土化也是重要話題。符合我國國情和社會境況、符合自身歷史文化傳承的刑法學(xué)理論,是本土化的應(yīng)有之義。集體法益雖然產(chǎn)生于西方刑法學(xué)理論,但客觀上卻難以在自由主義的刑法體系中實現(xiàn)理論自洽,以我國本土的“新集體主義”理論形塑集體法益,理念上足夠契合。

(三)集體法益的本土定位與分類

勞東燕立場鮮明地指出:“可以確定的是,風(fēng)險社會中刑法立法所面臨之挑戰(zhàn),并非單純將古典刑法理論的知識之水引入并灌溉到風(fēng)險規(guī)制之田的問題。簡單照搬古典刑法理論的立法觀念于事無補,而只會加劇法學(xué)的保守性。”(39)勞東燕:《風(fēng)險社會與功能主義的刑法立法觀》,《法學(xué)評論》2017年第6期。這一關(guān)于刑法應(yīng)當(dāng)在縱向上有所發(fā)展的論斷亦能夠說明集體法益的本土化問題。橫向而言,集體法益自德國引入我國后需進行適當(dāng)?shù)谋就粱脑?避免“水土不服”現(xiàn)象的發(fā)生;縱向來看,集體法益的內(nèi)涵與外延應(yīng)當(dāng)伴隨社會的發(fā)展而有所修正。

1.集體法益的刑法地位

集體法益在我國刑法中具有合適定位。在我國傳統(tǒng)刑法理論中有一個重要術(shù)語——客體,指犯罪所侵害的內(nèi)容,是從行為人的角度進行的表述。這種本體論的觀察視角,常常將犯罪客體與犯罪對象進行關(guān)聯(lián)。這是因為,在大部分情況下犯罪客體與犯罪對象重疊,比如行為直接指向物的侵財類犯罪。法益,作為德國刑法理論中的基礎(chǔ)性概念,基本可以理解為法所保護的一切利益?？梢钥闯?法益這一表述是從法所指向的對象的角度出發(fā);客體這一概念則是以行為侵害內(nèi)容為切入角度。行為所侵害的內(nèi)容且因為行為侵害該具體內(nèi)容而應(yīng)當(dāng)受到刑法否定評價的內(nèi)容,當(dāng)然是刑法所保護的內(nèi)容。因此,在諸多場合,法益與客體的內(nèi)涵基本一致,只是其觀察問題的視角不同。正是在此意義上,張明楷教授認為:“犯罪客體實際上是保護客體,即刑法所保護的法益。”(40)張明楷:《刑法學(xué)》,法律出版社,2016年,第101頁。如此一來,法益的本土化應(yīng)當(dāng)與我國刑法關(guān)于犯罪客體的規(guī)定相協(xié)調(diào)。

就我國刑法分則的章節(jié)分布而言,危害國家安全罪、危害公共安全罪兩章在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章之前,而侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之后。從這一章節(jié)順序的安排可以窺知,我國立法者對于不同犯罪客體之先后的判斷。對于不同犯罪客體的排序彰顯出立法者的意圖,即國家法益先于社會法益、先于個人法益的認識。當(dāng)然,這并不意味著我國刑法認為個人法益的地位最為低微,但這一排序至少表明國家法益、社會法益等集體法益是個人法益的保障和前提,突顯了個體應(yīng)當(dāng)是共同體基礎(chǔ)上的個體。只有在國家、社會等共同體的護佑和承載之下,才能真正實現(xiàn)個人的基本權(quán)利及個人的發(fā)展。因此,集體法益在我國刑法中得到現(xiàn)實承認,且具有基礎(chǔ)性的地位。集體法益的本土化改造可以將我國刑法分則體系按照不同犯罪客體進行章節(jié)劃分的方式作為參考。在中國刑法學(xué)的語境之下,集體法益不必建立于西方個人自由主義之上,而是存在于“新集體主義”理論之下、具有獨立性地位的概念。因此,可以適當(dāng)降低集體法益與個人法益的關(guān)聯(lián)性要求,對集體法益進行更為細致的分類,以是否需要還原為個人法益作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),將集體法益分為純正的集體法益與不純正的集體法益。

2.純正的集體法益

純正的集體法益,即從整體視角下保護全體個人之生存和發(fā)展的利益而創(chuàng)設(shè)的法益類型。純正的集體法益與個人法益處于并列地位,但這種并列并非主體意義上的平等,即二者的平等性并不基于集體與個人作為兩種主體的獨立。因為集體法益和個人法益本身就是基于不同視角而產(chǎn)生的概念,所以不應(yīng)簡單地從主體的角度對二者進行區(qū)分。與此同時,此處的“純正”意味著這類集體法益的正當(dāng)性根據(jù)不仰仗個人法益,不再以個人法益作為論證的起點。

從時空狀態(tài)來看,純正的集體法益甚至不再能在價值層面還原為“當(dāng)下的個人法益”,因為還原為當(dāng)下的個人法益即表征著“現(xiàn)實”與“客觀”,純正的集體法益在價值層面是為了“當(dāng)下的整體”與“將來的個體和整體”,其較之二元論中的集體法益價值還原論走得更遠。之所以要對集體法益作出較二元價值還原論更為超前的分類,是因為按照集體法益的傳統(tǒng)分類,無論如何前置化保護法益,始終要求集體法益與當(dāng)下具體的個人法益存在關(guān)聯(lián),因而不可能在更為前置的角度上實現(xiàn)對整體利益與將來之個人或整體利益的保護。整體利益并不意味著抽象和虛空,在“新集體主義”的理念之下,這種純正的集體法益代表的是當(dāng)下之個體不能真切體察到卻真實使其獲益的存在。

譬如,生態(tài)環(huán)境的破壞具有漸進性與長期性的特點,損害結(jié)果的產(chǎn)生可能并非即時顯露,因此,許多環(huán)境犯罪產(chǎn)生的環(huán)境問題是潛在且不可逆的,關(guān)系著代際公平。保護生態(tài)環(huán)境的受益主體往往具有潛在性和間接性,因此,保護生態(tài)法益的受益者并非局限于當(dāng)代。從時間維度上看,生態(tài)法益客觀上包含了現(xiàn)實利益和代際利益。基于生態(tài)法益的這種特質(zhì),在主張共進的生態(tài)人類中心主義的基礎(chǔ)上,應(yīng)當(dāng)承認生態(tài)法益的相對獨立性。對生態(tài)法益的考量視角,是從人類的利益和福祉出發(fā),但從長遠來看,應(yīng)當(dāng)將生態(tài)法益作為一種獨立的法益,以此應(yīng)對不可逆轉(zhuǎn)的生態(tài)環(huán)境問題。(41)何群:《法定犯視野下的污染環(huán)境罪研究》,知識產(chǎn)權(quán)出版社,2021年,第14頁。這種觀點事實上承認了生態(tài)法益可以不以與現(xiàn)實的個人法益相關(guān)聯(lián)作為存在的依據(jù),在一定程度上具有獨立性。這種具有相對獨立性的生態(tài)法益,即屬于本文所提出的純正的集體法益。

3.不純正的集體法益

不純正的集體法益,基本等同于傳統(tǒng)一元論與二元論觀點中的集體法益概念之集合。在集體法益二元論的界定中,雖然不再嚴格要求集體法益在存在面上還原為個人法益,但其仍然強調(diào)集體法益在價值面上還原為個人法益,以此證成集體法益的正當(dāng)性。如前所述,二元論的這種觀點與自由主義理念之下獨立個人的前提設(shè)定密不可分。但是,在本土語境下,只要承認純正的集體法益有立足之地,那么傳統(tǒng)的二元論其實也只是比封閉的一元論前進了一點,這種集體法益仍然服務(wù)于具體的個人法益。無論二元論的學(xué)者是否承認,在其觀點之中,集體法益在位階上始終從屬于個人法益。因此,二元論所主張的集體法益概念就屬于本文所提出的不純正集體法益。

在不純正的集體法益內(nèi)部,可以根據(jù)在何種層面上還原為個人法益,再進行分類。其一,在存在論層面直接還原為個人法益。這種類型的集體法益基本等同于傳統(tǒng)個人一元論所主張的集體法益概念,即集體法益必須現(xiàn)實化地還原為具體的個人法益。將集體法益的正當(dāng)性完全訴諸其能否直接還原為個人法益,降低了集體法益認定的難度,也有利于避免集體法益的模糊性缺陷。其二,在價值論層面還原為個人法益,即傳統(tǒng)二元論中的集體法益。這類集體法益同樣重視與個人法益之間的關(guān)聯(lián),強調(diào)集體法益服務(wù)于具體現(xiàn)實的個人法益,能夠在很大程度上限制集體法益的抽象性和模糊性。盡管本文區(qū)分出純正的集體法益概念,但不純正的集體法益類型仍然具有重要價值,在具體的刑事立法中,這類集體法益始終占據(jù)重要地位。

(四)集體法益的內(nèi)在限制:三重檢驗

“集體法益多是人為的,是人的理性選擇與設(shè)計,是通過外在力量對人的自由所進行的控制。何種群體性利益應(yīng)受刑法保護,終究是立法者的一種價值選擇?！?42)孫國祥:《集體法益的刑法保護及其邊界》,《法學(xué)研究》2018年第6期。即便能夠從現(xiàn)實考量的角度說明對集體法益進行重新區(qū)分的合理性,但是,集體法益作為一種難以從實體層面界定的法益,天然地具有模糊性和抽象性的特征。這是傳統(tǒng)一元論者固守單一的個人法益、二元論者也不愿舍棄集體法益與個人法益的聯(lián)系的重要緣由。故而,對于集體法益的研究不能籠統(tǒng)地只從證成實定法的事后回應(yīng)角度進行。在區(qū)分純正的集體法益與不純正的集體法益的基礎(chǔ)上,厘定集體法益的檢驗標(biāo)準(zhǔn)這一問題更加值得重視。黑芬德爾教授提出的集體法益之“三性”,即非排他性、非敵對性和不可拆用性,客觀上只屬于對集體法益的特點描述,無法為集體法益的認定提供更為準(zhǔn)確的依據(jù)。王永茜學(xué)者提出,以不重大、不真正、不符合比例原則作為集體法益的限制性門檻。(43)王永茜:《論集體法益的刑法保護》,《環(huán)球法律評論》2013年第4期。在此基礎(chǔ)上,本文提出集體法益的三重檢驗標(biāo)準(zhǔn),具體闡述如下。

1.目的正當(dāng)性之檢驗

集體法益應(yīng)當(dāng)符合目的正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。集體法益增設(shè)的正當(dāng)性可以從我國當(dāng)下的具體社會狀況中得到說明,本土產(chǎn)生發(fā)展的“新集體主義”理論則與集體法益蘊含的價值追求相生相合。本土化視角下的現(xiàn)實與傳統(tǒng)能夠為集體法益的增設(shè)提供理論土壤與現(xiàn)實生長環(huán)境。由于現(xiàn)實社會狀態(tài)的發(fā)展變化性以及對歷史文化“取其精華,去其糟粕”的合理態(tài)度,有關(guān)集體法益目的正當(dāng)性的考量也具有時代性特點。集體法益包含著流變性,“客觀上要求立法應(yīng)契合時代發(fā)展脈搏,設(shè)立新的法益,并適時廢除以保護已經(jīng)過時而不再需要刑法保護的利益為目的的犯罪”(44)孫國祥:《集體法益的刑法保護及其邊界》,《法學(xué)研究》2018年第6期。。

自人類進入工業(yè)社會以來,環(huán)境污染的問題便始終存在,直到20世紀后期,世界各國才逐漸提出環(huán)境保護之相關(guān)議題。我國邁入工業(yè)化的時間相對較晚,環(huán)境保護的進程也相應(yīng)有所延遲。如學(xué)者所言,本世紀初開始的大規(guī)模、高強度的工業(yè)化和城市化發(fā)展,直接導(dǎo)致了2010年以來以“霧霾”為代表的環(huán)境危機在我國的全面爆發(fā)。自彼時起,國家和社會對環(huán)境法治的需求迅速增長。(45)王明遠:《環(huán)境法學(xué):擁抱生態(tài)文明的新興交叉學(xué)科》,《清華法學(xué)》2018年第5期。在認識到刑法也應(yīng)對環(huán)境保護問題有所作為后,我國學(xué)者將法益理論與生態(tài)主義理念進行深度融合,開創(chuàng)性地提出并具體闡述了“生態(tài)法益”的概念。

“生態(tài)法益是法律機制表達或?qū)崿F(xiàn)的包括人在內(nèi)的各種生態(tài)主體對生態(tài)要素及生態(tài)系統(tǒng)的利益需求。”(46)焦艷鵬:《刑法生態(tài)法益論》,中國政法大學(xué)出版社,2012年,第45頁。就此定義而言,生態(tài)法益的主體具有多元性,它不僅包括獨立的自然人,還包括法人及其他組織、國家以及非人類存在物。與此同時,在生態(tài)文明建設(shè)的社會背景之下,生態(tài)法益的內(nèi)涵得到了更為充分的闡述。(47)焦艷鵬:《生態(tài)文明視野下生態(tài)法益的刑事法律保護》,《法學(xué)評論》2013年第3期。不難看出,生態(tài)法益屬于典型的集體法益類型,同時具有時代性的鮮明特點。生態(tài)法益的目的正當(dāng)性,來源于21世紀從產(chǎn)業(yè)文明到生態(tài)文明的國家發(fā)展思路之轉(zhuǎn)變,也源自新時代生態(tài)文明建設(shè)的宏觀任務(wù)。因此,關(guān)于集體法益目的正當(dāng)性的考量,應(yīng)當(dāng)放在具體的時代背景中進行,這是判斷集體法益是否成立的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。

2.內(nèi)容重大性之檢驗

集體法益應(yīng)當(dāng)符合內(nèi)容重大性的標(biāo)準(zhǔn)。就時空角度而言,集體法益是為當(dāng)下及未來之整體利益、將來之個體利益而人為創(chuàng)設(shè)的法益類型;就視角而言,它是從宏觀之整體出發(fā)來看待具體個人進而確定法益的內(nèi)容,而非從獨立個體之角度來界定法益的范圍。集體法益所關(guān)注的不可能局限于單一的、個體的利益,必然是關(guān)乎社會整體安全、社會正常運行等方面的利益,因此,集體法益的范圍較個人法益更廣。

正是基于集體法益保護范圍廣、保護時間跨度長、具有隨著時代背景和立法價值判斷而改變的特點,集體法益的內(nèi)容亟須以重大性這種在時空上較為統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)予以協(xié)調(diào)。只有那些重大的、與個人法益之間具有高度聯(lián)系的利益才有上升為集體法益的可能性。在對集體法益進行本土化分類的基礎(chǔ)上,這種與個人法益的高度聯(lián)系并不完全要求能夠還原為個人法益。例如,對于為了新冠肺炎疫情的防控而佩戴口罩的要求,看似無法還原至保護個人法益的狀態(tài),但事實上卻防止了疫情的大規(guī)模、大范圍擴散,保障了一個地區(qū)、一個省份乃至一個國家的整體安全,為每一個生活在其中的具體公民創(chuàng)造了安全的屏障,這很好地詮釋了何謂純正的集體法益的重大性。它的基礎(chǔ)仍然在于,相互關(guān)聯(lián)是人類存在的基本形式,人的生存和發(fā)展無所不在人與人的關(guān)聯(lián)之中。因此,集體法益保障了共同的社會生活條件,為每個個體提供了生存的前提和基礎(chǔ)。

立法是一種宏觀的考量,在判斷是否將某種集體法益納入刑法保護范疇時,主要基于本質(zhì)上的重大性來確定。尤其是對純正集體法益的保護,所涉罪名的入罪標(biāo)準(zhǔn)要進行嚴格且實質(zhì)的審查。由于無法判斷其與當(dāng)下現(xiàn)實的個人法益之間的關(guān)聯(lián)性,因此,必須強調(diào)純正集體法益侵害的嚴重性。本文認為,與我國《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定相對應(yīng),需要對行為的危害性進行必要的量化分析,即必須達到一定量的積累,方能認定行為侵害了此類集體法益。特別是關(guān)涉純正的集體法益罪名,以危險駕駛罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪為例,入罪的標(biāo)準(zhǔn)需要進行實質(zhì)化具體危險性的反證,以確保集體法益刑法保護重大性的真實存在。進而,在集體法益的保護過程中,實現(xiàn)立法對于危險可能性之宏觀預(yù)設(shè),與司法具體保護之現(xiàn)實危險緊迫性的內(nèi)在緊密關(guān)聯(lián)。這種量的累積,可以包含在內(nèi)容重大性中。

3.創(chuàng)設(shè)緊迫性之檢驗

集體法益應(yīng)當(dāng)符合創(chuàng)設(shè)之緊迫性的標(biāo)準(zhǔn)。所謂緊迫性,即在當(dāng)前是否具有創(chuàng)設(shè)該種集體法益的必要性。對于集體法益的保護,應(yīng)當(dāng)通過解釋論的方式進行,即借由擴大解釋、體系解釋以及目的解釋等刑法解釋方法將某一行為納入現(xiàn)行刑法的規(guī)制范圍,從而實現(xiàn)對集體法益的保護。尤其是在意圖創(chuàng)設(shè)不純正的集體法益之前,由于其與個人法益的關(guān)聯(lián)性較強,若能夠憑借現(xiàn)行刑法對個人法益的保護實現(xiàn)對該不純正的集體法益之維護,則完全可以按照解釋論的途徑將行為入罪,無須在立法上創(chuàng)設(shè)新的集體法益。正如張明楷所言:“只要對現(xiàn)有的制定法進行同時代的解釋能適應(yīng)變化的社會生活事實,而且這種解釋沒有超出制定法用語可能具有的含義,亦即并不違反罪刑法定原則,就沒有必要重新制定新的法律。”(48)張明楷:《刑法分則的解釋原理》,中國人民大學(xué)出版社,2011年,第229頁。一旦通過解釋的方法將某一行為入罪有違罪刑法定原則,則難以進行犯罪化處理,那么,現(xiàn)行法規(guī)范的有效性就會受到質(zhì)疑。根據(jù)哈貝馬斯的商談理論:“規(guī)則的合法性的程度取決于對他們的規(guī)范有效性主張的商談的可兌現(xiàn)性,歸根結(jié)底,取決于它們是否通過一個合理的立法程序而形成?！?49)哈貝馬斯:《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》,童世駿譯,生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2003年,第36頁。因此,在現(xiàn)有法規(guī)范不能有效解決集體法益的保護需要時,應(yīng)當(dāng)通過民主商談的形式對設(shè)立該集體法益的緊迫性進行論證,與此同時,“由于民主的立法商談是一個持續(xù)過程,因而,法律發(fā)展的糾錯機會就處在一個動態(tài)開放的狀態(tài)”(50)高鴻鈞:《走向交往理性的政治哲學(xué)和法學(xué)理論(下)——哈貝馬斯的民主法治思想及對中國的借鑒意義》,《政法論壇》2008年第6期。。民主商談方式意味著,集體法益增設(shè)之緊迫性會伴隨社會境況的發(fā)展而有所變化,即便是過去不認為是合適的集體法益,也可能隨著時代的發(fā)展和社會的變遷,成為適格的集體法益類型。

四、余論

法律是社會的產(chǎn)物,它不可能一成不變,也不只具有單向度的價值,因此,法律只能在縮減公民權(quán)利與限制國家權(quán)力之間達至動態(tài)且基本的平衡。當(dāng)下由于我國刑法增設(shè)危險駕駛罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等保護集體法益的罪名而引發(fā)的擴張現(xiàn)象,讓我們進一步反思刑法對社會實踐回應(yīng)的積極性與刑法自身穩(wěn)定性之間的內(nèi)在張力。集體法益?zhèn)涫軤幾h的癥結(jié)在于自身的模糊性特質(zhì),其中內(nèi)涵的不明確、標(biāo)準(zhǔn)的不清晰尤為突出,這一點可能造成入罪的隨意化,進而縮減公民權(quán)利的范圍。使集體法益引發(fā)的風(fēng)險低于其所能避免的風(fēng)險,才是學(xué)者應(yīng)當(dāng)思考的問題。本文從符合現(xiàn)實與傳統(tǒng)的視角認識集體法益,給出具有本土特色的集體法益分類,以厘定保護集體法益罪名的檢驗標(biāo)準(zhǔn)。集體法益的本土化建構(gòu),對于提高我國刑法的實用性以及實現(xiàn)刑法學(xué)研究的自主性具有重要作用。