周心鈺

在資本市場投資人士的熱切盼望下，在歷經110天的廣泛征求意見后，8月4日，中國證監(jiān)會正式發(fā)布《上市公司獨立董事管理辦法》，并在9月4日起施行。

經過多年探索與實踐，獨立董事制度事實上已成為我國上市公司治理結構的重要一環(huán)。從宏觀角度看，在促進公司規(guī)范運作、保護中小投資者合法權益、推動資本市場健康穩(wěn)定發(fā)展等方面發(fā)揮了積極作用。但是，獨立董事本質上是中小股東推選的董事會成員。獨立董事如何履職？如何實現(xiàn)上市公司、大股東、中小投資者“三角板”之間的利益平衡，這恐怕是一個高難度的動作。

在上市公司、大股東與中小投資者三角利益的格局下，基于上市公司獨立董事管理《辦法》的新游戲規(guī)則，筆者從三大維度深入解析獨立董事如何履職行權？

分飾好“白臉” “黑臉” “好人” 獨董角色定位“一個目的三個作用”

《辦法》第3 條明確提出了獨董的“一個目的三個作用”，強調指出獨立董事的角色定位是“在董事會中發(fā)揮參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢作用，維護上市公司整體利益，保護中小股東合法權益。”

“一個目的”是指“維護上市公司整體利益，保護中小股東合法權益”。筆者認為，要求獨董關注中小股東合法利益，當然天經地義。但是，與其說保護中小股東利益，不如說維護上市公司本身的規(guī)范，維護上市公司自身作為一個獨立法人的合法利益。如果上市公司的合法權益得以實現(xiàn)或得到維護保護，那么中小投資者的基本權益就能夠得以實現(xiàn)。這才是一個正常的公司大股東散戶“三角板”關系。

所謂“三個作用”是指“參與決策、監(jiān)督制衡、專業(yè)咨詢”，整個獨立董事的管理體系圍繞三個作用展開，其中監(jiān)督作用是獨立董事制度的核心，獨立董事也因此在履職行權的過程中，盡顯價值。

“參與決策”，是指在參與公司決策的過程中，以避免因利益沖突而影響公司決策的獨立性，正確履職，扮演“好人”的角色。

“專業(yè)咨詢”，指在公司開展的投資咨詢活動等過程中，“對上市公司經營發(fā)展提供專業(yè)、客觀的建議，促進提升董事會決策水平”，充當著專業(yè)人士的“白臉”。專業(yè)咨詢意見的決策，可以對公司利益進行賦能。

“監(jiān)督制衡”，則是指獨董在維護公司的利益中，扮演著監(jiān)督制衡的“黑臉”?！掇k法》強調獨董監(jiān)督制衡應聚焦于上市公司與其大股東、實控人、董事、監(jiān)事、高管層之間的潛在重大利益沖突事項進行監(jiān)督，切實保護中小股東合法權益。而獨董可以憑借獨立性、專業(yè)性優(yōu)勢在利益沖突事項上保持客觀中立，更好發(fā)揮關鍵領域的監(jiān)督作用。沒有監(jiān)督制衡，就沒有公司利益，就沒有中小投資者利益。

就實際情況而言，獨立董事在公司中發(fā)揮更多的是決策的專業(yè)咨詢建議的角色。顯而易見，在維護公司利益、保護中小投資者利益中，獨董作為扮演監(jiān)督制衡的“黑臉”角色亟待“補戲”。

獨立人格是發(fā)揮監(jiān)督制衡作用的基石

《辦法》建立的具有中國特色的獨董管理組織體系，將為獨立董事扮演好各種“角色”提供良好的生態(tài)環(huán)境。

為了發(fā)揮獨立董事的專業(yè)能力，《辦法》強調了獨董的任職資格及專業(yè)能力?！掇k法》規(guī)定獨董應當是法律、經濟、會計等領域的專家、精英。這有利于獨董為上市公司提供專業(yè)的咨詢意見，對于上市公司投資決策、規(guī)避風險有著極大的幫助。

為了獨立董事真正發(fā)揮監(jiān)督制衡的作用，《辦法》建立了獨立董事基本制度?！掇k法》規(guī)定，上市公司獨立董事占董事會成員的比例不得低于三分之一；上市公司審計委員會成員應當為不在上市公司擔任高級管理人員的董事，其中獨立董事應當過半數(shù)；上市公司提名委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事應當過半數(shù)。

為了避免與公司、大股東、實控人等利益沖突，《辦法》規(guī)定“獨立董事必須保持獨立性”?！掇k法》第6條禁止具有人身依附關系、財產關系、親屬關系以及一定期限內有可能影響獨立性的人擔任獨董。獨立的人格，是獨立董事真正發(fā)揮監(jiān)督制衡作用的基礎條件。

引人注目的是，《辦法》第9 條第2款規(guī)定，投資者保護機構可以公開請求股東委托其代為行使提名獨立董事的權利。以前獨董提名權主體就是董事會、監(jiān)事會和1%股東?，F(xiàn)在依法設立的投資者保護機構也可以類似征集投票權的方式行使提名權利，意味著監(jiān)管方式的深刻變化。如果投資者保護機構行使提名權，那么該獨董或許在一定程度上代表了某種監(jiān)管意志。

更重要的是，《辦法》賦予了交易所對上市公司獨董資格的最終審查權?！掇k法》第11條規(guī)定，證券交易所對獨立董事人選提出異議的，上市公司不得提交股東大會選舉。但是，此條似有違公司自治之嫌，筆者認為，可允許上市公司在履行詳盡披露和進一步說明情況的情形下，再次提交交易所確認。

但是，將獨立董事監(jiān)督重點聚焦在“上市公司與其控股股東、實際控制人、董事、高級管理人員之間的潛在重大利益沖突事項進行監(jiān)督，促使董事會決策符合上市公司整體利益，保護中小股東合法權益”，僅僅依靠獨立董事個體的力量，是十分不夠的。

大股東權益限制VS中小投資者利益維護 特別職權事項護衛(wèi)獨董履職平臺體系

筆者認為，《辦法》并不是讓獨董單打獨斗，而是讓獨董在平臺體系上去維護上市公司的利益、中小投資者的權益。獨立董事履職平臺體系，實質上是大股東（包括實際控制人）權利的讓渡，與對中小投資者權益的保護。主要包括：

一是設立獨立董事專門會議，前置監(jiān)督把關潛在重大利益沖突事項，避免損害上市公司、中小投資者權益的行為或議案發(fā)生，從而達到維護公司利益，保護中小投資者權益的目的。

《辦法》第24條規(guī)定建立全部由獨立董事組成的獨立董事專門會議機制，并要求第23條“（一）應當披露的關聯(lián)交易；（二）上市公司及相關方變更或豁免承諾的方案；（三）被收購上市公司董事會針對收購所作出的決策及采取的措施”等所列事項，以及本《辦法》第18條“（一）獨立聘請中介機構，對公司具體事項進行審計、咨詢或核查；（二）向董事會提請召開臨時股東大會；（三）提議召開董事會”等獨董特別職權事項，應當經獨立董事專門會議事前認可。

必須注意的是，獨立董事特別職權事項，除了上述三項之外，還包括：依法公開向股東征集股東權利，對可能損害上市公司或中小股東權益的事項發(fā)表獨立意見。這是《辦法》對中小投資者權益的進一步保護。

二是獨立董事主導審計委員會，提高上市公司信息質量及內控質量的相關控制。

首先是獨立董事主導審計委員會。設立獨立董事主導審計委員會的目的，旨在避免高層操控企業(yè)會計信息，提高透明度?！掇k法》第5條規(guī)定，上市公司董事會審計委員會成員中獨立董事應當占多數(shù)，并由會計專業(yè)的獨立董事?lián)握偌??！掇k法》第26條提出，上市公司董事會審計委員會負責審核公司財務信息及其披露、監(jiān)督及評估內外部審計工作和內部控制。可見審計委員會責任重大。

其次是將審計委員會對會計重大事項的把關作用前置，相當于設置了一個獨立董事重大會計事項專門會議，從制度體系上防止打包通過?！掇k法》第26 條同時提出，披露財務會計報告及定期報告中的財務信息、內部控制報告，會計政策、會計估計變更或重大會計差錯更正，聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務的會計師事務所，聘任或者解聘公司財務負責人等事項提交董事會事前認可。

三是有關專門委員會中獨立董事應當過半數(shù)并擔任召集人。對薪酬、股權激勵等進行事前規(guī)劃，避免大股東私相授受、董高監(jiān)等高層掏空公司的行為發(fā)生。

首先，《辦法》第5 條確立獨立董事在專門委員會中的話事權，指出上市公司可以根據需要在董事會中設置提名、薪酬與考核、戰(zhàn)略等專門委員會。并且規(guī)定“提名委員會、薪酬與考核委員會中，獨立董事應當過半數(shù)并擔任召集人”。

然后，在相關條款進一步層層落實推進，從制度上，保證進入公司高管層的必須是適合公司高速發(fā)展的高素養(yǎng)人才。同時，從制度建設上，避免通過高額薪酬等形式掏空公司的行為發(fā)生，從而達到維護公司利益、保護中小投資者權益的目的。

“維護上市公司整體利益，保護中小股東合法權益”，這正是獨立董事賴以存在的基礎。更是《辦法》賦予獨立董事的權利，也是獨立董事大有可為的地方。

筆者認為，要求關注中小股東合法利益無可厚非。如果上市公司的合法權益得以實現(xiàn)或得到維護保護，那么中小投資者的基本權益也能得以實現(xiàn)。若如此，公司利益、大股東利益、中小股東權益的“三角板”關系就會拉平成為一條平衡穩(wěn)定的利益直線關系。（文章僅代表作者個人觀點，不代表本刊立場。文中所提個股僅做分析，不做投資建議。）