劉迎霜

內(nèi)容摘要：公司章程除外條款擴(kuò)大公司意思自治，然而其效力認(rèn)定規(guī)則闕如，司法實(shí)踐中對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)繼承、利潤分配三類章程除外條款的效力認(rèn)定并不統(tǒng)一。學(xué)界圍繞公司章程除外條款的效力判定發(fā)展的公司合同主義視角下的“初始章程”和“修正章程”兩分法、強(qiáng)制性規(guī)范不得排除說、限制或剝奪股東固有權(quán)的章程除外條款無效說等理論均有理論和實(shí)踐操作局限。因?yàn)樵诠炯m紛訴訟發(fā)生后，再由法院審查判定據(jù)以作為裁判法源的公司章程除外條款，會(huì)引發(fā)系列法律關(guān)系的動(dòng)蕩，所以司法實(shí)踐中難以統(tǒng)一認(rèn)定效力的公司章程除外條款，應(yīng)在工商登記之前， 由法院依據(jù)非訟程序基于公司利益最大化原則和公平對(duì)待異議股東原則對(duì)公司章程除外條款進(jìn)行效力審查，經(jīng)司法審查確認(rèn)有效的公司章程除外條款才得工商登記。

關(guān)鍵詞：公司章程 除外條款 效力判定 實(shí)質(zhì)公平 交易安全 非訟司法審查

中圖分類號(hào)：DF411.91 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674-4039-（2023）02-0149-161

一、問題的提出

習(xí)近平總書記在中國共產(chǎn)黨第二十次全國代表大會(huì)上的報(bào)告《高舉中國特色社會(huì)主義偉大旗幟為全面建設(shè)社會(huì)主義現(xiàn)代化國家而團(tuán)結(jié)奮斗》明確指出：“完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)、市場準(zhǔn)入、公平競爭、社會(huì)信用等市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)制度，優(yōu)化營商環(huán)境?！惫咀鳛槭袌鼋?jīng)濟(jì)中最重要的主體，公司法律制度的正確構(gòu)建，對(duì)完善我國特色現(xiàn)代企業(yè)制度，加快建設(shè)世界一流企業(yè)的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，無疑是至關(guān)重要的。

2005年公司法修改時(shí)，為了擴(kuò)大公司意思自治，引入公司章程“另有規(guī)定，從其規(guī)定”或者“另有規(guī)定除外”等公司章程除外條款，在公司的治理結(jié)構(gòu)、股東會(huì)議召開程序、有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)繼承、利潤分配、股權(quán)轉(zhuǎn)讓反悔權(quán)等問題上，可由公司通過股東會(huì)決議形成公司章程除外條款。

公司章程中的這些除外條款排除了公司法法條規(guī)范的適用，在司法實(shí)務(wù)中成為裁判法源，法官據(jù)以裁定相關(guān)法律行為是否有效并確定各行為主體的法律責(zé)任。然而，實(shí)踐中公司章程除外條款是公司利益相關(guān)者反復(fù)博弈的結(jié)果，是股東意志依據(jù)多數(shù)決而形成的公司意志，而不是公司法法條規(guī)范經(jīng)過學(xué)理論證，立法草案建議稿、審議稿，再經(jīng)法定的立法程序而形成的國家意志，故其法律效力和拘束力并不與公司法規(guī)范一樣當(dāng)然具備。故公司訴訟案件中，法院裁判案件的前提往往是就公司章程除外條款的效力進(jìn)行認(rèn)定，據(jù)此決定是否依據(jù)章程除外條款裁判案件，公司章程除外條款是否有效，也成為案件裁決結(jié)果的關(guān)鍵因素。

公司章程中除外條款在什么情況下有效，什么情況下無效？ 公司章程中的除外條款效力認(rèn)定的一般性規(guī)則應(yīng)當(dāng)如何確立？對(duì)于這些問題，公司法及其司法解釋均未給出明確答案，甚至根本沒有作出任何說明。因此，公司章程除外條款成了公司類訴訟疑難問題，對(duì)這些除外條款的效力如何認(rèn)定，如何實(shí)現(xiàn)其拘束力，如何平衡公司意思自治和股東固有權(quán)利保護(hù)、商事交易中的交易安全和信賴?yán)姹Ｗo(hù)等問題，是公司章程除外條款引發(fā)的新的理論問題和司法實(shí)踐課題。對(duì)此，學(xué)術(shù)界積極貢獻(xiàn)智慧，提供了多種理論學(xué)說和規(guī)則來認(rèn)定公司章程除外條款的效力。在沒有明確法律指引的情況下，學(xué)者的理論學(xué)說可以進(jìn)入法官的裁判思維和邏輯。理論學(xué)說多種多樣、司法一線的法官又有各自不同的價(jià)值偏好和理論傾向，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中法院對(duì)公司章程除外條款效力認(rèn)定缺乏全體認(rèn)同的法學(xué)理論和裁判準(zhǔn)則。

從2005年公司法修改至今，涉及公司章程除外條款的裁判結(jié)果和說理存在多樣化現(xiàn)象。這是我們?cè)趯⒐菊鲁坛鈼l款大量引入公司法且實(shí)踐了十余年后，應(yīng)該重視并力圖解決的問題，尤其在我國這次公司法大幅度修改中還是堅(jiān)持了既有的“公司章程除外條款”不予變動(dòng)修改的情況下。可以預(yù)見，公司章程除外條款裁判法源地位和效力判定仍將是我國此次公司法修改后繼續(xù)存在的理論難題和司法實(shí)踐困境之所在。為此，筆者不揣淺陋，拋磚引玉，對(duì)公司章程除外條款的判定進(jìn)行研究，期待學(xué)界齊力解決處于公司裁判法源地位公司章程除外條款自身效力判定的問題，真正實(shí)現(xiàn)公司法的指引功能和預(yù)測功能。本文首先就公司章程除外條款效力的司法裁判進(jìn)行實(shí)證分析，揭示哪幾類公司章程除外條款的效力在司法實(shí)踐中得到一致認(rèn)可。對(duì)效力認(rèn)定不一致的公司章程除外條款進(jìn)行具體案例描述分析。然后，就當(dāng)前關(guān)于公司章程除外條款效力認(rèn)定的理論學(xué)說進(jìn)行評(píng)析，在章程除外條款效力司法認(rèn)定難以統(tǒng)一，各種理論學(xué)說均難以全面適用的情況下，提出效力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一的公司章程除外條款應(yīng)在工商登記前進(jìn)行效力的司法審查和認(rèn)定，以真正發(fā)揮法的指引作用和預(yù)測作用，維護(hù)商事交易安全和信賴?yán)?，助力營造良好的營商環(huán)境。

二、公司章程除外條款效力裁判的實(shí)證分析

我國2005年修訂的公司法及其司法解釋中涉及公司章程的除外條款有8處。分別涉及公司內(nèi)部管理職權(quán)分配、股東會(huì)議召開通知，股東表決權(quán)行使規(guī)則、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東資格繼承、公司利潤分配、股權(quán)轉(zhuǎn)讓反悔權(quán)等。既有公司管理的自治規(guī)范，又有股東權(quán)益的安排規(guī)范；既有股東權(quán)利行使的程序性規(guī)定，又有股東表決權(quán)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等實(shí)質(zhì)性權(quán)利處理規(guī)范。在商事實(shí)踐中，商事主體不負(fù)學(xué)者和立法者的期待，充分利用了章程除外條款，根據(jù)自身的需求，設(shè)計(jì)了紛繁復(fù)雜、名目眾多，極具個(gè)性化的公司章程除外條款。

筆者以公司法規(guī)定的8個(gè)公司章程除外條款來檢索自2006年以來法院的裁判書， 對(duì)同一公司章程除外條款所涉案件進(jìn)行分類研讀?；诜ㄔ翰门形臅膶?shí)證研究可知，關(guān)于股東會(huì)會(huì)議召開的通知時(shí)間和程序、經(jīng)理職權(quán)、股東表決權(quán)行使規(guī)則、股東會(huì)決議通過的表決權(quán)比例等四類公司章程除外條款的效力在司法實(shí)踐中得到一致認(rèn)可。故在此不列舉案例和裁判書進(jìn)行說明闡述。但是在股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東資格繼承、公司利潤分配等方面的公司章程除外條款的效力，司法裁判并不一致。下面分別就法院互異的裁判以典型的案例詳述之。

（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓公司章程除外條款效力判定的司法實(shí)踐

我國公司法第71條賦予了公司關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓制定公司章程除外條款的權(quán)利。這類章程除外條款在實(shí)踐中主要有兩類：一是章程規(guī)定離職股東喪失股東資格，必須退股或轉(zhuǎn)股；二是章程規(guī)定股權(quán)不允許對(duì)外轉(zhuǎn)讓或轉(zhuǎn)讓須經(jīng)全體股東同意。

對(duì)于第一類的章程除外規(guī)定，法院裁判有兩種截然相反的結(jié)果。一種觀點(diǎn)是尊重公司意思自治，認(rèn)可公司章程除外條款的效力和拘束力。例如，席某等訴舒某股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，公司章程規(guī)定：“公司股東必須與集團(tuán)簽訂勞動(dòng)合同，……解除勞動(dòng)合同的，股東資格喪失。在股東喪失股東資格的情況下，原股東或其繼承人或財(cái)產(chǎn)代管人應(yīng)在兩個(gè)月內(nèi)將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第一大股東?！狈ㄔ赫J(rèn)為“公司章程規(guī)定股東之間相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式以及轉(zhuǎn)讓股權(quán)價(jià)格，……該章程合法有效。席某作為公司股東，理應(yīng)受到公司章程約束”。另一種觀點(diǎn)是認(rèn)為章程的除外規(guī)定，侵害了公民對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，違反了公平原則和自愿原則，應(yīng)屬無效。例如，北京市第二中級(jí)人民法院（2018）京02民終1332號(hào)案中被告公司的章程規(guī)定：“股東從公司離職的，其應(yīng)當(dāng)在辦理離職前30日將其所持有的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司其他股東?！狈ㄔ赫J(rèn)為：“對(duì)股東最基本的身份限制的決議內(nèi)容沒有得到現(xiàn)有股東的全部同意，……違反了民法中的公平原則和自愿原則，決議內(nèi)容無效”。

對(duì)于第二類的章程除外條款，法院也有兩種截然相反的裁決。一種觀點(diǎn)認(rèn)為公司章程限制股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)質(zhì)是對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效要件作特別約定。例如，張某訴吳某等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案中，公司章程中規(guī)定的“任何一方轉(zhuǎn)讓其出資額，不論全部或部分，都須經(jīng)其他方同意，未經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓行為無效”。法院認(rèn)為：“公司章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓，……應(yīng)視為股東對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓生效要件作了特別約定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)遵循章程的規(guī)定”。另一種相反的觀點(diǎn)認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)是股東的基本權(quán)利，公司章程禁止或限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓，或?qū)蓹?quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)定特別條件，實(shí)質(zhì)損害了股東財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本處分權(quán)。例如，云南省昆明市中級(jí)人民法院（2017）云01民終2233號(hào)案中，公司章程規(guī)定：“本公司股東持有的股權(quán)不允許對(duì)外轉(zhuǎn)讓，對(duì)外轉(zhuǎn)讓行為無效?！狈ㄔ赫J(rèn)為，公司章程禁止股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的規(guī)定嚴(yán)重?fù)p害了股東對(duì)其股份對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本處分權(quán)，應(yīng)為無效。

（二）股權(quán)繼承的章程除外條款效力判定的司法實(shí)踐

股東股權(quán)繼承的章程除外條款，在實(shí)踐中主要是章程規(guī)定不允許繼承股東資格或因繼承取得的股東資格的股東權(quán)利受限。法院的裁決有兩種立場，一種觀點(diǎn)是認(rèn)可章程除外規(guī)定的效力，例如，李某等訴楊某等公司決議效力確認(rèn)糾紛案中，公司章程規(guī)定：“自然人死亡后，其所持有股權(quán)按1：1.2比例由公司在職股東購買，股權(quán)購買比例由在職股東協(xié)商?！狈ㄔ赫J(rèn)可公司章程規(guī)定的效力，認(rèn)為：“李明、俞悅作為俞君正的繼承人，雖因公司章程的規(guī)定喪失了繼承股東資格的權(quán)利，但仍就股權(quán)轉(zhuǎn)讓所獲價(jià)款享有財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)?！绷硪环N觀點(diǎn)認(rèn)為，限制股東資格繼承和因繼承取得股東資格的股東權(quán)利受限的章程除外條款無效。例如，上海市第一中級(jí)人民法院（2007）滬一中民三（商）終字第172號(hào)案中被告的公司章程規(guī)定“繼承人可以出席股東大會(huì)，但是必須得同意由股東會(huì)做出的各項(xiàng)有效決議?！边@實(shí)質(zhì)就是規(guī)定繼承股權(quán)的股東不得享有表決權(quán)。法院認(rèn)為，公司章程既然規(guī)定繼承人可以繼承死亡股東的股東資格，那么該繼受取得股東資格的股東就應(yīng)該享有完整的股東權(quán)，包括股東會(huì)決議的表決權(quán)。因此，公司章程排除股權(quán)繼承人繼承取得股東資格，享有股東權(quán)但是不能享有表決權(quán)的除外規(guī)定是無效的。

（三）公司利潤分配的章程除外條款效力判定的司法實(shí)踐

公司利潤分配的章程除外條款主要是兩種類型，一是股東之間不根據(jù)出資比例分配利潤。二是無論公司是否盈利或虧損，均應(yīng)向某股東支付股利。

對(duì)于第一種類型的公司除外條款，法院認(rèn)可章程除外條款的規(guī)定。例如，任某與江蘇某建設(shè)集團(tuán)有限公司確認(rèn)合同無效上訴案，公司章程規(guī)定“南京公司注冊(cè)資本人民幣一千萬元，其中任某認(rèn)繳出資490萬元，某公司認(rèn)繳出資510萬元。……某公司作為股東不參與除加盟費(fèi)和資源服務(wù)費(fèi)以外的利潤分配”。法院認(rèn)為：“根據(jù)公司法的規(guī)定，股東可以約定不按照出資比例分取紅利，對(duì)分配方式另行約定?！ü菊鲁痰囊?guī)定）應(yīng)認(rèn)定有效”。對(duì)于第二種類型的公司除外條款，法院的裁決結(jié)果并不一致。在武漢市青山區(qū)國有資本投資運(yùn)營控股集團(tuán)有限公司與武漢某投資擔(dān)保有限公司等公司盈余分配糾紛上訴案中， 公司章程規(guī)定：“青山國資公司不參與公司經(jīng)營活動(dòng)，不論公司是否盈利或虧損，股東均不按照出資比例分紅，公司每年定期按照青山國資公司實(shí)際出資額的12%向青山國資公司支付紅利?！狈ㄔ赫J(rèn)為：“公司法第166條的規(guī)定，公司分配當(dāng)年稅后利潤前，應(yīng)當(dāng)先行彌補(bǔ)以前季度的虧損，提取法定公積金、提取任意公積金。該條系公司資本維持原則的具體制度落實(shí)，屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定。案涉協(xié)議是兩股東出于各種考慮、協(xié)商一致的結(jié)果，是雙方真實(shí)意思表示，對(duì)合同雙方當(dāng)事人具有約束力。即使協(xié)議內(nèi)容違反上述規(guī)定（公司法第166條規(guī)定），其股東有可能對(duì)債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，并不影響案涉協(xié)議書的效力認(rèn)定?！痹诖?，法院裁判明確表示，即使公司沒有彌補(bǔ)虧損，也可分配利潤。但在永安市財(cái)政局訴福建省某融資擔(dān)保有限公司等公司盈余分配糾紛案中， 公司章程規(guī)定：“利潤分配除市財(cái)政貨幣出資200萬元按優(yōu)先股參與固定分紅外，其余股東按出資比例進(jìn)行分配?！狈ㄔ翰门姓J(rèn)為：“公司法第166條明確規(guī)定公司只有在彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之后有剩余利潤時(shí)，才可向股東分配股利，該規(guī)定屬于法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，違反該規(guī)定的行為無效”。

三、公司章程除外條款效力判定的理論學(xué)說梳理和評(píng)析

自從2005年公司法多處增加公司章程“另有規(guī)定”的除外條款以來，面對(duì)司法實(shí)踐裁判中的困惑，學(xué)界對(duì)這類條款的效力問題進(jìn)行了分析探討論證，主要有以下幾類理論學(xué)說。

（一）公司合同主義視角下的“初始章程”和“修正章程”兩分法及其評(píng)析

公司合同理論認(rèn)為，公司乃“一系列合約的連結(jié)”，公司由一組組“默示”或“明示”的“合同束”組成。公司內(nèi)部的所有關(guān)系都是由各個(gè)合同當(dāng)事人通過自由磋商博弈而達(dá)成合意，以“合約”方式選擇的結(jié)果，經(jīng)“合意”確立的合同關(guān)系是最有效率的，國家的強(qiáng)制性法律不能對(duì)公司內(nèi)部主體之間的關(guān)系進(jìn)行規(guī)制。公司制度的供給與形成來自利益相關(guān)者的自治。因此，公司法的作用僅在于提供一套標(biāo)準(zhǔn)示范文本。公司法是為了補(bǔ)充而不是代替當(dāng)事人的協(xié)商。司法對(duì)公司運(yùn)作的介入也是起到彌補(bǔ)契約“縫隙”的作用，司法裁判中應(yīng)盡量尊重當(dāng)事人意思自治，克制司法權(quán)限，對(duì)公司運(yùn)作的干預(yù)應(yīng)是有限度的。秉持公司合同理論的學(xué)者認(rèn)為，公司章程行為是股東之間甚至是利益相關(guān)者之間的合同行為，公司章程是“股東與公司之間、股東相互之間的法定契約”。公司設(shè)立時(shí)制訂的初始章程是全體股東一致的意思表示，是一種合意行為，故初始章程的除外條款是對(duì)全體股東生效的，對(duì)全體股東的行為均有拘束力。而公司存續(xù)期間的修正章程，不是全體一致協(xié)商的結(jié)果，而是采用資本多數(shù)決原則由股東會(huì)決議形成，其效力需根據(jù)除外條款的具體內(nèi)容和適用對(duì)象而決定。若是涉及股東基本權(quán)利， 則修正章程中的除外條款除非經(jīng)權(quán)利受限制股東同意， 否則不能對(duì)權(quán)利受限股東產(chǎn)生拘束力。

“考察公司章程‘另有規(guī)定時(shí)，應(yīng)充分注意時(shí)點(diǎn)、源于初始章程的‘另有規(guī)定和源于章程修正案的‘另有規(guī)定缺乏共同法理基礎(chǔ)，應(yīng)對(duì)章程修正案‘另有規(guī)定的自由予以必要限制”。公司合同理論視角下，公司章程除外條款效力初始章程和修正章程兩分法的觀點(diǎn)，在司法實(shí)踐中，也得到推廣認(rèn)同，甚至發(fā)展成涉公司章程除外條款案件的裁判指導(dǎo)思想。例如，前述北京市第二中級(jí)人民法院相關(guān)判決書即言：“如果相關(guān)內(nèi)容條款是在有限責(zé)任公司設(shè)立之初就已經(jīng)在公司章程約定的，那么就可以認(rèn)定此內(nèi)容得到所有股東的一致同意，對(duì)所有股東都有約束力?！狈ㄔ喝绱瞬脹Q是建立在“因公司初始章程體現(xiàn)了全體股東的合意，對(duì)于締約各方均具有拘束力；而修改章程除非經(jīng)全體股東一致同意，否則僅對(duì)贊成股東有效，而對(duì)異議股東沒有約束力”之認(rèn)知上的。又如前述重慶市第五中級(jí)人民法院（2017）渝民終7821號(hào)案、吉林省長春市中級(jí)人民法院（2018）吉01民終360號(hào)案，法官也是秉持“初始章程是全體公司股東合意”之觀點(diǎn)，而裁判案涉公司章程除外條款有效。

公司合同理論是一種理解法律擬制的法律主體———公司及其制度的理論學(xué)說，相較于強(qiáng)調(diào)科層制和治理結(jié)構(gòu)的組織體說，公司合同理論更強(qiáng)調(diào)公司股東意思自治，利益相關(guān)者的利益博弈均衡，是指導(dǎo)我們尊重公司主體意思自治，給公司更多自由的理論學(xué)說。然而，從實(shí)定法層面看，公司絕不是各類合同束的集合，公司章程也不是合同。因?yàn)?，在?shí)定法層面，公司章程與合同在這些方面存在顯著差別：合同的相對(duì)性與公司章程對(duì)第三人生效；公司章程需依法定程序完成與合同的成立生效一般不需遵循特定程序；公司章程形成的基礎(chǔ)行為股東會(huì)決議是資本多數(shù)決與合同行為的人數(shù)決。且在各國公司法中，無論是初始章程還是修正章程，都具有同樣的性質(zhì)和效力。公司章程不僅約束著支持決議的股東，還約束著反對(duì)決議的股東，甚至約束著不參與投票的公司高級(jí)管理人員和公司，成為公司自治的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。依據(jù)公司合同理論的“初始章程”和“修正章程”兩分法來判斷公司章程除外條款，是不可取的。

再者，依據(jù)公司合同理論的“初始章程”和“修正章程”兩分法判斷公司章程除外條款的效力，不僅難以邏輯自洽而且會(huì)產(chǎn)生實(shí)務(wù)混亂。根據(jù)公司合同理論的“初始章程”和“修正章程”兩分法，修正章程的除外條款對(duì)異議股東、棄權(quán)股東、沒有參與表決的股東不能產(chǎn)生拘束力。公司章程區(qū)別對(duì)待股東，違背了股東平等原則，公司秩序無法維持，實(shí)際也與法律規(guī)定的公司章程對(duì)全體股東均有約束力相矛盾。修正章程的除外條款，只能約束投贊成票的股東，而不能約束異議股東，那與公司交易的第三人何以得知？這樣將交易陷入巨大的不確定性之中。以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的章程除外條款為例，第三人與股東達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，該協(xié)議是否有效，能否履行，取決于股東在公司章程除外條款的表決中是投贊成票還是反對(duì)票。這將導(dǎo)致實(shí)務(wù)混亂。

從另外一個(gè)視角看，公司章程修改的三分之二多數(shù)決，是法定的，或是經(jīng)過在具體決議時(shí)的異議股東事先同意接受的。每個(gè)投資人選擇公司這類組織體，就意味著當(dāng)然接受公司法所確立的資本多數(shù)決原則；每個(gè)股東在加入公司時(shí)，也就意味著愿意接受公司章程的約束，以公司章程為行動(dòng)準(zhǔn)則。

然而，公司合同理論的“初始章程”和“修正章程”兩分法倡導(dǎo)鼓勵(lì)異議股東、棄權(quán)股東、沒有參與表決的股東“否定”其加入公司即已經(jīng)認(rèn)可的作為公司治理基石的資本多數(shù)決規(guī)則。因此，認(rèn)為“修正章程的除外條款”必須要全體股東同意，或僅對(duì)投贊成票的股東有效，這也違背了禁反言原則。

（二）基于公司法規(guī)范性質(zhì)的公司章程除外條款效力二分法及其評(píng)析

對(duì)公司法規(guī)范性質(zhì)，有多重視角的理解。按照公司法的規(guī)范對(duì)象的不同，公司法規(guī)范分為結(jié)構(gòu)性規(guī)范、分配性規(guī)范與信義性規(guī)范三類。結(jié)構(gòu)性規(guī)范調(diào)整公司內(nèi)部權(quán)力分配，分配性規(guī)范處理公司剩余價(jià)值問題，這兩類規(guī)范屬于任意性規(guī)范，因此，如果公司章程除外條款是排除公司法這兩類規(guī)范的話，公司章程除外條款應(yīng)是合法有效的。信義性規(guī)范是規(guī)定公司管理者或代理人對(duì)公司、股東的信義義務(wù)的，不可排除適用，在規(guī)范性質(zhì)上，應(yīng)屬強(qiáng)制性規(guī)范。因此，若公司章程除外條款排除的是公司法中的信義義務(wù)規(guī)范，那么這類公司章程除外條款應(yīng)是無效的。在我國，通說將公司法規(guī)范分為強(qiáng)制性規(guī)范、賦權(quán)性規(guī)范與補(bǔ)充性規(guī)范三類，公司章程除外條款可以對(duì)賦權(quán)性規(guī)范和補(bǔ)充性規(guī)范排除適用。對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范，公司章程除外條款不可約定排除或變更。前述福建省永安市人民法院（2017）閩0481民初3914號(hào)案，法官即是秉持“對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范公司章程除外條款不可約定排除或變更”的觀點(diǎn)，判決案涉公司章程除外條款無效。

采用這種強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范來區(qū)分章程除外條款效力的路徑，首要的前提就是公司法中哪些是強(qiáng)制性規(guī)范，哪些是任意性規(guī)范在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界應(yīng)有明確統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。顯然，這在我國當(dāng)前并不具備。有學(xué)者就指出我國公司法對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范的分類并不明確；并且效力性強(qiáng)制性規(guī)范與管理性強(qiáng)制性規(guī)范的二元區(qū)分又使得強(qiáng)制性規(guī)范的理解更復(fù)雜了。此外，即使是學(xué)理上認(rèn)為的強(qiáng)制性規(guī)范，若公司法明定了“公司章程另有規(guī)定，從其規(guī)定”，公司章程是否可以設(shè)置比公司法所列條款更為嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)的除外條款呢？ 例如公司法第41條規(guī)定：“召開股東會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外?！比艄菊鲁桃?guī)定“應(yīng)于會(huì)議召開二十日前通知全體股東”，通知時(shí)間更長，這與公司法此條保障股東知情權(quán)，更好地了解股東會(huì)議議程和決議事項(xiàng)的立法目的更相符合。因此，即使是強(qiáng)制性規(guī)定，若公司章程除外條款規(guī)定更為嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)以“排除”公司法所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)是有效的。所以很難統(tǒng)一認(rèn)定“強(qiáng)制性規(guī)范不得排除”。

由此可見，基于公司法規(guī)范性質(zhì)的公司章程除外條款“強(qiáng)制性規(guī)范”與“任意性規(guī)范”二分法來認(rèn)定公司章程除外條款的效力，并不具有操作性，因?yàn)楣痉ㄒ?guī)范的強(qiáng)制性與任意性二元區(qū)分在學(xué)理上和實(shí)踐中都無統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，公司股東、高級(jí)管理人員以及與之交易的第三人無法事先準(zhǔn)確識(shí)別公司法規(guī)范的性質(zhì)，也就無法判定該章程除外條款是否有效。

此外，公司法將“公司章程另有規(guī)定”在某法條后附上，立法解釋和學(xué)理通說即認(rèn)為此法條規(guī)范是半強(qiáng)制性規(guī)范，或任意性規(guī)范———“公司章程另有規(guī)定之規(guī)范的引入，改變了原有公司法的規(guī)范結(jié)構(gòu)，從強(qiáng)制性規(guī)范在轉(zhuǎn)變?yōu)榭膳懦m用的任意性規(guī)范”?，F(xiàn)在再以強(qiáng)制性規(guī)范來認(rèn)定此章程除外條款無效，排除公司意思自治，似乎與立法初衷相違背。

（三）限制或剝奪股東固有權(quán)的章程除外條款無效說及其評(píng)析

在學(xué)理上股東權(quán)有固有權(quán)與非固有權(quán)之分。股東固有權(quán)指未經(jīng)股東同意，不得以章程或公司決議剝奪或限制的權(quán)利。依此學(xué)說，如果公司章程除外條款是對(duì)股東固有權(quán)的限制或剝奪，那么該公司章程除外條款是無效的。例如，公司法第42條規(guī)定的股東按照出資比例行使表決權(quán)，但公司章程除外條款可以規(guī)定股東不按照出資比例行使表決權(quán)。我國有學(xué)者認(rèn)為“不按照出資比例行使表決權(quán)需要經(jīng)過全體股東同意”“排除或者限制表決權(quán)需要經(jīng)過被限制表決權(quán)股東的同意”。也即，僅僅根據(jù)資本多數(shù)決通過的股東會(huì)決議并在此基礎(chǔ)上形成的公司章程除外條款，應(yīng)是無效的。前述的北京市第二中級(jí)人民法院（2018）京02民終1332號(hào)案等判決，法官即秉持“股東固有權(quán)不得剝奪”的理念，裁判公司章程除外條款無效。

何為股東權(quán)固有權(quán)？ 這又是一個(gè)需要作出前提判斷的問題，也是一個(gè)不同規(guī)范語境有不同判斷的問題?！肮逃袡?quán)與非固有權(quán)外延的界定在不同立法例中有不同的價(jià)值判斷和政策目標(biāo)”。這又得交給司法裁判中的法官去判斷。再者，即使法官作出了判斷，面對(duì)學(xué)界兩種截然相反的觀點(diǎn)，立法和司法解釋都沒有給出明確的指引，法官又得再次進(jìn)行選擇。如此，同案同判目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和法律的指引作用之發(fā)揮，又大打折扣。

限制或剝奪股東固有權(quán)的公司章程除外條款無效的觀點(diǎn)，本質(zhì)上是將股東利益與公司利益等同，是以維護(hù)股東利益否定公司利益，是對(duì)公司穩(wěn)定性的破壞。公司作為獨(dú)立于股東的法律主體，法律賦予其人格，就應(yīng)獨(dú)立享有權(quán)利獨(dú)立承擔(dān)義務(wù)，有其自己的利益歸屬。公司無論是在公司內(nèi)部管理還是商業(yè)市場競爭中應(yīng)是以謀求組織體的穩(wěn)定持續(xù)和公司利潤的最大化為目標(biāo)。公司之所以不同于合伙或獨(dú)資企業(yè)，公司董事和管理人員不同于單純的代理人，是因?yàn)榇嬖谥?dú)立的公司利益。公司章程除外條款是由股東會(huì)決議形成的，限制或處分股東固有權(quán)，除部分案件存在股東壓制、控股股東濫用表決權(quán)等例外情形，司法實(shí)踐中，或是公司出于內(nèi)部治理需要，或是為了維護(hù)公司的長遠(yuǎn)利益或整體利益。 例如，股東資格繼承中的表決權(quán)限制，雖然限制了新股東的固有權(quán)———表決權(quán)，但是其目的是公司更好地實(shí)現(xiàn)人合性和公司既有經(jīng)營方針策略的穩(wěn)定。

公司法確立股東會(huì)決議制度作為基本的決策制度，其制度利益在于維護(hù)公司的組織性，保護(hù)資本民主，從而降低股東之間因談判協(xié)商而產(chǎn)生的交易成本。吳建斌教授認(rèn)為，對(duì)于股東會(huì)決議事項(xiàng)，均應(yīng)適用多數(shù)決原則，而不因決議內(nèi)容涉及股東的固有權(quán)存在例外。因此，股東會(huì)決議效力認(rèn)定中公司利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于股東利益，這同樣適用公司章程除外條款效力的認(rèn)定。

由此可見，基于股東固有權(quán)理論而認(rèn)定限制或剝奪股東固有權(quán)的章程除外條款無效的觀點(diǎn)學(xué)理基礎(chǔ)并不充分，也沒有在理論界得到一致推崇。

四、公司章程除外條款效力之事先確認(rèn)：非訟司法審查

公司法引入“公司章程另有規(guī)定除外”的公司章程除外條款，擴(kuò)大了公司意思自治，基于公司章程處于公司“憲章”之地位，公司章程除外條款具備了公司糾紛裁判法源的地位。然而，從已有的司法實(shí)踐來看，對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓、利潤分配、股權(quán)繼承三類公司章程除外條款效力的認(rèn)定卻很難統(tǒng)一。法院處理公司糾紛的“類法律依據(jù)”都不知是否有效，對(duì)具體糾紛的裁決更是茫然，當(dāng)事人也陷入不知所措，無所適從之局面。公司章程除外條款擴(kuò)大了公司自治，卻削弱了法的指引功能和預(yù)測功能。自2005年公司法確立公司章程除外條款以來的近二十年內(nèi)，雖然學(xué)者貢獻(xiàn)智識(shí)，就公司章程除外條款效力判定提出了多種學(xué)說，然而不論是邏輯自洽還是司法實(shí)踐，均沒有取得良好的效果，沒有為實(shí)踐中公司章程除外條款提供清晰明確的判定標(biāo)準(zhǔn)。公司章程除外條款的效力只得待公司糾紛發(fā)生后，法院基于裁判糾紛需要而裁決公司章程除外條款的效力。公司章程除外條款的效力決定了公司糾紛訴訟的裁決結(jié)果。在堅(jiān)持公司自治的精神下，我們應(yīng)該嘗試重新構(gòu)筑國家強(qiáng)制與私法自治界限，探尋公司治理中自由與公平、效率與安全恰當(dāng)?shù)钠胶?。如果能夠在行為人交易前，就明確公司章程除外條款的效力，那么交易行為人就能事先判定行為的法律效果，也會(huì)減少糾紛和訟累。這樣既在一定程度上維護(hù)了公司意思自治，又給市場保證了交易安全。為此，筆者嘗試提出公司章程除外條款事先非訟司法審查方案，求教于方家。

（一）公司章程除外條款的事先確認(rèn)之必要性

1.維護(hù)實(shí)質(zhì)公平所需

公司法作為規(guī)范商事組織的法律，效率目標(biāo)尤為重要，而效率的實(shí)現(xiàn)更多是靠市場自發(fā)實(shí)現(xiàn)。因此，公司法的現(xiàn)代化就是強(qiáng)化意思自治。對(duì)股東意思自治的維護(hù)和保障成為公司法價(jià)值的最基本的體現(xiàn)。正如私法自治的批評(píng)者所言，私法自治取得的效果是否具有公平性值得懷疑。在高舉公司意思自治的自由主義精神大旗時(shí)， 我們不能忽略社會(huì)運(yùn)動(dòng)和現(xiàn)實(shí)生活中各種情況的具體性和復(fù)雜性，不能忽視意思自治博弈中弱勢(shì)群體一端的利益維護(hù)。公司股東實(shí)現(xiàn)意思自治的前提條件與傳統(tǒng)私法自治相同，即股東的地位平等和股東獲取信息的渠道通暢。形成公司章程除外條款的股東會(huì)決議的本質(zhì)是多數(shù)派股東的意思擬制為公司意思，這不同于自然人基于“心理過程”的意思決定。雖然在公司章程除外條款形成過程中，每位股東都可以意思自治，但是最后的“交易”并不是如合同般雙方基于意思自治而博弈達(dá)到的利益均衡，而是大股東利用資本多數(shù)決原則，董事等經(jīng)營者利用信息優(yōu)勢(shì)與多數(shù)股東的“理性冷漠”和“搭便車”心理，對(duì)中小股東形成壓迫，成為一種“私人的強(qiáng)制”。多數(shù)派股東的自治意思完全壓制了少數(shù)派股東的自治意思，且將其自治意思上升為公司意思，約束少數(shù)派股東，在這一過程中是否公平對(duì)待了少數(shù)派股東，存在疑問。

與兩造關(guān)系清晰的普通民事關(guān)系不同，公司關(guān)系具有“利益多元性”和“關(guān)系持續(xù)性”的特性，因而對(duì)安全性提出更高的要求。作為一種非常典型的涉他性文件，公司章程的制定和修改基本上是一個(gè)股東內(nèi)部控制的過程，受其影響的職工、債權(quán)人、與之交易的第三人等“他人”卻無法參與決策或發(fā)表意見。公司法確立公司章程除外條款的主要意圖在于鼓勵(lì)公司章程在追尋結(jié)構(gòu)規(guī)范體系一般合理性的基礎(chǔ)上去實(shí)現(xiàn)個(gè)別最優(yōu)。然而，這種最優(yōu)卻僅僅是以公司股東的利益和公司治理的最優(yōu)為目的。體現(xiàn)公司股東意思自治的公司章程除外條款因可能涉及眾多第三人利益，甚至涉及國家經(jīng)濟(jì)秩序，這也為司法審查其效力提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

2.維護(hù)交易安全所需

經(jīng)工商登記的公司章程具有公示公信作用， 是第三人與公司或其股東交易的風(fēng)險(xiǎn)判斷依據(jù)，是商事法律安全與秩序價(jià)值的具體踐行者。公司章程除外條款不但構(gòu)造著公司內(nèi)部關(guān)系，約束著所有股東，不論其表決時(shí)是否贊同，約束著公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，也約束著公司本身，還間接約束著與公司或其股東交易的第三人。公司章程除外條款作為公司的意思表示，是否有效關(guān)系著對(duì)內(nèi)對(duì)外的法律關(guān)系是否成立和有效。對(duì)內(nèi)，公司對(duì)于股東的管理，對(duì)股東權(quán)利行使的約束；對(duì)外，公司的投資經(jīng)營行為，股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為等。若這些行為和法律關(guān)系的效力難以確定，則與公司交易的第三人處于極大的法律風(fēng)險(xiǎn)之中。依據(jù)公司章程除外條款與第三人的交易行為，因章程除外條款的效力未定，將導(dǎo)致交易行為效力難以確定，糾紛由此產(chǎn)生。法官審理此類案件，必然先要確定章程的除外條款的效力。以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的章程除外條款為例，現(xiàn)實(shí)中，有的公司章程除外條款規(guī)定，股東不得將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司之外的第三人，股權(quán)僅能在公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓，以保證公司的人合性；有的公司章程除外條款規(guī)定，占股比例過三分之一股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，受讓方必須同時(shí)受讓公司其他小股東的全部股權(quán)，以保證小股東的退出權(quán)；有的公司章程除外條款規(guī)定，股東離職時(shí)，其股權(quán)必須轉(zhuǎn)讓給公司，以實(shí)現(xiàn)公司人力資本的穩(wěn)定，等等。理論上，轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東應(yīng)遵守公司章程的規(guī)定，不得違反公司章程除外條款而轉(zhuǎn)讓股權(quán)。公司章程作為公司的單方意思，對(duì)股權(quán)受讓方雖無直接約束力，但股權(quán)能否成功轉(zhuǎn)讓，卻必然受到公司章程除外條款的影響。因公司必然對(duì)違反公司章程除外條款規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，拒絕辦理股權(quán)變更登記，受讓股權(quán)的第三人只得訴訟，法院審理該訴訟必然涉及公司章程除外條款效力的認(rèn)定。股權(quán)轉(zhuǎn)讓人與受讓人之所以愿意違背公司章程除外條款規(guī)定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，實(shí)則也是知道公司章程除外條款效力未定。公司章程除外條款一旦成立并經(jīng)工商登記生效，如果等相關(guān)糾紛產(chǎn)生后，法院再裁決公司章程除外條款無效，將引發(fā)更復(fù)雜的利益沖突。公司不僅要停止實(shí)施無效的公司章程除外條款，還將使依據(jù)無效的章程除外條款的交易行為無效。

公司章程作為工商登記材料等對(duì)外公示材料，如果章程除外條款的效力無法確定，那么公司運(yùn)營涉及的多方復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系將處于不安或危險(xiǎn)之中，這將使公司和股東對(duì)外進(jìn)行的法律行為的效力難以認(rèn)定，交易安全無法得到保障。因此，與其待到糾紛發(fā)生時(shí)，再來審理和確認(rèn)章程除外條款的效力，不如在公司章程除外條款生成和工商登記時(shí)，事先確認(rèn)其效力。

因此，基于股東會(huì)決議的多數(shù)決表決機(jī)制之缺陷和公司章程除外條款在公司糾紛中的“裁判法源”性質(zhì)，應(yīng)由司法對(duì)其效力進(jìn)行實(shí)質(zhì)性和終局性審查，以降低商事交易風(fēng)險(xiǎn)，真正發(fā)揮法律的指引和預(yù)測功能。

司法介入公司治理本質(zhì)上體現(xiàn)為對(duì)公司自治的一種國家意志之矯正，其根本目的在不違背公司自治的基礎(chǔ)上促進(jìn)公司治理改善。我們還要認(rèn)識(shí)到，公司章程除外條款形成基礎(chǔ)雖然是股東會(huì)決議，但是其是上升到公司章程的“特殊的股東會(huì)決議”，這經(jīng)國家機(jī)關(guān)登記“特殊股東會(huì)決議”，具有對(duì)世效力，可對(duì)第三人形成對(duì)抗力，公司因此獲得免責(zé)效力。且法院審查公司章程除外條款的效力，還是立足于公司自治的本位性， 司法審查只是審查和確認(rèn)該公司章程除外條款是否真正能代表公司意思，其形成是否符合公司自治決議機(jī)制的要求。對(duì)公司章程除外條款效力的確認(rèn)意味著法院無權(quán)對(duì)公司章程除外條款進(jìn)行修改。法院的審理權(quán)并不能及于對(duì)公司章程除外條款的修正。修改公司章程除外條款的唯一方法還是公司按照法定的程序修改。因此，對(duì)公司章程除外條款的司法審查應(yīng)無虞“侵?jǐn)_公司自治”。

（二）公司章程除外條款事先確認(rèn)之途徑：非訟司法審查

當(dāng)前，我國公司章程的工商登記只進(jìn)行形式審查，章程條款中除強(qiáng)制記載事項(xiàng)外都不予審查。形式審查原則是公司意思自治的保障。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的日益完善，因應(yīng)世界潮流，放松政府對(duì)企業(yè)的行政管制，同時(shí)，基于司法權(quán)具有中立性、程序性、終局性的性質(zhì)，對(duì)商事組織運(yùn)作和商事交易糾紛確立“法院中心主義”模式是必然的趨勢(shì)?，F(xiàn)代司法創(chuàng)制了訴訟程序和非訴訟程序。兩者對(duì)公司治理的完善各自發(fā)揮著不同的作用。訴訟程序平息爭議，其更強(qiáng)調(diào)事后救濟(jì)和損害填補(bǔ)。非訟程序主要是在公司運(yùn)行出現(xiàn)問題時(shí)，基于效率或公共利益的考慮，對(duì)那些不存在對(duì)立兩造，不需要法院依據(jù)實(shí)體法確定權(quán)利歸屬的糾紛進(jìn)行處理，其公司治理的功能主要表現(xiàn)在保障公司正常運(yùn)行方面。非訟事件的處理往往影響不特定第三人利益乃至私法秩序的穩(wěn)定， 這要求法院的非訟程序具有高效性、事先性和低成本性的特點(diǎn)，能夠在具體的實(shí)體爭議出現(xiàn)之前介入公司治理中，將爭議扼殺在萌芽階段，發(fā)揮事先預(yù)防功能。相對(duì)于通常程序的事后救濟(jì)和監(jiān)督功能而言，非訟程序著重于預(yù)防，通過法院的提前介入，避免公司運(yùn)作失靈以及相關(guān)關(guān)系人合法權(quán)利的受損。公司非訟案件的裁判結(jié)果強(qiáng)調(diào)妥當(dāng)性、合目的性，如因情勢(shì)變更導(dǎo)致非訟事件裁判錯(cuò)誤者，法院可予變更或撤銷。如果說普通訴訟程序保障公司運(yùn)作是出于法院裁判民商事糾紛的天然職責(zé)，那么，以非訴程序提前介入則更充分體現(xiàn)了法院對(duì)公司運(yùn)作的積極司法支持。在日本法中，股東在特殊情況下得到法院許可，可召集股東大會(huì)；股份回購中，股東與公司關(guān)于股份回購的價(jià)格不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，可向法院申請(qǐng)決定價(jià)格。美國特拉華州公司法第225條和226條就規(guī)定，法院可以審理有關(guān)董事會(huì)選舉中董事任職爭議的糾紛。由于公司內(nèi)部原因?qū)е鹿緳C(jī)關(guān)無法正常運(yùn)作時(shí)，法院可以經(jīng)請(qǐng)求委派指定人員接管。這些都是由法院依非訟程序進(jìn)行，對(duì)公司內(nèi)部治理進(jìn)行司法介入。

筆者認(rèn)為，在當(dāng)前公司法修改沒有對(duì)公司章程除外條款效力的事先認(rèn)定提供明確法律指引和規(guī)則的情況下，最高人民法院可以以批復(fù)的形式指導(dǎo)司法實(shí)踐中明確法院采用非訟程序?qū)彶楣菊鲁坛鈼l款，以確認(rèn)其效力。具體而言，公司法第71條、第75條、第166條等公司章程除外條款在工商登記之前，應(yīng)由公司就公司章程例外條款是否有效，提請(qǐng)法院司法判定，只有經(jīng)過司法審查且法院判決有效的公司章程除外條款才進(jìn)行工商登記。

（三）公司章程除外條款效力司法審查之具體利益衡量

根據(jù)公司法第22條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》，公司章程除外條款的內(nèi)容和生成程序自是不能違反國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，公司既有章程的規(guī)定，亦不能違背公序良俗，也不存在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》第5條所列的公司決議不成立的五種情形，也即生成該公司章程除外條款的股東會(huì)決議不能是無效的、可撤銷的和不成立的。但是，并不能就此反證，除此之外的公司章程除外條款均為有效。公司章程除外條款關(guān)涉股東的固有權(quán)，關(guān)涉公司所有利益主體，關(guān)涉公司的生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)展，關(guān)涉公司的內(nèi)部治理秩序和外部交易安全，關(guān)涉多方主體多重利益的較量和均衡，對(duì)其效力審查，除了要排除股東會(huì)決議無效、不存在、可撤銷等情形外，還應(yīng)考量其是否增進(jìn)公司的整體福利和是否公正對(duì)待異議股東。

1.公司章程除外條款是否使公司利益最大化

前文已經(jīng)述及，自公司章程除外條款進(jìn)入我國公司法，因其而產(chǎn)生的紛爭訴訟不在少數(shù)，盡管學(xué)者精進(jìn)研究，奉獻(xiàn)智識(shí)，形成了多種理論學(xué)說，但是司法裁判還是難以統(tǒng)一，對(duì)各種學(xué)說的質(zhì)疑也一直存在。

公司章程是公司必備文件，經(jīng)股東會(huì)決議而形成，多數(shù)股東的意思經(jīng)股東會(huì)決議機(jī)制成為公司意思，再經(jīng)公司章程對(duì)外宣示。因此，公司章程體現(xiàn)的公司意思，是公司意思自治文件。每個(gè)理性人均是自己利益的最佳判斷者，這是私法意思自治的法理基礎(chǔ)。公司章程既然是公司意思表示，那么必然以體現(xiàn)公司利益最大化為目的。筆者認(rèn)為，對(duì)公司章程除外條款效力的判定，應(yīng)取決于該章程除外條款是否體現(xiàn)了公司利益最大化，是否公正地對(duì)待了少數(shù)股東與異議股東。

公司章程體現(xiàn)的是公司意思自治，是公司這個(gè)組織體內(nèi)部運(yùn)作的“憲章”，對(duì)外行動(dòng)的準(zhǔn)則。因此，公司章程是公司最高利益的體現(xiàn)，而不是任何股東、公司管理者等利益相關(guān)者利益的體現(xiàn)。英國判例中以“善意為公司利益”認(rèn)定諸多損害少數(shù)股東利益的行為為合法行為。我國公司法并未對(duì)公司利益明確定位。有學(xué)者指出：“在中國的法律思維和司法實(shí)踐中，公司利益概念并不突出，常常是股東利益替代了公司利益?！币?yàn)槿狈纠娴募俣ɑ蛩季S，在司法實(shí)踐中未嚴(yán)格區(qū)分公司利益與股東利益，對(duì)股東利益過度關(guān)照，有時(shí)不惜以損害公司利益為代價(jià)。如公司章程除合同說，認(rèn)為修正章程沒有得到全體股東一致同意而無效的觀點(diǎn)，即不惜以犧牲公司的穩(wěn)定性來維護(hù)股東利益。公司利益是公司作為獨(dú)立市場主體、法律主體之基本要義，“公司利益”是在股東利益和各利益相關(guān)者利益之上創(chuàng)設(shè)了一個(gè)能夠使兩者在更高層面上實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)和融合的理念和目標(biāo)。這也要求在司法實(shí)務(wù)中應(yīng)引入“公司利益”之視角，以“公司利益”來判斷相關(guān)法律行為之效力。那么何謂“公司利益”？我國現(xiàn)行公司法僅僅規(guī)定公司享有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，公司作為一個(gè)擁有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的法人主體，法律賦予其“生命”，旨在維持其“生命”，并希望其更好地發(fā)展壯大。因此，公司利益并不僅僅止于“法人財(cái)產(chǎn)”，還應(yīng)包括“以社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)中關(guān)于公司存續(xù)的原則來實(shí)現(xiàn)公司價(jià)值的持續(xù)提升”。簡而言之，公司利益應(yīng)包括公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)、公司組織體的穩(wěn)定和存續(xù)的維持和公司利潤的最大化三方面。若一項(xiàng)公司章程除外條款能在這三方面提升公司利益，那么該章程除外條款應(yīng)判定為有效。

2.異議股東評(píng)估權(quán)的實(shí)行

公司法規(guī)則的設(shè)置具有極強(qiáng)的效率導(dǎo)向性。基于效率性考慮，股東會(huì)決議采用資本多數(shù)決機(jī)制，多數(shù)派的意思即為公司意思，少數(shù)派的意思則被多數(shù)派的意思淹沒不見。公司是否公正地對(duì)待了所有股東，尤其是該項(xiàng)決議的異議股東，也是公司章程除外條款獲得司法審查而認(rèn)可其效力的衡量因素。如果公司章程除外條款限制或損害了異議股東的權(quán)益，公司需對(duì)該異議股東進(jìn)行公平的利益補(bǔ)償———實(shí)現(xiàn)異議股東的股份評(píng)估權(quán)。

異議股東股份評(píng)估權(quán)又稱股份收買請(qǐng)求權(quán)，是指在公司對(duì)重大事項(xiàng)作出決議時(shí)，反對(duì)該決議的股東擁有請(qǐng)求公司對(duì)其股份或股權(quán)進(jìn)行價(jià)值評(píng)估并購買的權(quán)利。異議股東股份評(píng)估權(quán)在滿足多數(shù)股東變革公司經(jīng)營愿望的同時(shí)，又讓異議股東能將股份出售給公司，退出其認(rèn)為“失敗的投資”，及時(shí)止損。異議股東股份評(píng)估權(quán)具有為少數(shù)股東提供以公平價(jià)格退出公司的功能，同時(shí)也具有在利益沖突背景下約束多數(shù)股東針對(duì)少數(shù)股東進(jìn)行機(jī)會(huì)主義行為的功能。在我國，有限責(zé)任公司股東評(píng)估權(quán)適用的情形主要涉及利潤分配，公司合并、分立或轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)，公司經(jīng)營存續(xù)期間變更三類事宜。股份有限公司股東評(píng)估權(quán)則僅適用公司合并、分立決議一種情況。由此可見，我國公司法沒有將公司章程的重大修改或限制股東基本權(quán)利的公司章程修改納入異議股東之評(píng)估權(quán)中。美國《示范公司法修正本》就明確規(guī)定“將對(duì)股東產(chǎn)生重大、不利影響的公司章程的修訂”應(yīng)實(shí)行異議股東股份評(píng)估權(quán)制度。且規(guī)定“公司章程、章程細(xì)則或董事會(huì)決議規(guī)定可以行使股份評(píng)估權(quán)”，也即每個(gè)公司也可以在公司章程中規(guī)定異議股東股份評(píng)估權(quán)實(shí)行的其他情形。兩相對(duì)比，我國現(xiàn)行公司法對(duì)于股東評(píng)估權(quán)的適用范圍規(guī)定過窄。我國有學(xué)者明確提出了異議股東評(píng)估權(quán)的實(shí)現(xiàn)是衡量公司章程除外條款效力考量因素。筆者認(rèn)為，雖然我國現(xiàn)行公司法并未將公司章程修訂決議，尤其是與股東固有權(quán)有關(guān)的公司章程除外條款的確定，納入股東評(píng)估權(quán)制度范圍內(nèi)，但可以在司法解釋或案例指導(dǎo)制度中確立剝奪或限制股東基本權(quán)利的公司章程除外條款應(yīng)實(shí)行異議股東評(píng)估權(quán)制度。因此，法院審查公司章程除外條款的效力時(shí)，應(yīng)考慮公司通過該決議時(shí)是否考慮了異議股東評(píng)估權(quán)的實(shí)行。

結(jié)論

公司意思自治體現(xiàn)了自由和競爭的要求而被奉為市場經(jīng)濟(jì)的法律基礎(chǔ)。公司章程除外條款使得公司能根據(jù)具體的情況進(jìn)行個(gè)性化的制度設(shè)計(jì)和適合的內(nèi)部安排，并隨著商業(yè)環(huán)境的變化而適時(shí)調(diào)整。實(shí)踐中，公司章程除外條款在擴(kuò)大公司意思自治范圍的同時(shí)，卻由于自治的邊界難以界定，導(dǎo)致公司、股東、第三人的行為難以預(yù)期，對(duì)商事法律的交易安全原則和公示公信原則帶來損害。在我國已有的七類公司章程除外條款效力判定案件中，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東資格繼承、公司利潤分配等方面的公司章程除外條款的效力，司法裁判并不一致。而對(duì)這些章程除外條款效力的判定往往是由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司利潤分配、股權(quán)繼承后股東權(quán)利實(shí)現(xiàn)的糾紛訴諸法院后，法院才基于公司章程除外條款裁判法源的地位，對(duì)其效力進(jìn)行判定，因此其效力判定不但關(guān)乎該章程除外條款的本身的效力和意義，還關(guān)乎其調(diào)整的相關(guān)行為的效力和法律后果，其效力未定，導(dǎo)致其調(diào)整的相關(guān)行為效力處于懸而未決狀態(tài)，帶來一系列利益關(guān)系的不確定性。但是司法實(shí)踐中，對(duì)這幾類公司章程除外條款的效力認(rèn)定，并沒有發(fā)展出一致的裁判規(guī)則，同類公司章程除外條款的效力認(rèn)定也不一樣。學(xué)界圍繞公司章程除外條款的效力判定發(fā)展的公司合同主義視角下的“初始章程”和“修正章程”兩分法、強(qiáng)制性規(guī)范不得排除說、限制或剝奪股東固有權(quán)的章程除外條款無效說等理論均有理論局限和實(shí)踐操作局限。

我們的公司法學(xué)理論、公司司法實(shí)務(wù)操作等規(guī)定應(yīng)對(duì)此進(jìn)行調(diào)試和相應(yīng)的配套制度跟進(jìn)。為了維護(hù)公司章程除外條款的嚴(yán)肅性，維護(hù)商事交易安全，平衡公司章程意思自治與商事交易安全的沖突，應(yīng)以司法解釋或最高人民法院批復(fù)的形式規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東資格繼承、公司利潤分配三類公司章程除外條款在工商登記之前，由法院依非訟程序?qū)徖碓摴菊鲁坛鈼l款是否以公司利益最大化為目標(biāo)，是否公正地對(duì)待了異議股東，據(jù)此確認(rèn)公司章程除外條款的效力。非訟程序在域外已經(jīng)廣泛用于商事領(lǐng)域，具有訴訟程序無法替代的功能，筆者也希望以公司章程除外條款司法審查的非訟程序?yàn)殚_端，在司法實(shí)踐中開啟我國學(xué)者早就呼吁的公司非訟程序。

當(dāng)然，筆者關(guān)于公司章程除外條款在工商登記之前，由法院審查確認(rèn)其效力的觀點(diǎn)，在強(qiáng)調(diào)意思自治的今天，可能會(huì)引來質(zhì)疑甚至批判。事實(shí)上，面對(duì)公司章程除外條款效力在理論上難以明確，在實(shí)務(wù)中也是裁判各異，且引發(fā)公司法律關(guān)系的動(dòng)蕩之現(xiàn)狀，筆者提出法院依非訟程序事先審查公司章程除外條款也是沒有良策的無奈之舉。此乃“拋磚”之舉，期待以此引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界再次為公司章程除外條款效力確認(rèn)進(jìn)行理論思考和實(shí)踐“試錯(cuò)”，為商事自由和公平，效率與安全之平衡貢獻(xiàn)良策。