韓永紅

內容摘要：我國的涉外立法建設歷經初創(chuàng)、拓展、升級、轉型四個階段，從無到有，從少到多，從零散到漸成體系。其中，政策與法律的良性互動、國內法與國際法的正向互動及不同國家國內法之間的競爭是驅動我國涉外立法建設的三種重要力量。新時代我國涉外立法建設面臨轉型需要。在理念層面，應以堅持統籌推進國內法治和涉外法治為指引，突破純粹的國內法思維，增強立法的國際法思維。在制度層面，應將涉外立法的重點從應急性立法轉向規(guī)劃性立法，從宣示性立法轉向實施性立法，從專門性立法轉向集群性立法。圍繞不同類型的涉外關系，強化我國涉外立法的系統性規(guī)范構建?？刂菩拘砸?guī)范的比重，增加實施性規(guī)范，平衡涉外立法的價值立場宣示作用和實施效果。

關鍵詞：涉外立法 涉外關系 國內法 國際法 立法轉型 涉外法治

中圖分類號：DF90 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2023）02-0110-122

一、問題的提出

隨著我國對外開放的深入推進和世界百年未有之大變局的加速演進，涉外立法之于我國的重要性日益凸顯。近年來我國涉外立法工作的廣度和深度大幅拓展，先后制定、修改了一批重要涉外法律。2022年12月30日，全國人大常委會對13部法律草案公開征求意見。其中除有專門性涉外立法外，更有多部國內法涵蓋涉外條款。但相較于新時代更好維護國家主權、安全和發(fā)展的需要，相較于中國特色社會主義法治體系建設取得的成就，我國的“涉外法治短板比較明顯”，涉外立法建設仍然任重而道遠。我國的涉外立法工作尚未形成完善的布局；對外援助、對外關系、外國人服務保護法、國內法的域外適用、條約的國內法地位和效力等領域無法可依或法規(guī)層級較低；在華外國人管理、服務等領域的法律法規(guī)比較籠統，可操作性還有待進一步提高；涉外司法、執(zhí)法的法律實效有待加強；涉外法治斗爭的工具不足，話語權亟待提升。國內法的域外適用法律體系建設亟待加強，參與國際規(guī)則制定的能力、應對“走出去”法律風險的能力等方面還存在較大短板，涉外法治人才培養(yǎng)模式需進一步優(yōu)化。針對前述問題，就如何提升我國的涉外立法建設，學者已有相關探討。有學者強調，“對外關系法”應作為我國法律體系的組成部分和涉外法治建設的著力點之一，要抓緊建立阻斷立法，加快中國法的域外適用法律體系建設，完善對外關系法律體系，應重點完善我國民商事涉外立法，積極推動自貿區(qū)、自貿港相關立法，探索推進共建“一帶一路”制度保障體系建設，注意加強有關國家安全方面的涉外法律。還有學者認為，我國應該致力于構建“攻防兼?zhèn)洹钡纳嫱饬⒎āＶ攸c推進對維護國家安全、領土主權、重大經濟利益和發(fā)展權益至關重要的涉外法律規(guī)范的完善，完善阻斷立法和國家豁免法。而更多建議分散于涉外立法具體問題領域，如外商投資、數據跨境流動、國際刑事司法協助等。這些觀點為推進我國涉外立法建設提供了具體建議，但系統性與整體性仍顯不足。我國當下的涉外立法雖已初成體系，但缺少規(guī)劃性的頂層設計，目前仍是規(guī)范群的松散集合。

一方面，我國當下的涉外立法建設仍以制定應急性法律為主，無法根本性解決“我國涉外法治短板比較明顯”的問題。應急性的涉外立法建設固然有利于保證立法的針對性，提升立法的速度，但也易導致立法的“碎片化”的問題?！八槠鄙嫱饬⒎ㄍ狈εc其他相關國內法的銜接和協調，因而直接影響其后續(xù)實施效果。更為重要的是，新時代我國面臨的國際情勢復雜，應急性的涉外立法缺乏系統性的頂層設計，難以實現更好維護我國主權、安全和發(fā)展利益，推進人類命運共同體的構建的目標。另一方面，我國當下的涉外立法還呈現出宣示性規(guī)范多，實施性規(guī)范不足的特點。宣示性規(guī)范指僅陳述、展示某種觀念、價值或立場，欠缺行為模式和法律后果要素，缺乏行為指引和裁判依據功能的法律規(guī)范。以對外關系法（草案）為例，總則和第三章均是對我國對外關系政策的法律確認，基本都屬于宣示性條款。過于密集的宣示性條款導致第三章的多個條款相互之間及與總則條款之間存在重復、交叉。宣示性規(guī)范具有原則性、靈活性，有助于防范過于具體、明確的規(guī)定可能帶來的法律實施僵化風險。但法律的可預期性和可實施性也內在地要求法律規(guī)范應當明確、具體。對權利（力）、義務和責任作出明確規(guī)定才能實質性發(fā)揮法律的行為規(guī)制和引領作用。此外，如果涉外法律規(guī)范過于原則、抽象，也難以發(fā)揮其國際傳播功能。

新時代我國的涉外立法面臨緊迫轉型需要。本文將從涉外立法轉型的規(guī)范基礎、指導理念和初步思路三個方面對其作出探討。

二、我國涉外立法轉型的規(guī)范基礎

轉型是發(fā)展的要求，而繼承是發(fā)展的必要前提。新時代我國的涉外立法建設并非另起爐灶，從零開始。改革開放以來，我國涉外立法建設已取得豐碩成果。經初步梳理，約有50多部專門性涉外法律，涵蓋七大法律部門，涉及國家主權、外交、經貿、司法等多個領域，還有更多含涉外條款的法律，據不完全統計，占現行法律的一半左右。我國現有的涉外立法規(guī)范既包括為處理涉外關系而制定的專門性涉外立法（法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、司法解釋、規(guī)范性文件），也包括憲法、民商事、經濟、刑事、行政等法律中有關涉外關系的規(guī)定，還包括為遵守國際法、履行國際法義務而轉化或納入適用的國際法原則、國際條約和國際習慣。本文將改革開放以來我國的涉外立法建設劃分為初創(chuàng)、拓展、升級和轉型四個階段，以下將分階段、全面考察具體立法實踐，以明確我國涉外立法轉型的規(guī)范基礎。

（一）我國涉外立法建設的實踐考察

1.涉外立法的初創(chuàng)階段（1978-1991年）

1979年7月召開的第五屆全國人大第二次會議通過并頒布了我國第一部外商投資法律———中外合資企業(yè)經營法，正式揭開了我國涉外立法建設的序幕。全國人大又于1986年和1988年通過了中外合作企業(yè)法、外資企業(yè)法。確立以促進外商投資為主要目標的基礎性法律框架。

在這一階段，我國已開始積極推進國內法與國際法的互動。1986年7月，我國正式向關貿總協定組織遞交《中華人民共和國對外貿易制度備忘錄》，申請恢復中國的創(chuàng)始締約國地位。為轉化、落實我國先前加入的維也納外交關系公約，全國人大常委會通過了外交特權與豁免條例（1986）和領事特權與豁免條例（1990）。為規(guī)范條約的談判、簽署、批準程序，制定了締結條約程序法（1990）。為履行承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約和聯合國國際貨物銷售合同公約，1987年最高人民法院發(fā)布《關于執(zhí)行我國加入的〈承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》，轉發(fā)對外經濟貿易部《關于執(zhí)行聯合國國際貨物銷售合同公約應注意的幾個問題》的通知，為我國適用上述條約提供了具體指引。1987年6月23日全國人大常委會通過決定：“對于中華人民共和國締結或參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔的條約義務范圍內，行使刑事管轄權。”民事訴訟法（1991）在第四編對涉外民事訴訟程序作出了系統性規(guī)定。

這一階段以外商投資促進法律制度構建為主線，我國建立起初步的涉外立法框架。其中，涉外經濟法規(guī)的建立健全極為迅速，5年時間就趕上了東南亞引進外資已久的國家。涉外立法的適用范圍從經濟特區(qū)、沿海開放城市等特定區(qū)域，從外國人、外企等特定主體向其他區(qū)域和主體逐步擴大。涉外立法的規(guī)范力圖在吸引外資的靈活性、便捷性制度創(chuàng)設和原有監(jiān)管秩序維持之間尋求一種平衡。例如，涉外經濟合同法允許合同當事人選擇處理合同爭議所適用的法律（第5條），賦予外商投資合同更大的靈活性和自由度。但又規(guī)定，“中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立”（第7條），使外商投資合同具有了不確定性，“帶有明顯的計劃經濟色彩”。

2.涉外立法的拓展階段（1992-2000年）

在這一階段，外商投資促進方面的涉外立法取得新進展。首次發(fā)布的《外商投資產業(yè)指導目錄》（1995），將外商投資項目劃分為“鼓勵”“限制”“禁止”三類，成為指導核準外商投資項目適用的依據。

在地方性法規(guī)層面，圍繞經濟開發(fā)區(qū)、保稅區(qū)、外資企業(yè)管理制定了一批涉外法律規(guī)范。在司法解釋層面， 發(fā)布了《最高人民法院關于審理中外合資經營合同糾紛案件如何清算合資企業(yè)問題的批復》（1998）等。

與外商投資密切相關的商事組織、商事交易、外匯、稅收等領域也增添了重要涉外立法。公司法（1993）適用于依照該法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司，包括外商投資的有限責任公司，但有關“三資企業(yè)”的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。票據法（1995）特別設專章規(guī)定涉外票據的法律適用。海商法（1992）第十四章規(guī)定了涉外關系的法律適用。合同法（1999）廢止了涉外經濟合同法（1985），不再區(qū)分國內、國外締約主體，統一調整平等主體之間的合同交易關系。在外匯和稅收方面，《國家貨幣出入境管理辦法》（1993）規(guī)定“國家對貨幣出入境實行限額管理制度”（第3條）。國務院發(fā)布《外匯管理條例》（1996）取消外匯收支的指令性計劃，實現人民幣經常項下的有條件可兌換。

對外貿易進入法治化階段。對外貿易法（1994）廢除了對外貿公司的指令性計劃，不斷放開外貿經營權；在對外貿易方面根據所締結或者參加的國際條約、協定或者根據互惠、對等原則給予對方最惠國待遇、國民待遇；對貨物、技術，國家禁止進口或者出口的情形作出明確規(guī)定。2000年，對海關法作出第一次修正，建立由海關領導為主的緝私警察制度，海關兼具了行政執(zhí)法權和刑事執(zhí)法權。

就我國公民涉外活動和外國人管理，國務院發(fā)布了《出境入境邊防檢查條例》（1995）、《境內外國人宗教活動管理規(guī)定》（1994）等，以維護主權、安全和社會秩序。收養(yǎng)法（1998年修正）規(guī)定“外國人依照本法可以在中華人民共和國收養(yǎng)子女”。隨后，民政部頒布了《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》（1999）。最高人民法院發(fā)布了《關于向居住在外國的我國公民送達司法文書問題的復函》（1993）、《關于人民法院受理申請承認外國法院離婚判決案件有關問題的規(guī)定》（2000）等司法解釋。

為促進國際法在我國的實施，這一階段也制定了多部重要涉外立法。如為實施我國參加的伯爾尼保護文學和藝術作品公約和有關著作權的雙邊協定，國務院發(fā)布了《實施國際著作權條約的規(guī)定》（1992）。領海及毗連區(qū)法（1992）將聯合國海洋法公約關于領海和毗連區(qū)的規(guī)定轉化為國內法。專屬經濟區(qū)和大陸架法（1998）第一次將“國際法”引入了中國法律體系。海事訴訟特別程序法（1999）規(guī)定我國海事法院的協議管轄權（第8條）。引渡法（2000）就引渡條件、引渡請求審查、引渡執(zhí)行等問題作出規(guī)定，加強了懲罰犯罪方面的國際合作。

這一階段以建立與社會主義市場經濟相適應的經濟管理體制為政策目標，我國的涉外立法建設從以投資促進為主線拓展為以投資貿易促進和監(jiān)管為主線。在繼續(xù)促進投資、放開外貿經營權的基礎上，建立和加強監(jiān)管制度設計，維護市場、社會秩序和主權。通過國際條約、國際習慣的國內法轉化方式加強對國際法的實施，調整跨境民商事、經濟、刑事活動。這一階段我國涉外立法的外延已從“涉外經濟法”拓展到外交事務、跨境執(zhí)法等領域。

3.涉外立法的升級階段（2001-2012年）

2001年我國正式加入世界貿易組織（以下簡稱世貿組織）。在此前后，以清理與世貿組織規(guī)則相沖突的國內法律尤其是涉外法律的立、改、廢為主線，我國進入了改革開放以來最大規(guī)模的法律變革階段。在履行世貿組織義務和承諾的驅動下，我國以“條約驅動型法制/法治建構模式”開啟了升級涉外立法建設的進程。對標世貿組織協定所確立的基本原則和義務，我國圍繞投資、貿易、知識產權等領域升級法律法規(guī)，為各類主體的公平競爭創(chuàng)造良好制度環(huán)境。全國人大常委會通過了對“三資企業(yè)法”的修改決定，國務院也對“三資企業(yè)法”的實施條例和細則進行了相應修改，取消了《與貿易有關的投資措施協定》所禁止的出口實績、外匯平衡、當地含量等方面的要求。企業(yè)所得稅法（2007）實現了內資外資企業(yè)所得稅制的統一?！锻馍掏顿Y產業(yè)指導目錄》進行四次修訂，大幅縮減外商投資的限制類條目。制定反壟斷法（2007），進一步明確了有關跨國公司并購國內企業(yè)反壟斷審查的法律依據和操作程序。2005年修改證券法，完善上市公司的監(jiān)管制，強化證券違法行為的法律責任。2008年修改《外匯管理條例》，建立國際收支應急保障制度，取消企業(yè)與個人之間的差別待遇，按交易性質進行監(jiān)管。

在貿易和知識產權領域，對外貿易法（2004）適應貿易自由化的要求，進一步改革外貿管理體制，賦予自然人對外貿易經營權，取消對貨物和技術進出口經營權的審批制，實行備案登記制。此外，還規(guī)定了對外貿易調查、反傾銷、反補貼等新型貿易救濟制度。在此基礎上，修改或發(fā)布了多部配套性貿易法規(guī)。為與世貿組織中的《與貿易有關知識產權協定》相協調，我國對專利法及實施細則、著作權法及實施條例作了相應修改，并新制定了《計算機軟件保護條例》（2001）、《集成電路布圖設計保護條例》（2001）、《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2001）等行政法規(guī)和司法解釋。同時，我國按照入世承諾還調整了包括金融、電信、建筑、分銷、旅游、交通在內的眾多服務領域相關的法律法規(guī)和規(guī)章。至此，我國對外貿易領域的立法由管制性的貿易保護政策導向轉變?yōu)槿轿坏囊话阕杂少Q易導向。

在其他涉外關系領域，這一階段也制定了多部專門性涉外立法。制定涉外民事關系法律適用法（2010）。制定外國中央銀行財產司法強制措施豁免法（2005），明確對外國中央銀行財產給予財產保全和執(zhí)行的司法強制措施豁免。制定駐外外交人員法（2009）對駐外外交人員的職責、條件、義務和權利作了較為全面的規(guī)定。制定護照法（2006），按照普通護照、外交護照和公務護照規(guī)范護照的申請、簽發(fā)和管理。為規(guī)范外國人在中國永久居留審批管理工作，外交部發(fā)布了《外國人在中國永久居留審批管理辦法》（2003）。

這一階段我國以履行世貿組織協定下的義務和承諾為驅動，通過廢、改、立等多種形式，加快建立了既符合我國國情又與世貿組織規(guī)則相符合的涉外立法，也實質性推動了中國特色社會主義法律體系的建成。“中國在加入世貿組織前后，進行了其歷史上（恐怕也是全人類歷史上）規(guī)模最大的立法清理工作，建立起以市場經濟為基礎的綜合法律框架，并把很多廣為接受的國際規(guī)則與國際慣例納入到中國國內法。”這一階段的涉外立法變革對外使我國正式融入全球經濟體系和多邊貿易體制，對內促進了改革開放自身的升級?！凹尤胧蕾Q組織后，中國將由目前有限范圍和有限領域內的開放，轉變?yōu)槿轿坏拈_放；由以試點為特征的政策主導下的開放，轉變?yōu)榉煽蚣芟驴深A見的開放；由單方面為主的自我開放，轉變?yōu)榕c世貿組織成員之間的相互開放”。

4.涉外立法的轉型階段（2013年至今）

黨的十八大是全面依法治國的新起點，我國的涉外立法建設進入新階段。投資領域的相關涉外法律以實施準入前國民待遇加負面清單管理制度為重點，提升投資的自由化便利化水平。取代“三資企業(yè)法”，外商投資法（2019）以及同步配套出臺的《外商投資法實施條例》（2019）、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國外商投資法〉若干問題的解釋》（2019）標志著中國開啟了制度型開放新征程。以2013發(fā)布的國務院《關于印發(fā)中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案的通知》為標志，我國開啟了自由貿易試驗區(qū)（港）建設，先后設立上海等21個自貿試驗區(qū)。自由貿易試驗區(qū)（港）的一個主要功能是進行制度創(chuàng)新的壓力測試。自2013年9月至今，自貿試驗區(qū)外資準入負面清單先后經過7次修訂， 2021年版自貿試驗區(qū)外資準入負面清單首次實現制造業(yè)條目清零。《鼓勵外商投資產業(yè)目錄（2022年版）》則進一步擴大鼓勵外商投資范圍，新增或擴展元器件、零部件、裝備制造等有關條目。在海南自由貿易港法（2021）的基礎上，發(fā)布的《海南自由貿易港跨境服務貿易特別管理措施（負面清單）（2021年版）》成為我國跨境服務貿易領域的首張負面清單。對我國投資領域的涉外法律進展，外界普遍給予了較高評價，認為外商投資法直面并解決了外商在中國投資面臨的市場準入、技術轉讓方面的困難。中國自20世紀70年代末以來的投資制度演變是在注重國家發(fā)展和自決基礎上，不斷放開外國直接投資管制的過程。圍繞優(yōu)化營商環(huán)境、協調國內法、對接國際條約的需要，我國對其他經濟領域的涉外法律也進行了較大規(guī)模的修改。2017年、2018年先后兩次修改企業(yè)所得稅法。2018-2021年間，全國人大常委會、國務院先后修改專利法、商標法、著作權法、反不正當競爭法、證券法、海關法、國境衛(wèi)生檢疫法等法律及相應實施條例。如2020年修改專利法，將外觀設計專利權的保護期由修改前的十年延長至十五年，以適應我國申請加入《工業(yè)品外觀設計國際注冊海牙協定》的需要； 2019年修改證券法，在第2條中增加域外適用條款；2022年修改反壟斷法，建立健全公平競爭審查制度。

國家安全成為涉外立法建設的重點領域。為維護國家安全，外商投資法（2019）規(guī)定建立外商投資安全審查制度（第35條），《外商投資安全審查辦法》（2020）對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。為貫徹總體國家安全觀，在投資以外領域還先后制定或修改了反間諜法（2014）、國家安全法（2015）、反恐怖主義法（2015）、網絡安全法（2016）、境外非政府組織境內活動管理法（2016）、國家情報法（2017）、核安全法（2017）、出口管制法（2020）、數據安全法（2021）、生物安全法（2020）、反有組織犯罪法（2021）、反外國制裁法（2021）、海警法（2021）、海上交通安全法（2021）、陸地國界法（2022）等相關法律。商務部還制定了《不可靠實體清單》（2020）、《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（2021）等規(guī)章，以對抗外國實體在國際經貿相關活動中危害我國國家主權、安全、發(fā)展利益及嚴重損害我國企業(yè)、其他組織或者個人合法權益的行為和措施。有學者認為，我國的國家安全法治建設歷經以國防建設和政權安全為出發(fā)點的國家安全法制初創(chuàng)與曲折發(fā)展時期、以傳統國家安全觀法律化為重點的國家安全法制形成與完善時期，進入以總體國家安全觀為指導加快國家安全法治建設時期。在國際法的遵守和實施方面，這一階段我國制定了國際刑事司法協助法（2018），對于我國和外國在刑事案件送達文書、調查取證、安排證人作證、移管被判刑人等活動中相互提供協助作出了具體規(guī)定。2021年修改了民用航空法，在“承運人的責任”規(guī)定方面，借鑒、轉化了《蒙特利爾公約》（1999）的相關條款。2022年，國務院公布了《締結條約管理辦法》，在締結條約程序法（1990）的基礎上，對國務院和國務院有關部門參與締結條約的職能、權限、程序、責任作了細化規(guī)定。如增加了第8條，要求“條約內容涉及政治、外交、經濟、社會、安全等領域重大國家利益的，應當將條約草案及條約草案涉及的重大問題按照有關規(guī)定報告黨中央”。旨在加強黨對重要條約的集中領導；規(guī)定了條約批準、加入或接受前的法律審查制度（第24條）。

（二）我國涉外立法建設的經驗總結

回顧我國涉外立法建設的歷程，可以看到，有三種重要的驅動力實質性推動了不同階段涉外立法的發(fā)展。這也是新時期我國涉外立法轉型可資借鑒的經驗。

1.政策與法律的良性互動

涉外法律的使命和前途是由國家發(fā)展的方向和基本國策的內容、精神所決定的。改革開放基本國策的確立為我國涉外立法的發(fā)展提供了經濟和社會基礎。甚至有國外學者認為，涉外立法本身即是中國雄心勃勃的經濟改革努力的一部分。改革開放的基本國策持續(xù)推動涉外立法建設。我國涉外立法的發(fā)展歷程正是上述論斷的生動例證。沒有黨的十一屆三中全會作出實行改革開放的歷史性決策，就不會頒布外商投資法律，拉開涉外立法建設的大幕；沒有黨的十四屆三中全會確立改革開放的目標是社會主義市場經濟，就不會有投資、外貿、稅收、金融等領域涉外法律的拓展；沒有啟動復關談判，成功入世的決策，就不會有大規(guī)模的國內法（含涉外法律）升級；沒有黨的十八屆三中全會提出的“在新的歷史起點上全面深化改革”和黨的十八屆四中全會確立的“建設中國特色社會主義法治體系”的目標，就不會有涉外立法建設轉型的開啟。在《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》、黨的十九大報告、黨的二十大報告中“開放”都是高頻詞，詞頻分別是4次、28次、27次和29次。可以預期堅持和全面深化改革開放政策將繼續(xù)為完成我國涉外立法的轉型提供堅實的基礎和發(fā)展前景。

涉外法律既是改革開放的前進動力，也是改革開放的制度保障。涉外立法既以法律的形式固定改革開放的成果，又為改革開放開辟新的道路。除了“從上到下”的涉外立法，“從下到上”的試驗性涉外立法———無論在涉外立法初創(chuàng)時期還是在自由貿易試驗區(qū)（港）的制度創(chuàng)新過程中都顯示了其自身價值和優(yōu)勢。試驗立法實行的是由點到面、逐步深入的“誘致型制度變遷”，相對于中央立法實行的“強制性制度變遷”，具有風險小、制度與社會磨合的成本低的特點。如基于“涉外經濟立法先行”，廣東省人大常委會于1986年頒布《廣東省經濟特區(qū)涉外公司條例》，通過制定地方法規(guī)的形式率先進行公司法立法探索，為我國公司法（1993）的出臺奠定了基礎。“改革開放四十年的經驗告訴我們，改革開放越深入越要強調法治，發(fā)展環(huán)境越復雜越要強調法治?！薄耙獔猿衷诜ㄖ蜗峦七M改革，在改革中完善法治?！?/p>

2.國內法與國際法的正向互動

“法治是世界各國通行的治國理政手段，是國際社會公認的全球治理方式，更是國內國際交往中的‘共同語言”。一方面在遵守和實施國際法的過程中，我國通過轉化、適用等方式，豐富并升級了涉外立法。如在1980年和1985年先后加入世界知識產權組織公約和保護工業(yè)產權巴黎公約后，基于履行前述條約義務的需要，先后頒布實施商標法（1982）、專利法（1984）和著作權法（1990）。這一過程在我國入世前后表現得尤為明顯。制定的《反傾銷條例》（2001）、《反補貼條例》（2001）、《保障措施條例》（2001）及著作權法、商標法、專利法、對外貿易法修改中新增加的條款均與WTO相關協定的規(guī)則一致。通過不斷遵守和借鑒國際法，我國在貿易便利化、投資便利化、高水平知識產權保護等方面取得重要進展，推動了我國市場經濟營商環(huán)境和對外開放水平的升級。除通過國際條約的國內適用、實施外，國際爭端解決機構的裁決及聯合國安理會的決議也促進了我國涉外立法、司法和執(zhí)法完善，促成經由國際法的國內法改革。

另一方面，我國涉外立法的發(fā)展也為國際法增加了“中國之維”，注入了新的力量。我國積極參與、利用世貿組織爭端解決機制，彰顯我國在促進多邊貿易體制法治化中的作用，這是我國對世貿組織和國際法治的重大貢獻。“一帶一路”倡議是對《聯合國憲章》確立的國際合作原則的弘揚和發(fā)展，我國多部涉外立法中均體現了對國際合作原則的踐行。如反有組織犯罪法（2021）、反恐怖主義法（2015）、海上交通安全法（2021年修正）均設有國際合作專章，就執(zhí)法合作相關事項作出規(guī)定。出口管制法（2020）第6條也規(guī)定“國家加強出口管制國際合作，參與出口管制有關國際規(guī)則的制定”。面對國際社會的治理赤字問題，我國提出人類命運共同體理念，將“推動構建人類命運共同體”寫入《憲法修正案》（2018）序言。隨后“推動構建人類命運共同體”被陸續(xù)寫入聯合國大會、安理會、人權理事會、聯合國大會裁軍與國際安全委員會決議等國際組織文件。人類命運共同體理念追求的是內在驅動型的實質正義，主張在追求本國利益的同時，尊重和不侵害他國的正當利益，關切各國人民的共同利益，尋求國家利益和國際利益的最大公約數，從而突破“中心—邊緣”結構的全球化體系，成就全人類整體利益和共同利益。在踐行人類命運共同體理念的過程中，我國還提出全球發(fā)展倡議，號召國家之間、國家和國際組織之間展開發(fā)展合作，重點推進減貧、糧食安全、發(fā)展籌資、氣候變化和綠色發(fā)展、工業(yè)化、數字經濟、互聯互通等領域合作，加快落實聯合國2030年可持續(xù)發(fā)展議程，構建全球發(fā)展命運共同體?！耙粠б宦贰背h和“全球發(fā)展倡議”是我國提供的重要國際公共產品，是推動構建人類命運共同體的具體行動，旨在為克服多邊主義法律秩序的危機提供發(fā)展解決方案。中國的全面開放必將促進國際法治的發(fā)展，是中國為21世紀全球治理貢獻中國智慧、提供中國方案的重要契機。

3.不同國家國內法之間的競爭

人員、貨物、資本、數據的跨境流動使得國家利益常常溢出一國地理領域之外，出于保護領域外國家利益的需求，各國尤其是大國往往會有強化本國法域外管轄的內在動力。從歷史發(fā)展的經驗來看，大國崛起的進程都與涉外事務的法治化密不可分，因為大國需要以法治的方式使得本國的利益得到廣泛的支持、認可和維護。與此同時，在世界主要國家力量對比發(fā)生顯著變化的百年變局之下，主導全球治理體系的西方傳統國家對此發(fā)展形勢充滿焦慮，力圖通過法律競爭，保持其在國際關系中的優(yōu)勢地位。在新的國際形勢下，國家之間的競爭更多表現為不同國家國內法之間的競爭。甚至有美國學者將此種法律競爭“軍事化”，稱之為“法律戰(zhàn)”，指“法律替代傳統的軍事手段以實現作戰(zhàn)目標”，或“利用法律工具達到傳統常規(guī)戰(zhàn)爭相同或類似效果”。此種法律競爭不僅是立法層面的競爭，更是司法、執(zhí)法層面的競爭，不僅體現為國內法域外管轄的競爭也體現在國內法向國際法轉化的過程之中。而國際法治實際上是各個國家的涉外法治相互交織、銜接、沖突、催化而形成的綜合體。近年美國頻頻以其國內法為依據，對我國實體、自然人以出口管制、經濟制裁等方式實施域外管轄， 對我國的國家主權、安全和發(fā)展構成重要威脅和限制。我國則先后制定了反外國制裁法（2021）、《不可靠實體清單規(guī)定》（2020）及《阻斷外國法律和措施不當域外適用辦法》（2021）等涉外法律和規(guī)章進行反制。同時，在多部立法中新增了域外適用條款，為實施反制措施提供授權性法律依據。在客觀效果上，此種國內法之間的競爭促進了我國國內法，特別是涉外立法的發(fā)展。

三、我國涉外立法轉型的指導理念

回望過去是為了更好面向未來。新時代的涉外立法建設應在總結過往實踐經驗的基礎上，以堅持統籌推進國內法治和涉外法治為指導理念，系統性、整體性謀劃，以完成我國涉外立法的轉型。

（一）“堅持統籌推進國內法治和涉外法治”的提出歷程

“堅持統籌推進國內法治和涉外法治”是習近平法治思想的核心要義之一。該論斷的提出具有特定的時代背景和具體的發(fā)展歷程。在百年未有之大變局加速推進過程中，我國的主權、安全、發(fā)展，人類命運共同體的構建都面臨很多亟待關注、解決的現實問題。如在單邊主義、民粹主義、保護主義盛行的魅影下，以世界貿易組織為代表的多邊主義發(fā)展遭遇瓶頸和危機；在中美戰(zhàn)略競爭加劇的情勢下，美國頻頻以其國內法為依據，對我國實體、自然人實施外國投資國家安全審查、域外管轄、經濟制裁等措施，不斷擴展出口管制“實體清單”，對我國的國家經濟安全構成重要威脅；損害我國境外企業(yè)、境外公民、僑民的財產和人身利益的嚴重事件時有發(fā)生，我國的海外利益安全面臨系列風險。

在此時代背景下，黨的十八屆四中全會出臺了《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，對全面依法治國進行了頂層設計。此后，習近平總書記先后主持召開了三次中央全面依法治國委員會會議。2018年8月24日，在第一次會議上，習近平總書記強調指出：“中國走向世界，以負責任大國參與國際事務，必須善于運用法治。在對外斗爭中，我們要拿起法律武器，占領法治制高點，敢于向破壞者、攪局者說不。全球治理體系正處于調整變革的關鍵時期，我們要積極參與國際規(guī)則制定，做全球治理變革進程的參與者、推動者、引領者。”2019年2月25日，習近平總書記在中央全面依法治國委員會第二次全體會議上的講話中指出，“要加快推進我國法域外適用的法律體系建設，加強涉外法治專業(yè)人才培養(yǎng)，積極發(fā)展涉外法律服務，強化企業(yè)合規(guī)意識，保障和服務高水平對外開放”。2020年2月5日，在中央全面依法治國委員會第三次會議上，習近平總書記進一步指出：“要加強國際法治領域合作，加快我國法域外適用的法律體系建設，加強國際法研究和運用，提高涉外工作法治化水平?！痹凇笆奈濉币?guī)劃和《法治中國建設規(guī)劃（2020-2025年）》中也明確提出了要“加強涉外法治體系建設”。

2020年11月16日至17日，在中央全國依法治國工作會議上，習近平總書記用“十一個堅持”系統闡述了新時代推進全面依法治國的重要思想和戰(zhàn)略部署。其中“第九個堅持”強調要“堅持統籌推進國內法治和涉外法治”。2022年10月16日，黨的二十大報告再次強調，“加強重點領域、新興領域、涉外領域立法，統籌推進國內法治和涉外法治”。這為新時代我國涉外法治建設，特別是涉外立法建設的轉型提供了方向指南。

（二）“堅持統籌推進國內法治和涉外法治”的內涵

“堅持統籌推進國內法治和涉外法治”是在總結我國涉外法治建設經驗的基礎上，結合新時代我國面臨的國內、國際法律制度情境作出的精準論斷，具有豐富的內涵。已有研究成果主要從兩個方面作出了學理闡釋。一是關注國內法治、涉外法治和國際法治之間的辯證關系，認為“堅持統籌推進國內法治和涉外法治”的提出體現了國內法治與國際法治密切關聯、有機聯系的特征，直接影響中國治理體系和治理能力現代化建設，是中國法治建設的一個新特點、新趨勢。有學者進而認為涉外法治是國內法治和國際法治的重疊、交叉和結合部分。國內法治和涉外法治是全面依法治國、法治中國建設的兩個方面、兩個面向、兩個維度。涉外法治在國內法治和國際法治之間發(fā)揮著橋梁紐帶、互動融通的作用。國內法治與涉外法治相互延伸，彼此強化，涉外立法體系建設既要關注國際法治的本土化，又要關注國內法治的國際化。二是強調在推進國內法治和涉外法治過程中的統籌。統籌推進國內法治和涉外法治是全面依法治國的必然要求，是應對新的風險與挑戰(zhàn)的需要，也為推動構建人類命運共同體提供了堅實的保障?！敖y籌”強調通盤籌劃、統一部署、均衡兼顧、協同發(fā)展?！敖y籌”涉及在制度、行為體、機制以及場所等方面進行恰當的建構、動員與選擇，應當同時實現國家對內事務與對外事務的全面法治。為使國內法治和涉外法治相互促進、相得益彰，有必要堅持系統思維以實現統籌。統籌的實現方法包括規(guī)范統籌、領域統籌、方式統籌、環(huán)節(jié)統籌、價值統籌和路徑統籌。在已有研究的基礎上，本文將“堅持統籌推進國內法治和涉外法治”的基本內涵簡要概括為：（1）根本目標：對內的根本目標為更好維護我國主權、安全和發(fā)展利益，對外的根本目標為推進人類命運共同體的構建。（2）制度目標：基于國內法治和國際法治互動的制度機理，協同發(fā)揮兩者的功能，以更好建設涉外法治。（3）實現路徑：在涉外立法、涉外執(zhí)法、涉外司法、涉外法治傳播等環(huán)節(jié)，全過程、全方位推進國內法、國際法相關規(guī)范的銜接與協調。

（三）“堅持統籌推進國內法治和涉外法治”與涉外立法的轉型

就涉外立法建設而言，以“堅持統籌推進國內法治和涉外法治”為指導理念，意味著我國涉外立法應突破純粹的國內法思維，增強立法的國際法思維。我國在立法、執(zhí)法、司法及法學研究中還存在著較為明顯的國內法和國際法兩分法思維，存在只關注國內法律事務或割裂內外法律事務的慣性行為方式。如對于我國的法律體系構成，雖然存在“五分法”“七分法”“八分法”等不同論斷，但這些論斷均未明確提及國際法。此種兩分法思維及慣性行為方式往往導致立法既缺乏對國內法國際化所需規(guī)范的考量，也缺乏對國際法國內化所需規(guī)范的供給。如我國現行的公司法、合伙企業(yè)法、企業(yè)破產法、信托法、反不正當競爭法等法律對于可能域外適用的情形幾乎未予考慮。銀行法、中國人民銀行法對中國人民銀行作為中央銀行享有國家豁免權的問題也只字未提。為實現更好維護我國主權、安全和發(fā)展利益，推進人類命運共同體構建的根本目標，我國的法律體系建設，特別是涉外立法建設需要一種新的世界觀。這要求我國不僅要完善國內法律體系，還要妥善處理與外部世界的關系，在國際法律治理體系中做好自身的適當定位。

在我國推進全面開放的進程中，幾乎所有國內法都可能會存在涉外情形，需要改變過去長時期形成的“沒有明確涉外就不涉外”的傳統思維定勢，建立“沒有排除涉外就涉外”的新法律思維。在國內法的制定、修改、解釋、適用過程中，需統籌考慮境外利益保護、法律競爭和向國際規(guī)則轉化的需要。譬如，在不違背國際條約、國際習慣義務的前提下，基于屬人管轄原則、屬地管轄原則、保護管轄原則、普遍管轄原則或效果管轄原則，確立基于“適當聯系”標準的國內法域外適用規(guī)則體系；通過對國際條約、國際慣例的國內適用及解釋反哺國際法，為國際法規(guī)則的發(fā)展和創(chuàng)制提供規(guī)則輸出等。

就某一具體涉外法律制度或規(guī)則，應基于同時實現國內治理和國際治理目標的現實需要，重視國內法與國際法之間以及不同國內法之間的相互銜接和支撐。促進國內法與國際法的互動是我國涉外立法建設的經驗之一。但相較于統籌推進國內法治和涉和法治要求，未能很好發(fā)揮國內法和國際法的協同效用。我國已締結、加入和接受的大量條約尚未轉化為國內法或尚未在國內予以適用。關于條約的國內適用，雖然在一些單行法律中有個別條款規(guī)定。在實踐中，司法和執(zhí)法部門因缺少必要的規(guī)范指引，會更傾向于回避條約的適用。基于實踐需要和統籌推進國內法治和涉外法治的內在要求，我國有必要考慮在《締結條約程序法》和《締結條約程序管理辦法》的基礎上，制定條約適用法。而在此之前，為及時緩解條約適用規(guī)則與司法實踐之間的張力，可考慮先發(fā)布司法解釋，統一明確條約在我國的適用方式。另外，除“生效后銜接”外，還需加強條約與國內法的“前瞻性銜接”。如我國已申請加入《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（以下簡稱CPTPP），CPTPP的勞工條款規(guī)定各締約國應承認消除一切形式的強迫或強制勞動的目標，就其勞工條款和締約國國內法的關系，規(guī)定締約方“應在其法規(guī)以及實踐中采納和維持這些權利”。我國雖已于2022年批準加入《1930年強迫勞動公約》和《1957年廢除強迫勞動公約》，但我國國內立法對強迫勞動的定義與國際勞工組織的定義還有著較大出入，無法涵蓋一些新形式的強迫勞動行為，難以滿足“消除一切形式”的要求。對于此種差異，應準備好法律協調方案，以為加入CPTPP作好制度準備。

我國目前的涉外法律體系中，相關國內法之間的銜接和支撐也有待加強。如對外關系法（草案）第30條第2款規(guī)定，國家締結或者參加的條約和協定不得與憲法相抵觸。此處暗含對我國生效的條約和協定也是我國法律體系的構成部分之義，但立法法（2015）及修正草案對此只字未提，明確規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章的立法要求。在附則中又對軍事法規(guī)和司法解釋作出規(guī)定，但對我國締結或參加的條約和協定完全未有涉及。為加強對外關系法與立法法之間的銜接，借立法法（修正草案）也在征求意見之機，建議在其附則中增加一條，作為第103條，規(guī)定：全國人民代表大會常務委員會批準的我國締結或參加的條約和協定在我國具有法律效力。

四、我國涉外立法轉型的初步思路

“堅持統籌推進國內法治和涉外法治”是一個新的中國特色時代命題。如何將這一命題轉化為指導具體法治建設的制度方案尚是亟待開展的研究?；谖覈嫱饬⒎ńㄔO中存在的主要問題，以下就新時代推進我國涉外立法轉型的思路作出初步探討。

（一）從應急性立法轉向規(guī)劃性立法

法治中國建設已進入“規(guī)劃”時代。面對十分繁重的涉外法治立法任務，必須加強涉外立法的規(guī)劃性、系統性和針對性。新時代我國的涉外立法建設應致力于從應急性立法轉型為規(guī)劃性立法，強化前瞻性頂層設計。涉外立法的核心在于調整“涉外關系”。涉外法治中的涉外關系是國內視角的國際關系。一國參與國際關系的主體包括國家、法人、非法人組織和公民。涉外法治所調整的關系包括涉外私人間關系、涉外政府間關系和涉外的政府與私人間關系。圍繞堅持統籌推進國內法治和涉外法治根本目標的實現，基于不同類型的涉外關系，加強我國涉外立法的系統性規(guī)范構建。

首先，圍繞調整與外國國家之間的關系，對標維護國家主權、安全和發(fā)展需要，在現有涉外立法的基礎上制定、修改和完善系列涉外立法。包括但不限于制定對外關系法，明確一國對待國內法與國際法、國家利益與國際社會利益、政策目標與法律目標關系的基本立場、原則和規(guī)則；制定外國主權豁免法，明確賦予外國國家主權豁免的范圍和原則；在清理我國單行法中條約適用規(guī)范的基礎上，整合《締結條約程序法》和《締結條約程序管理辦法》，制定條約適用法，明確條約在我國的法律地位、適用方式及締結程序等問題；在完善對外援助管理辦法的基礎上，制定我國對外援助基本法———國際發(fā)展合作框架法，從理念、宗旨、內容等方面強化對外援助的國際關系功能，以更好實現國家安全、發(fā)展和人道主義多重目標。其次，圍繞調整與外國人、非政府組織之間的關系，在出境入境管理法的基礎上，整合刑法、國籍法、護照法、境外非政府組織境內活動管理法、外國人在中國永久居留審批管理辦法、出境入境邊防檢查條例、外國人來華登山管理辦法等法律法規(guī)，制定移民法，以對外國人在我國境內的居留、工作及其他活動、在華難民、在華境外非政府組織進行統一規(guī)范。最后，圍繞調整與境外我國公民、法人及其他組織之間的關系，制定對外投資法，理順對外投資管理體制，健全對外投資主體的權益保護、投資促進、風險預警等服務保障，為我國個人、企業(yè)的海外投資創(chuàng)設良好制度環(huán)境；更新領事保護立法，從僅依據國籍原則轉變?yōu)閲瓌t、保護原則相結合，從而為我國海外公民、法人和非法人組織的領事保護提供法理依據。

（二）從宣示性立法轉向實施性立法

宣示性立法有其自身價值?！胺刹粌H是一種社會控制的手段，法律的聲明、發(fā)布也具有與其影響行為之作用無關的象征性維度?！毙拘粤⒎ㄍㄟ^將政策法律化，借助法律的權威性、穩(wěn)定性和象征性特征，可以進行價值立場表達和傳播。而法律和政策的良性互動也正是我國涉外立法建設的經驗之一。但政策具有靈活性，同時也具有模糊性和不穩(wěn)定性。法經濟學的相關研究表明，在經濟發(fā)展的初期，政策等非正式制度可通過為投資提供安全保障和降低交易成本來填補法律制度空白。但是，當經濟的規(guī)模和復雜程度達到較高水平時，法律制度將比政策等非正式制度更有效地促進增長。因主要由政策轉化而來，宣示性立法的大多條款缺少行為模式和法律后果要素，難以實質性影響所調整對象的行為和偏好，從而影響其實施效果。新時期的立法需“增強法律法規(guī)的及時性、系統性、針對性、有效性，提高法律法規(guī)的可執(zhí)行性、可操作性”。首先，在涉外立法的過程中應控制宣示性規(guī)范的比重，增加實施性規(guī)范，平衡涉外立法的價值立場宣示作用和實施效果。涉外立法實施性規(guī)范的特征在于明確規(guī)定涉外關系主體的權利（力）、義務和責任及設置具體、可操作的程序性規(guī)范。雖然我國制定或修改的多部立法中均已增加了域外適用條款，但仍缺少具體程序性規(guī)范的銜接。如反壟斷法第2條、證券法第2條分別基于效果管轄原則，規(guī)定了針對境外壟斷行為、境外的證券發(fā)行和交易活動的域外適用條款，但并未規(guī)定具體的執(zhí)法程序。我國的民事訴訟法也缺少與之相銜接的域外管轄權條款。在實踐中我國法院可能難以對此類境外行為行使管轄權，進而影響上述域外適用條款的實際效力。其次，在涉外立法的過程中應注意將政策語言法律化，避免過多使用概括性、抽象性表達。如對外關系法（草案）第18條第2款規(guī)定：中華人民共和國推進大國協調與合作，按照親誠惠容理念和與鄰為善、以鄰為伴方針發(fā)展同周邊國家關系，秉持正確義利觀和真實親誠理念同發(fā)展中國家團結合作，維護和踐行多邊主義，#參與全球治理體系改革和建設。此處的“親誠惠容”“義利觀”“真實親誠理念”表述因本身非法律術語且高度凝煉，導致內容不夠明確，恐難以向國際社會有效傳播我國處理與周邊國家、發(fā)展中國家關系的立場和主張。最后，應加強涉外立法的學理研究。出臺宣示性立法而非實質性立法背后的原因之一是相應理論研究供給不足。與迫切的實踐需求和活躍的立法活動相比，與涉外立法相關的學理闡釋和探討卻并未呈現出想象中的繁榮局面。應該說，相較于純粹的國內法治研究，包含涉外立法在內的涉外法治研究也還處于起步階段。相關基礎理論研究亟待加強，對如何統籌推進國內法治與涉外法治的制度性問題研究匱乏。如學界對國際條約的國內適用、國內法的域外適用、國內法與國際法的互動路徑等基礎性問題尚未形成明確的結論，尚難以為涉外立法提供充分的理論指引。因此要“加強國際法研究和運用，提高涉外工作法治化水平”。

（三）從專門性立法轉向集群性立法

我國現有的涉外立法規(guī)范既包括為處理涉外關系而制定的專門性涉外立法，也包括憲法、民商事、經濟、刑事、行政等法律中有關涉外關系的規(guī)定，還包括為遵守國際法、履行國際法義務而轉化或納入適用的國際法原則、國際條約和國際習慣。但其中最顯著、最易被關注到的仍是專門性涉外立法。為適應改革開放不斷擴展、深化的需要，我國制定了一系列專門性涉外立法，為對外開放提供了法律保障，也形成了我國國內法律和涉外法律雙軌制并行的局面。專門性涉外立法一般只規(guī)定某一（類）事項或只適用于某些地區(qū)或某些主體，能夠較精準地回應對外開放的制度需求。但在我國進入全面深化改革階段，需統籌利用國內、國際兩個市場的情況下，“涉外”與“涉內”，國內治理與國際治理已不再涇渭分明。因此，僅依靠單一的、專門性的涉外立法恐難以滿足全面深化改革的制度需求。

新時代我國的涉外立法建設應從重點制定專門性立法轉向集群性立法。所謂的集群性立法是指圍繞某一涉外關系的調整，致力于制定、完善包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、司法解釋、規(guī)范性文件在內的規(guī)范群集合。目前，我國一些涉外立法的可操作性不強，實際效用有待加強與集群性規(guī)范不完善有很大關系。如關于我國對外援助法律關系的規(guī)制，商務部和國家國際發(fā)展合作署等部門先后發(fā)布、施行了《對外技術援助項目管理辦法（試行）》《對外援助項目咨詢服務單位資格認定辦法》《對外援助管理辦法》等多個規(guī)章和規(guī)范性文件，但卻缺少一部對外援助基本法，導致現有規(guī)范效力層級低、缺少頂層設計，不能滿足實現我國對外援助多重戰(zhàn)略目標的需要。而為有效調整我國與他國之間的制裁及反制裁關系，在反外國制裁法、《不可靠實體清單》《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》的基礎上，我國應繼續(xù)著手制定規(guī)章、規(guī)范性文件和司法解釋，就反制清單的確定、發(fā)布、執(zhí)行，法律責任的追究等具體問題作出規(guī)定。通過集群性立法，完善每個涉外法律工具箱中的工具種類和型號，才能利其器，善其事。

面對當今世界百年未有之大變局， 我國尤其需要以統籌推進國內法治和涉外法治為指引理念，圍繞調整我國與國（境）外主體、財產或行為關系，整體性規(guī)劃，系統性完善，推動我國涉外立法的轉型，從而就對外關系立場和規(guī)則傳遞更為清晰、有效的信息。