陳佳

廣西大學(xué)法學(xué)院

數(shù)字經(jīng)濟時代下的經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)，其主要表現(xiàn)為“千人千價格”，“熟人價更高”。大數(shù)據(jù)“殺熟”違反誠實信用的商業(yè)道德，摧殘消費者的信任；此外，因其侵害消費者知情權(quán)、公平交易權(quán)等合法權(quán)益而進入法律規(guī)制范疇。在《反壟斷法》語境下，相關(guān)市場上支配性經(jīng)營者借助大數(shù)據(jù)分析手段，對同等條件的不同交易對象采取不同交易價格，可能被認定為差別待遇的支配地位濫用行為。

一、 大數(shù)據(jù)“殺熟”亂象

（一）數(shù)字經(jīng)濟帶來發(fā)展與挑戰(zhàn)

在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的基礎(chǔ)上，隨著大數(shù)據(jù)、算法、人工智能等技術(shù)手段的出現(xiàn)，數(shù)字經(jīng)濟應(yīng)運而生，其是對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的進一步繼承與發(fā)展。數(shù)字經(jīng)濟是指通過大數(shù)據(jù)的識別、選擇、過濾、儲存、使用，引導(dǎo)資源的快速優(yōu)化配置與再生，實現(xiàn)經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的經(jīng)濟形態(tài)。大數(shù)據(jù)是指規(guī)模龐大、結(jié)構(gòu)復(fù)雜，在短時間內(nèi)難以處理的海量數(shù)據(jù)集，算法技術(shù)的深度發(fā)展使得大數(shù)據(jù)在分析現(xiàn)象、發(fā)現(xiàn)規(guī)律、預(yù)測行為、挖掘價值等方面的作用得到進一步發(fā)揮。數(shù)據(jù)、算法作為新生產(chǎn)要素充分融入社會經(jīng)濟生活，并運用于電商經(jīng)營者的經(jīng)營模式，一方面有助降低交易成本，為消費者提供豐富的產(chǎn)品和便捷的服務(wù)；另一方面，在大數(shù)據(jù)、定價算法技術(shù)的加持下，進一步加劇經(jīng)營者與消費者之間的信息不對稱，大數(shù)據(jù)“殺熟”應(yīng)運而生。

（二）大數(shù)據(jù)“殺熟”相關(guān)問題明晰

1.大數(shù)據(jù)“殺熟”的概念

根據(jù)實踐中頻發(fā)的案例，可以歸納大數(shù)據(jù)“殺熟”的原理：經(jīng)營者通過分析已掌握的消費者個人特征及行為特征等信息，形成精準畫像，進一步評估消費者支付能力、購買意愿，再通過算法深度挖掘、評估、預(yù)測消費者針對某種商品或服務(wù)的保留價格，對購買意愿強、需求彈性小的消費者采取更高的價格，而針對購買意愿弱、需求彈性大的消費者采取更低的價格，實現(xiàn)同一商品或服務(wù)在不同消費者之間的差異化定價，前者往往是形成路徑依賴的熟客，后者則為首次購買或購買頻率較低的客戶[1]。

2.行為構(gòu)成及法律性質(zhì)

大數(shù)據(jù)“殺熟”分為兩個階段，第一階段為信息收集、處理，運用算法預(yù)測消費者保留價格；第二階段根據(jù)消費者保留價格實施差別定價[2]。下面將從兩個階段的行為展開探討。

經(jīng)營者對消費者個人信息的收集、處理行為，涉及到多部法律。《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定消費者的個人信息受保護，以及經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息時應(yīng)當遵守合法、正當、必要原則，并經(jīng)消費者同意①。《個人信息保護法》強調(diào)信息處理者、經(jīng)營者在收集處理個人信息時的各項義務(wù)，并針對根據(jù)個人信息進行定價算法自動化決策的行為提出更明確的要求②法律為該行為設(shè)置了合法化途徑，如消費者同意，訂立、履行合同之必需，保護公共利益或消費者合法權(quán)益所必需。同時，有學(xué)者主張消費者在在線交易活動中提供的信息屬于個人一般信息，并不涉及個人隱私[3]。因此，經(jīng)營者收集、利用消費者個人信息行為不具有違法必然性。

本文認為大數(shù)據(jù)“殺熟”中的差別化定價屬于價格歧視。經(jīng)濟學(xué)家普遍認為價格歧視具有合理性，例如在一級價格歧視下③，經(jīng)營者對所有消費者均收取保留價格，此時每個消費者的消費需求均得到滿足，社會總產(chǎn)出并未減少甚至?xí)黾?，因而主張價格歧視具備合理性。在《反壟斷法》語境下，支配性經(jīng)營者采取價格歧視的差別待遇，實施剝削性濫用行為和排斥性濫用行為，破壞市場競爭，損害消費者利益且不具合理抗辯理由，將受《反壟斷法》調(diào)整。

二、 反壟斷法語境下的大數(shù)據(jù)“殺熟”

在市場規(guī)律作用下，區(qū)分定價反映經(jīng)營者在合理價格政策下的自由定價權(quán)[4]，有助于激勵經(jīng)營者參與競爭，增加社會總產(chǎn)出，消費者將享受到更低價格。然而，當市場競爭不充分或者價格政策不透明時，價格歧視將可能損害市場競爭秩序，減少消費者福利，故需區(qū)分合法與違法的區(qū)分定價行為。反壟斷法運用的經(jīng)濟分析方法便彰顯區(qū)分對待價格歧視行為的理念。

（一）法律規(guī)定

我國《反壟斷法》第22 條第1 項第6 款規(guī)定：禁止具有市場支配地位的企業(yè)無正當理由對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）第19條對“差別待遇”“條件相同”“正當理由”加以解釋④。因此，我國相關(guān)規(guī)定對支配性企業(yè)的價格歧視行為持否定態(tài)度，但也賦予其以“正當理由”抗辯的機會。

（二）價格歧視壟斷行為的認定

以反壟斷法規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”中的價格歧視行為，須將其置于反壟斷分析框架下：

經(jīng)營者在相關(guān)市場擁有支配地位。傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中，支配地位的認定主要考察經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額。數(shù)字經(jīng)濟時代下，電商經(jīng)營者支配性地位更多考慮消費者轉(zhuǎn)向成本，即“使消費者無法轉(zhuǎn)向的能力”；

經(jīng)營者在同等交易下實行差別待遇。同等交易是指不存在對交易具有關(guān)鍵性影響的差異存在，可以表現(xiàn)為相同的信用狀況、交易規(guī)模。差別待遇則不僅涉及交易價格，還涉及與交易價格密切相關(guān)的各種交易條件，如數(shù)量、品質(zhì)、付款條件、支付方式；

造成競爭損害。傳統(tǒng)分析方法將價格歧視所造成的損害限定為一線競爭損害與二線競爭損害⑤，而不包含對消費者的直接剝削損害。然而，反壟斷法終極目的在于增進效率，維護消費者福利，那么將針對終端消費者直接剝削性損害納入價格歧視認定的損害后果范圍，是具備合理性、必要性的[5]。此外，支配性經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)、算法預(yù)測消費者支付能力、消費意愿，對競爭者的客戶采取更低價格，搶奪其忠實客戶，將技術(shù)、資本不足的競爭者排擠出市場，同樣具有嚴重的反競爭效果；

行為人不具有正當理由?！兑?guī)定》則對正當理由予以列舉。

三、 大數(shù)據(jù)“殺熟”法律規(guī)制中的問題及其解決

大數(shù)據(jù)“殺熟”分為個人信息處理與差別化定價兩個階段。下面將分析兩個階段中行為規(guī)制存在的問題，并提出解決思路。

前文明確經(jīng)營者收集、處理消費者在線購物、瀏覽時所留下的個人信息的行為并不必然違反法律。但若產(chǎn)生歧視性定價的效果，則在數(shù)據(jù)處理、算法運行環(huán)節(jié)中，經(jīng)營者或者數(shù)據(jù)處理者可能存在違法行為，例如開發(fā)者在設(shè)置算法時加入不合理分析因素，違反“技術(shù)中立”宗旨。因此，需要對數(shù)據(jù)處理者及使用者的處理、使用數(shù)據(jù)行為予以規(guī)范[6]。針對算法技術(shù)、大數(shù)據(jù)的監(jiān)管不能僅訴諸事后責(zé)任追究，而應(yīng)當構(gòu)建起事前監(jiān)管體系，嘗試對算法技術(shù)采用事前備案制[7]，使監(jiān)管主體事前掌握算法設(shè)計、運行原理，對投入使用前及使用中的算法技術(shù)進行把關(guān)；建立由專門機構(gòu)負責(zé)的動態(tài)監(jiān)督機制，針對違法處理個人數(shù)據(jù)、設(shè)置含有歧視性因素算法的行為，及時保留證據(jù)，以便后續(xù)開展責(zé)任追究。

（一）大數(shù)據(jù)“殺熟” 反壟斷規(guī)制中存在的問題

筆者將重點探討在價格歧視行為反壟斷規(guī)制過程中存在的問題，諸如支配地位認定標準發(fā)生變化、行為認定標準不清晰等。

1.大數(shù)據(jù)“殺熟”的反壟斷規(guī)制難題

（1）支配地位認定標準的變化

進入數(shù)字經(jīng)濟時代，活躍于市場的電商平臺企業(yè)的市場力量不再局限于單一的市場份額標準。電商平臺經(jīng)營者通常在作為經(jīng)營者向消費者通提供商品、服務(wù)的同時，也會將其商品展示空間（類似于線下商鋪）出售或出租給其他經(jīng)營者，這一展示空間本質(zhì)上為在該平臺可能發(fā)生的交易機會，而交易機會的多與寡取決于其累積的用戶數(shù)量。例如某平臺企業(yè)既向消費者免費提供A 類服務(wù)，又將其商品展示空間提供給其他經(jīng)營者提供B 類服務(wù)，從中賺取傭金。此時，經(jīng)營者之所以選擇該平臺企業(yè)投放自己的服務(wù)，是因其擁有龐大的客群數(shù)量，以及用戶粘性，這可以為自身帶來更多的交易機會。該平臺企業(yè)在A 類服務(wù)市場上并無營業(yè)額，傳統(tǒng)的市場份額標準失去計算基礎(chǔ)。

（2）價格歧視認定標準不清晰

《反壟斷法》第22 條規(guī)定價格歧視是指無正當理由，經(jīng)營者對條件相同的交易相對人實行差別對待。《規(guī)定》第19 條則對何謂差別待遇進行了詳細的列舉，但均未指出差別待遇的實質(zhì)是面對生產(chǎn)成本與交易成本相同的兩筆交易，經(jīng)營者對交易相對方采取不同價格。同時，基本法與配套性法規(guī)中均采取“相同條件”下對交易相對人采取“不同交易條件”的表述，而重復(fù)出現(xiàn)的“條件”二字易造成認識上的誤差。此外，《規(guī)定》第19 條第3 款對經(jīng)營者抗辯理由予以規(guī)定，然而其使用的“正當”“公平、無歧視”等表述較為模糊。既然要規(guī)定經(jīng)營者的正當抗辯理由，便需要確定“正當”的標準，而非僅僅重復(fù)對正當性的要求。

（二）大數(shù)據(jù)“殺熟”反壟斷規(guī)制建議

1.綜合認定市場支配地位

平臺經(jīng)營者支配地位的認定不再局限于市場份額，而更多考慮消費者轉(zhuǎn)向成本、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)及對消費者的鎖定效應(yīng)。大數(shù)據(jù)“殺熟”所處電商市場，因該市場結(jié)構(gòu)具有相對集中性，真正享有龐大客群、受眾范圍廣的電商平臺經(jīng)營者仍在少數(shù)，因此易產(chǎn)生用戶粘性、鎖定效果。在大數(shù)據(jù)、算法工具的加持下，經(jīng)營者利用消費者“信息盲區(qū)”，使整個“殺熟”過程悄然進行，需求彈性小且支付能力強的熟客被收取更高的價格，需求彈性大且支付能力弱的新客則獲得更優(yōu)惠的價格，彼此之間并不知曉價格差異。經(jīng)營者既不流失熟客，又更大程度進行市場擴張，也印證了經(jīng)營者的市場力量。

2.明確價格歧視行為認定標準

價格歧視行為的具體表現(xiàn)多樣，如不同的價格、數(shù)量、交付方式等，而此種差異最終導(dǎo)致的效果均是價格上的差異。經(jīng)營者進行差異化定價是其自主經(jīng)營的權(quán)利，但若這種差異不具備合理性，便可能落入《反壟斷法》的管轄范圍，而這種不合理便是指價格的差異沒有成本上的理由。因此“條件相同的交易對象”是指單位成本均相同的兩筆交易，“不同交易條件”則是反映兩筆單位成本相同的交易的單位價格不同。

何謂“正當理由”立法上并未揭示其核心標準。例如在劉權(quán)訴北京三快科技有限公司侵權(quán)責(zé)任案中⑥，法院以三快科技有限公司在平臺訂單量大事動態(tài)調(diào)整外賣配送費為其自主經(jīng)營權(quán)的體現(xiàn)，而認可該行為的正當性。然而，正當性并非因經(jīng)營者享有自主經(jīng)營權(quán)，而是源于差異化定價行為存在成本差異，在不同時段外賣平臺的訂單量不同，越接近飯點，訂單量越大，能夠接單的騎手數(shù)量越少，此時上調(diào)配送費用才能夠吸引騎手接單，完成訂單的配送。因此，不同時段這一表象的背后是成本差異，經(jīng)營者抗辯理由的合理性標準便是兩筆交易的成本不同。

注釋

① 《消費者權(quán)益保護法》第29 條：經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息，應(yīng)當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)消費者同意。

② 《個人信息保護法》第24條第1 款：個人信息處理者利用個人信息進行自動化決策，應(yīng)當保證決策的透明度和結(jié)果公平、公正，不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇。

③ “一級價格歧視”：是指賣方對每個消費者都按照其保留價格進行銷售。

④ 《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》第十九條：禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易條件上實施差別待遇。該條對“條件相同”、“合理理由”予以列舉性解釋。

⑤ “一線競爭損害”是指在支配性企業(yè)在上游排斥競爭者，對競爭者的客戶采取更低的價格，將其客戶爭奪過來，從而使競爭者流失大量客戶而無法生存。“二線競爭損害”是指支配性企業(yè)給予下游市場不同客戶以不同價格，從而使某些客戶處于不利競爭地位，這部分客戶在向上游支配性企業(yè)購買商品的價格更高，那么其在下游市場缺乏競爭優(yōu)勢。

⑥ 湖南省長沙市中級人民法院（2019）湘01 民終9501 號民事判決書。