麻愛琴

（河南警察學院偵查系 河南 鄭州 450046）

1 引言

隨著行政犯的大幅增加①學者對行政犯與法定犯的定義有不同看法。如，認為行政犯與法定犯的思想淵源與制度體現(xiàn)均不相同，應(yīng)以行為對法益的侵害強度區(qū)分法定犯、行政犯與典型的刑事不法。參見：陳金林.法定犯與行政犯的源流、體系地位與行刑界分[J].中國刑事法雜志,2018(5):25-42。由于不影響研究主題，本文是在一般意義上使用“行政犯”概念，即行政犯又稱為法定犯。，以自然犯為主的傳統(tǒng)刑法體例正被悄然改變。慣常采用空白罪狀表述的行政犯在犯罪構(gòu)成上既有與自然犯共通之處，又有自身的顯著特征。基于我國目前行政犯立法采依附的散在型立法方式[1]293，在案件事實與刑法規(guī)范交互對照的過程中，行政犯的判斷需要先經(jīng)補充規(guī)范的查找與適用，此為自然犯的認定所不曾面臨的問題?？瞻鬃餇睢皼]有具體說明某一犯罪的成立條件，但指明了必須參照的其他法律、法令”[2]。換言之，作為不完整法條類型之一②即便具有不完整性，但它們?nèi)允欠l。參見：卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].黃家鎮(zhèn),譯.北京:商務(wù)印書館,2020:327。，采取空白罪狀描述的構(gòu)成要件其“空白”部分需要參照其他法律規(guī)范方能補充確定。在空白罪狀的補充規(guī)范中，相應(yīng)附屬刑法規(guī)范規(guī)定的構(gòu)成要件有的與本體刑法規(guī)定的構(gòu)成要件基本吻合，有的大于本體刑法所列舉的行為類型，有的存在額外的構(gòu)成要件要素，甚至空白罪狀與補充規(guī)范在構(gòu)成要件規(guī)定上對應(yīng)“落空”的情形也并不罕見。當附屬刑法規(guī)范中存在“過?！钡臉?gòu)成要件要素時，是否需要將此多出的要素納入本罪的犯罪構(gòu)成要件？當存在超出本體刑法所列舉的行為類型時，對這些行為類型是否可以定罪量刑？而彼此對應(yīng)“落空”時又該如何處理？

2 問題之特寫：非法采礦罪司法裁判的未竟思考

附屬刑法與本體刑法關(guān)于某一犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定發(fā)生“錯位”時，其法律適用結(jié)果未必盡如人意或法意，這在非法采礦罪司法裁判中體現(xiàn)尤為明顯。

我國刑法第343條第1款規(guī)定的非法采礦罪采用了典型的空白罪狀描述方式，其主要的參照規(guī)范——礦產(chǎn)資源法第39條、第40條針對此類行為追究刑事責任的情形比刑法第343條第1款多出了“拒不停止開采”“拒不退回本礦區(qū)范圍內(nèi)開采”（以下簡稱“拒不”行為）的規(guī)定①刑法第343條第1款：違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進入國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟具有重要價值的礦區(qū)和他人礦區(qū)范圍采礦，或者擅自開采國家規(guī)定實行保護性開采的特定礦種，情節(jié)嚴重的，處……。礦產(chǎn)資源法第39條第1款：違反本法規(guī)定，未取得采礦許可證擅自采礦的，擅自進入國家規(guī)劃礦區(qū)、對國民經(jīng)濟具有重要價值的礦區(qū)范圍采礦的，擅自開采國家規(guī)定實行保護性開采的特定礦種的，責令停止開采、賠償損失，沒收采出的礦產(chǎn)品和違法所得，可以并處罰款；拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞的，依照刑法有關(guān)規(guī)定對直接責任人員追究刑事責任。礦產(chǎn)資源法第40條：超越批準的礦區(qū)范圍采礦的，責令退回本礦區(qū)范圍內(nèi)開采、賠償損失，沒收越界開采的礦產(chǎn)品和違法所得，可以并處罰款；拒不退回本礦區(qū)范圍內(nèi)開采，造成礦產(chǎn)資源破壞的，吊銷采礦許可證，依照刑法有關(guān)規(guī)定對直接責任人員追究刑事責任。。筆者在中國裁判文書網(wǎng)共收集2015年至2020年期間涉嫌本罪的高級法院審理案件4件，中級法院審理案件32件，其他一審案件近百件。在100多起典型案件中，辯護意見及上訴理由集中于：被告人非法采礦期間，相關(guān)部門并未作出任何具體行政行為或其他屬于法律意義上的“責令停止開采”行為時，不應(yīng)成立非法采礦罪。故，補充規(guī)范中的“責令”行為及“拒不”行為是否為追究非法采礦行為刑事責任的基礎(chǔ)性構(gòu)成要件事實成為關(guān)鍵。

以被告人非法采礦行為實施的時間為標準可將已決案件分為兩類：一類是行為發(fā)生在《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱“修正案（八）”）實施之前；一類是行為發(fā)生在修正案（八）實施之后。根據(jù)修正案（八）實施以前的規(guī)定，“拒不”行為為本罪明文規(guī)定的構(gòu)成要件要素。故，發(fā)生在此前的行為，法院依據(jù)“從舊兼從輕”原則，通常都采納了不構(gòu)成此罪的辯護意見，或駁回檢察院的相應(yīng)抗訴理由②參見：（2016）晉09刑終259號刑事判決書；（2020）浙0783刑初224號刑事判決書。。對于行為跨越2011年前后的繼續(xù)犯，法院分別采取了新、舊不同的構(gòu)罪標準進行認定③參見：（2020）云0328刑初52號刑事判決書。其他類似判決參見：（2020）浙0783刑初224號刑事判決書；（2020）皖1122刑初87號刑事判決書；（2020）豫1524刑初10號刑事判決書。嚴格來講，從罪狀“……的”表述結(jié)構(gòu)看，原刑法第343條第1款中“經(jīng)責令停止開采拒不停止開采”的規(guī)定只是針對“擅自開采國家規(guī)定實行保護性開采的特定礦種”行為，并非針對所有非法采礦行為，不應(yīng)將其納入前兩類行為的構(gòu)成要件。。

修正案（八）對刑法第343條第1款及《最高人民法院關(guān)于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應(yīng)用若干問題的解釋》第1條進行了修改，刪除了“經(jīng)責令”句，不再把受到行政責令后拒不停止作為構(gòu)成非法采礦罪的前置條件。從2011年5月以后的已決案件看，同樣的辯護意見仍蜂擁而來：被告人不存在“拒不”行為，依照礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，不具備追究刑事責任的前提。從法院判決看，該類辯護意見基本被駁回。在判決書的說理部分，個別法院對于該辯護意見或上訴理由不予以回應(yīng)④參見：（2019）皖08刑終355號刑事判決書；（2019）冀02刑終571號刑事判決書；（2020）閩0821刑初274號刑事判決書；（2020）浙0702刑初335號刑事判決書。；有些案件的公訴機關(guān)在指控部分提及被告經(jīng)責令停止開采后拒不停止開采的事實情節(jié)，但法院在裁決時對此情節(jié)并無涉及而徑直作出裁決⑤參見：(2020)贛0421刑初29號刑事判決書；（2020）湘0923刑初60號刑事判決書。；有些案件法院在肯定成立非法采礦罪的同時，指出了被告人未取得采礦許可證與不服從叫停責令行為的案件事實⑥參見：（2020）豫0425刑初87號刑事判決書；（2020）魯0302刑初198號刑事判決書。，但是否肯定缺少責令停止的行政行為是“構(gòu)成要件符合性阻卻事由”并不明朗。詳言之，基于可能是對案件發(fā)生客觀事實的詳細描述，從中并不能直接得出法院對于責令停止非法采礦的行政行為是構(gòu)罪前提條件的當然結(jié)論。此外，通過對行為人2011年5月前后非法采礦行為的不同辯護意見可知，個別辯護人自身對責令停止的行為也持否定“構(gòu)成要件符合性阻卻事由”的立場⑦參見：（2019）贛0421刑初130號刑事判決書；（2020）贛0121刑初50號刑事判決書。。

當然，也有少部分判決對此作了充分回應(yīng)。在否定“拒不”行為為非法采礦罪的前置要件時，主要理由為：雖然礦產(chǎn)資源法有“經(jīng)責令停止開采后拒不停止開采”的規(guī)定，但由于修正案（八）是最新的法律，罪刑法定所指的是刑法本身，發(fā)生在2011年5月1日以后的非法采礦行為是否構(gòu)成非法采礦罪應(yīng)以刑法為依據(jù)。我國刑法第343條第1款規(guī)定的“無證開采”情形實際是對本條“違反礦產(chǎn)資源法”的具體化，即行為符合刑法“無證開采”規(guī)定的同時也違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，而無需再進一步證明行政機關(guān)對行為人做出過行政處罰①參見：（2020）閩0429刑初20號刑事判決書；（2019）浙0602刑初346號刑事判決書；(2018)川08刑終156號刑事附帶民事判決書；（2018）青22刑終5號刑事判決書。。此外，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法采礦、破壞性采礦刑事案件適用法律若干問題的解釋》中也沒有“經(jīng)責令”句或“拒不”句，此為裁判的另一規(guī)范支持。而辯護人的普遍“誤解”或“意難平”在于，補充規(guī)范的刑事責任條款明明寫著有“拒不”行為才可能構(gòu)成刑事犯罪，但司法判決卻大相徑庭。

不妨將非法采礦行為的行政違法與刑事犯罪的認定略加對比。從規(guī)范層面觀察，礦產(chǎn)資源法中的“拒不”規(guī)定主要存在于第39條、第40條，作為追究刑事責任的條件。礦產(chǎn)資源法本身對非法采礦的行為予以行政處罰時，并不要求“拒不”行為。然而，從既有的司法裁判來看，行政處罰視野下的“拒不”行為往往是作出行政處罰的重要考量。例如，在一起行政訴訟案件中，被告某縣國土資源和房產(chǎn)管理局依法向原告送達《責令停止違法行為通知書》，后在立案查處過程中，原告對越界開采部分進行回填，被告無證據(jù)證明原告拒不退回本礦區(qū)開采，繼續(xù)越界開采。該縣法院就此認為，被告在處罰時再責令原告退回本礦區(qū)開采，缺乏事實依據(jù)。故判決被告撤銷原行政處罰決定②參見：（2019）皖1126行初24號行政判決書。。同理，更多的行政判決表明，若行政主體作出行政處罰決定之前，已經(jīng)對行為人下達責令停止違法行為通知書等，但有證據(jù)證明行為人仍拒不停止其違法行為的，行政主體對其進行處罰具有合法性③參見：（2020）魯0781行初20號行政判決書；（2016）豫15行初41號行政判決書。。在另一起案件中，因被告在未履行作出責令原告停止違法行為的告知義務(wù)和未確認原告有拒不停止違法行為及情節(jié)嚴重的情形下，即實施相應(yīng)行政處罰的行為，被一審判定程序違法、處罰明顯不當，予以撤銷。二審法院在查明事實的基礎(chǔ)上，駁回上訴，維持原判④參見：（2020）黔26行終2號行政判決書；（2019）黔2624行初83號行政判決書。判決的主要依據(jù)為《貴州 省礦產(chǎn)資源管理條例》第34條第1款規(guī)定：“無勘查許可證和采礦許可證，勘查、開采礦產(chǎn)資源的，責令停止違法行為，沒收違法采出的礦產(chǎn)品和違法所得，可并處1萬元以上10萬元以下的罰款；拒不停止違法行為，情節(jié)嚴重的，可采取拆除其生產(chǎn)設(shè)備或設(shè)施的行政措施。”也即是說，行政機關(guān)對違法行為人作出責令停止違法行為后，違法行為人拒不停止違法行為，且情節(jié)嚴重的，才可實施拆除生產(chǎn)設(shè)備或設(shè)施。。倘若行政行為未能恰當援引所適用的具體法律法規(guī)，同樣可能會被撤銷⑤參見：（2017）浙08行終19號行政判決書。。

與礦產(chǎn)資源法不同，上述多數(shù)行政裁決所依據(jù)的部分地方性法規(guī)在條文中明確規(guī)定，“拒不”行為為采取拆除或沒收采礦設(shè)備和工具、吊銷采礦許可證等相應(yīng)行政措施的前置條件。這一定程度上表明，對非法采礦行為的行政處罰傾向于從嚴把握的規(guī)范立場。譬如，《貴州省礦產(chǎn)資源條例》第34條第1款；《河北省礦產(chǎn)資源管理條例》第46條；《寧夏回族自治區(qū)礦產(chǎn)資源管理條例》第48條第1款、第2款；《北京市礦產(chǎn)資源管理條例》第32條第3項等。

以上行政裁決表明，實踐中在認定某些非法采礦違法行為時，“拒不”行為不僅是違法要素，同時對其采取了相對嚴格的解釋認定。這在程序性要求上至少表現(xiàn)為：①認定“拒不”行為的基本前提是行政主體需要作出相應(yīng)的行政行為，并通常以書面形式作出；②“拒不”行為需要由行政主體提出證據(jù)證明，即證明責任由行政機關(guān)承擔。此兩點足以說明，倘若刑事犯罪的認定不需要“拒不”行為，則行政違法認定的條件明顯嚴苛于對刑事責任的追究，這有違一般法理，并明顯損害民眾的行為預測性。

“法律感覺就是正義感或價值感”“判決是先透過感覺而獲得，然后才進行規(guī)范上的考量”[3]。法律感覺與直覺對法律效果的實現(xiàn)意義重大。前述刑事判決沖擊的法感是：（1）附屬刑法的價值何在？這是刑法規(guī)范內(nèi)部的矛盾協(xié)調(diào)，還是分屬不同法域?qū)е滦谭í毩⑴袛嗟慕Y(jié)果？（2）被告人的“意難平”是普通人的法感與法律職業(yè)體的專業(yè)釋法之間產(chǎn)生的合理差異，還是源于現(xiàn)有教義本身事實上是一種錯誤的確信？法院的司法實踐是否發(fā)生了法律適用錯誤？回答這些問題的立足點在于對空白罪狀與補充規(guī)范銜接規(guī)則的認知。

3 問題之溯源：空白罪狀實踐過程的可視化展開

法律的尋找是空白罪狀指涉性立法文本衍生的額外適用工作?？瞻鬃餇畛休d的行政犯在實踐中面臨“找法→明確具體的犯罪構(gòu)成要件→進行違法性判斷”的適用步驟。作為違法性判斷的前提，找法工作需要結(jié)合空白罪狀的具體情形開展；犯罪構(gòu)成要件的確定則要迂回到空白罪狀與補充規(guī)范的具體銜接中發(fā)現(xiàn)。從現(xiàn)有類型看，部分空白罪狀指示了大致明確的補充規(guī)范范圍，如刑法第329條“違反檔案法”、第330條“違反傳染病防治法”、第343條“違反礦產(chǎn)資源法”等；有的則更為籠統(tǒng)，如“國家規(guī)定”及大量的“XX規(guī)定”所指是何領(lǐng)域的法律規(guī)范僅從立法文字上并不得知，需要結(jié)合本罪的規(guī)范目的、刑法第96條的立法解釋條款及補充規(guī)范的取舍規(guī)則等進行綜合判斷①這是另一個極富學術(shù)價值的問題，但非本文討論重心，故不再展開。。而前述司法裁判引發(fā)的未竟問題正是源于后兩個適用步驟。

3.1 現(xiàn)行立法模式下的銜接類型

對于具體構(gòu)成要件的確定，需要視空白罪狀與補充規(guī)范的具體銜接狀況而定。從實然狀態(tài)看，二者因各自在犯罪主體、行為、對象等方面規(guī)定的差異，至少產(chǎn)生了以下幾種對應(yīng)情況。

（1）本體刑法規(guī)范中采用空白罪狀對某種不法行為進行了規(guī)定；補充規(guī)范中也有關(guān)于某種不法行為的具體規(guī)定，同時存在“情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”之類的條款。此時，補充規(guī)范中的違法行為該當于某個具體犯罪的構(gòu)成要件，或該刑法條款規(guī)定的要件已涵攝該附屬刑法規(guī)范中基本違法行為的構(gòu)成要件。

（2）本體刑法規(guī)范中采用空白罪狀對某種不法行為進行了規(guī)定；補充規(guī)范中也有關(guān)于某種不法行為的具體規(guī)定，同時在“情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”之類的條款中規(guī)定了與刑法條款不同的構(gòu)罪要素的情形。

（3）本體刑法規(guī)范中采用空白罪狀對某種不法行為進行了規(guī)定；補充規(guī)范中也有關(guān)于某種不法行為的具體規(guī)定，但沒有“情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”之類的條款。

（4）本體刑法規(guī)范中采用空白罪狀對某種不法行為進行了規(guī)定；補充規(guī)范中沒有關(guān)于這種不法行為的具體規(guī)定。

（5）補充規(guī)范中對某種不法行為進行了規(guī)定，同時存在“情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任”之類的條款；但本體刑法規(guī)范中沒有對這種不法行為進行規(guī)定。

3.2 司法適用中的類型化處理

從理論爭鳴及實踐運行看，上述5種情形中刑事違法性判斷結(jié)局并不相同。

（1）情形1為本體刑法條款與補充規(guī)范的刑事責任條款基本相吻合。由于空白罪狀中的構(gòu)成要件已涵攝或“完全覆蓋”了對應(yīng)附屬刑法規(guī)范中違法行為要件，盡管看起來“依照刑法的規(guī)定處理”貌似體現(xiàn)了“刑法判斷”的獨立性，但由于要件的重合性，毋寧稱之為規(guī)范競合。

這類情形中，對空白罪狀與補充規(guī)范中構(gòu)成要件“對應(yīng)”的把握是關(guān)鍵。這在“法律概念的相對性”中體現(xiàn)尤為明顯[4]199，應(yīng)注意結(jié)合實際案情對相關(guān)概念進行恰當?shù)財U大或限縮解釋。在胡某一等非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)一案中②參見：（2018）遼1122刑初111號刑事判決書；（2017）冀05刑終105號刑事裁定書。，該案中的“倒賣”并未在土地管理法律和法規(guī)中涉及，而刑法卻將該行為作為構(gòu)成該罪的客觀行為要件，并設(shè)立倒賣土地使用權(quán)罪罪名，顯然說明了刑法空白罪狀中對客觀行為的認定不能拘泥于行政法律法規(guī)個別條款的表述，而應(yīng)從整個立法精神去理解。即，刑法中的對土地“非法轉(zhuǎn)讓”應(yīng)作廣義理解，其涵義應(yīng)包括本案中的“非法出租、非法抵押”等，非法出租只是其中的一種方式。刑法意義上的“非法轉(zhuǎn)讓”具有更廣泛的含義，雖跟行政法律法規(guī)中的“非法轉(zhuǎn)讓”有緊密聯(lián)系，但并不完全相同。此案中將倒賣行為作廣義的理解具有合理性，體現(xiàn)了法秩序統(tǒng)一原則下不同法域在法律概念上的“和而不同”。當然，在這種類別的刑法自主判斷中，應(yīng)特別警惕概念的相對性被偷換概念式置換為類推。

（2）情形2中，附屬刑法規(guī)范規(guī)定了不同于空白罪狀的構(gòu)成要件要素，在構(gòu)成要件對照上存在擴大或縮小關(guān)系。譬如，前述司法判決涉及的礦產(chǎn)資源法中的要件規(guī)定事實上就限縮了非法采礦罪的涵攝范疇。

如若把非法采礦罪之“未取得采礦許可證擅自采礦”理解為對“違反礦產(chǎn)資源法”的具體化，即行為人若無證開采屬實，無需再進一步證明行政機關(guān)對行為人做出過行政處罰，則等于本條中“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”實屬畫蛇添足。若刪除空白罪狀標識性表述“違反XX”句，犯罪構(gòu)成要件仍然完整的話，空白罪狀立法設(shè)計本身倒成了最應(yīng)當被論證的問題。是故，要么承認這種解讀是一種誤解，要么承認空白罪狀在本條中的運用不合時宜。

再如，著作權(quán)法第53條第5項規(guī)定“未經(jīng)許可，播放、復制或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播廣播、電視的”行為，在刑法第217條中未被列舉，即著作權(quán)法中列舉的行為類型超出了侵犯著作權(quán)罪規(guī)定的行為類型。僅二者同時規(guī)定的行為類型才能作為犯罪處理？還是在補充規(guī)范中規(guī)定的行為只要附加了刑事責任條款即可對之進行定罪量刑？多數(shù)意見采納了前者，認為“依法”定罪是指依據(jù)刑法，附屬刑法規(guī)范中的相關(guān)規(guī)定只有形式上的宣示意義[5]，并建議全國人大常委會就此問題作出立法解釋[6]；也有部分學者認同后者，認為屬于附屬刑法規(guī)范對本體刑法條款的補充，是立法者擴大了原來規(guī)定的外延[7]。

（3）針對情形3——當空白罪狀所指示的補充規(guī)范中僅有相應(yīng)的違法行為規(guī)定、沒有附加刑事責任條款時，能否對相應(yīng)行為認定為犯罪。大部分學者認為，“不依賴于非刑事法律法規(guī)是否具有‘追究刑事責任’這樣的規(guī)定”[8]；附屬刑法規(guī)范中有無刑事責任條款不應(yīng)成為犯罪認定的當然前提，否則會不當縮小刑法的規(guī)制范圍[9]62；附屬刑事責任條款對于判定行為是否構(gòu)成犯罪具有無涉性[10]?；谶@一表述的隨意性、我國附屬刑法沒有存在余地、僅具有提示行政機關(guān)依法行政等原因，刑事責任條款并非行政違法轉(zhuǎn)化為刑事違法的前提[11]。而部分學者立足于刑法的謙抑性原則或附屬刑法的限縮機能，對此持相反觀點[12]。

贊同不要說的學者通常提及“用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布足球博彩信息牟利情節(jié)嚴重構(gòu)成非法經(jīng)營罪”一案進行佐證①《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將第一條規(guī)定的非法經(jīng)營行為也可按非法經(jīng)營罪追究刑事責任；但根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國電信條例》第59條的規(guī)定，司法解釋中第一條規(guī)定的行為并未附有刑事責任條款，文中所提案件認可了司法解釋的觀點。參見：周強,朱妙.用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布足球博彩信息牟利情節(jié)嚴重構(gòu)成非法經(jīng)營罪[N].人民法院報,2005-02-21(7)。，但該案裁判依據(jù)的司法解釋涉嫌僭越立法權(quán)。事實上，新的司法實踐已在改寫通常作法。顧某非法經(jīng)營案中，被告人顧某在未取得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照和商品房預售許可證的情況下，以商品房名義對外銷售房屋。法院一審、二審均認定其非法經(jīng)營罪，再審法院宣告其無罪②參見：（2019）蘇刑再3號刑事判決書。。法院主要理由為：①《房地產(chǎn)管理法》第68條規(guī)定的法律責任中并未涉及犯罪與刑罰?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第39條、《城市商品房預售管理辦法》第13條均未涉及刑事責任。②《城市商品房預售管理辦法》屬于部門規(guī)章，而非“國家規(guī)定”。③相關(guān)房地產(chǎn)管理法律法規(guī)并無追究刑事責任的條款。該判決說理可謂鞭辟入里，明確表達了空白罪狀因附屬刑法規(guī)范欠缺刑事責任條款而導致定罪之不能的立場。本案的判決規(guī)則事實上是附屬刑法“刑罰處罰后果”反向限縮空白罪狀的體現(xiàn)[13]，是違法性判斷交互限制的實踐言說。

也許有人認為，對于諸多自然犯，在對應(yīng)的行政處罰條款中也并非全部有“情節(jié)嚴重時，追究刑事責任”的附加條款，為何對行政犯有此特別要求？這既有我國刑法采用了自然犯與法定犯一體化立法體例的原因[14]，也與自然犯與法定犯犯罪構(gòu)造、違法性認識難度明顯不同有關(guān)。在行政犯大量采用空白罪狀的情形下，構(gòu)成要件的明確性過于間接，大大增加了受規(guī)范者的刑罰可預見難度。

（4）情形4中，本體刑法規(guī)范采用空白罪狀對某種不法行為進行了規(guī)定，但其指示的補充規(guī)范并未對此作規(guī)定，即空白罪狀的落空。譬如，刑法修正案（九）增加的侵犯公民個人信息罪中規(guī)定了“違反國家有關(guān)規(guī)定”的前提。在出售、非法提供、非法獲取公民個人信息的行為沒有《個人信息保護法》等“國家有關(guān)規(guī)定”先行規(guī)制的情況下，刑法是否可以直接以侵犯公民個人信息罪進行規(guī)制即屬于此類情形。這種“目的論矛盾”[4]204，終究是行政規(guī)范法益沒有被上升為刑法法益的立法供給斷裂問題，解釋論對此無能為力。一般認為，刑法的這種規(guī)定不符合刑法明確性原則，相關(guān)行為應(yīng)作無罪化處理[9]62。當然，這與第一類情形中由于法律概念的相對性導致不同概念可能涵攝相同內(nèi)容的情況應(yīng)作嚴格區(qū)分。

（5）情形5中，附屬刑法規(guī)范對某種不法行為有規(guī)定，但本體刑法沒有空白罪狀的相關(guān)規(guī)定，此為附屬刑法規(guī)范的落空。準確而言，這里排除了第2種情形中附屬刑法規(guī)定的行為類型范圍大于空白罪狀，僅特指單個附屬刑法規(guī)范規(guī)定的情形在空白罪狀中均找不到對應(yīng)的情形。因附屬刑法規(guī)范自身無法勝任罪刑規(guī)定的明確性要求，這種不法行為只能作無罪處理。

3.3 附屬刑法規(guī)范價值的回歸

關(guān)于空白罪狀與補充規(guī)范銜接處理的言人人殊、莫衷一是，業(yè)已顯現(xiàn)出學者對附屬刑法價值的不同解讀，對法秩序統(tǒng)一原理下刑法獨立判斷的誤讀。

檢視前述司法裁判的支撐性理由：罪刑法定所指的是刑法本身，是否構(gòu)罪應(yīng)以刑法為依據(jù)，進而排除適用附屬刑法中犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容的裁判旨趣事實上表達了“附屬刑法不是刑法”的觀點。刑法的獨立判斷即刑事違法性的獨立判斷，意指刑事不法不從屬于民法、行政法的不法判斷，在犯罪構(gòu)成的認定中應(yīng)進行自主的獨立價值判斷。司法機關(guān)應(yīng)從刑法目的出發(fā)獨立判斷補充規(guī)范在刑法中的價值，而不能僅依據(jù)行政法律、法規(guī)所作的結(jié)論直接作為定罪量刑的根據(jù)[15]。換言之，在判定行政犯的違法性時，補充規(guī)范不能“反客為主”，應(yīng)當“將行政犯置于刑法范疇下”來裁量[16]。盡管司法裁判表明了法院對刑法專享刑罰權(quán)立場的擁護，但有以下幾點務(wù)必得到重申。

（1）刑法獨立判斷不等同于個罪的犯罪構(gòu)成要件只能單獨直接依據(jù)刑法中的刑法條款做司法裁量。換言之，基于成文法的局限性，刑法的適用不能在刑法的自給自足中完成，需要依賴其他法律規(guī)范進行補充適用。否則，狀如空白罪狀、規(guī)范性構(gòu)成要件要素等立法元素均喪失存在法理。

（2）罪刑法定中的“刑法”除包括刑法和單行刑法外，附屬刑法是否在其內(nèi)？有學者認為包括附屬刑法[17]，但大多數(shù)學者認為不包括附屬刑法，否則就可能違背了法定性原則[18]。罪刑法定之“法”應(yīng)當包括附屬刑法：其一，如果僅僅因為附屬刑法對罪與刑的規(guī)定不完整而否定其刑法屬性，則空白罪狀規(guī)范本身也因罪與刑的分立而無法成為刑法條款。其二，犯罪行為與一般違法行為主要是帶來“罰”的不同，附屬刑法規(guī)范在“罰”上明確標示了“刑事責任”這一核心要素；如若要改進，也是從加強附屬刑法法規(guī)范密度等方面入手，但其本質(zhì)或?qū)傩圆粦?yīng)被抹殺。其三，從我國行政犯罪現(xiàn)行依附型立法方式而言，事實上要通過刑法與附屬刑法的通力合作才能完成對行政犯罪的定罪處刑。

（3）有必要對附屬刑法規(guī)范僅具有宣示意義的觀點進行反思。盡管附屬刑法在我國被詬病為“附而不屬”①我國的附屬刑法規(guī)范往往只有“情節(jié)嚴重的，依法追究刑事責任”類簡單規(guī)定，缺少罪名與法定刑的具體規(guī)定，不具有實質(zhì)的刑法性質(zhì)。，因“沒有刑罰不為罪”被貼上“無效條款”的標簽[19]，但據(jù)此證成其就是宣示條款的簡單化邏輯應(yīng)予摒棄。其一，中國及德日刑法理論均承認附屬刑法與核心刑法一樣屬于刑事法范疇[20]。司法適用中，學者們對于非刑事法律規(guī)范一面承認犯罪的成立會受其“影響和制約”，一面又認為其追究刑事責任的表述對認定犯罪“并無實質(zhì)性意義”[21]，則這種“影響和制約”及附屬刑法規(guī)范歸屬于刑事法體系的實踐價值何在？其二，符合一定效力位階要求的附屬刑法規(guī)范②空白罪狀中的補充規(guī)范應(yīng)滿足一定的條件，學者對此有不同觀點。此問題頗有價值，因不是本文討論重點，不再展開。，是犯罪構(gòu)成要件的組成部分，空白罪狀中的補充規(guī)范與本體刑法應(yīng)相互釋明、雙向“救贖”，這與不同法域間刑法保持獨立判斷的場域不同。

總之，是否承認“附屬刑法是刑法”將導致空白罪狀與補充規(guī)范在銜接中的刑事違法性判斷是刑法規(guī)范內(nèi)部的判斷還是不同法域間的刑法獨立判斷的不同理解，從而影響不同結(jié)論的得出。本文在堅持“附屬刑法是刑法”的立場上，取前者之理解，即提倡空白罪狀中刑法獨立判斷的交互限制。

4 規(guī)則之提倡：交互限制及其合理性證成

處理空白罪狀與補充規(guī)范的銜接問題，除立法上的努力，關(guān)鍵在于建立二者之間有效銜接的刑法教義，反白出其中的草蛇灰線。什么是空白罪狀中違法性判斷的交互限制？其適用前提如何？其實行的正當性何解？需要從理論上給予合理定位。

4.1 基本內(nèi)涵

若要對不法行為進行定性，首先要厘清空白罪狀與補充規(guī)范在構(gòu)成要件上的關(guān)系，尤其是當二者在構(gòu)成要件的設(shè)定存在差異時。詳言之，當刑法規(guī)定與補充規(guī)范的刑事責任條款在構(gòu)成要件上基本吻合時，再進一步結(jié)合刑法規(guī)范保護目的進行獨立的刑事違法性判斷。當二者存在構(gòu)成要件的規(guī)定差異時，宜先區(qū)分二者在構(gòu)成要件規(guī)定上的擴大、縮小乃至“落空”關(guān)系。當存在擴大或縮小關(guān)系時，對犯罪構(gòu)成要件的理解應(yīng)以二者中的限縮規(guī)定為準。即，當本體刑法規(guī)范規(guī)定的構(gòu)成要件范疇小于補充規(guī)范刑事責任條款的規(guī)定時，以本體刑法規(guī)范規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件為依據(jù)進行定罪量刑；反之，則以補充規(guī)范刑事責任條款規(guī)定的要件為準據(jù)。當二者相互“落空”時，刑法不宜對其中的不法行為做出評價，此即空白罪狀與補充規(guī)范在刑事違法性判斷中交互限制之完整含義（詳見下表）。

表 空白罪狀與補充規(guī)范的銜接類型與違法性判斷

（1）該交互限制以存在空白罪狀為適用場域，解決的是刑法規(guī)范之內(nèi)的矛盾沖突。其一，就我國實在法的實際而言，以經(jīng)濟犯罪為例，盡管大部分經(jīng)濟犯罪采用了空白罪狀的立法設(shè)計，但并非全部如此。沒有采用空白罪狀的本體刑法條文，在規(guī)定相應(yīng)不法行為的非刑事法律條款中沒有附加刑事責任條款時，單獨依據(jù)刑法規(guī)定進行定罪量刑，并不違反法秩序統(tǒng)一原理②“只要明確法秩序統(tǒng)一的底線是違法判斷的不對立而非完全一致這一點，行為什么時候進入刑法評價的視野，罪與非罪的界限如何明確化、清晰化等問題就可以在刑法范圍內(nèi)獨立地展開?！眳⒁姡汉啇?從“分野”到“融合”刑事違法判斷的相對獨立性[J].中外法學,2019(2):433-454。。本體刑法與非刑事法律規(guī)范針對值得處罰的同一不法行為都作了規(guī)定，與法律競合有幾分貌似，但不以刑法與其他部門法之間存在條款規(guī)定上的“聯(lián)結(jié)”為前提，此時進行刑法的獨立判斷具備充分自洽的法理，這是典型的不同法域間的違法性判斷競爭，與本文指涉語境不同。其二，空白罪狀因應(yīng)立法便宜、社會變遷的設(shè)計初衷，其參考補充規(guī)范是一種必然和必須。對刑事違法性判斷交互限制的提倡，以二者之間存在條款規(guī)定上的“聯(lián)結(jié)”——空白罪狀為前提，目的是為解決采用空白罪狀與補充規(guī)范刑事責任條款之間的“對接”問題。由于二者之間在條文規(guī)定上存在不同程度的呼應(yīng)與勾連，不得不考慮各自的作用范圍。基于對“附屬刑法是刑法”之立場的肯定，二者的沖突歸屬于刑法之內(nèi)的矛盾沖突，此為違法性判斷交互限制的形成空間。

（2）該交互限制區(qū)別于行政犯罪的從屬性?？瞻仔谭ㄒ?guī)范在解釋上依附于行政法規(guī)定。易言之，刑事違法性判斷對行政違法性判斷具有依附性，行政犯的成立以成立行政違法性為前提[22]。這完全是由行政犯罪行政不法、刑事不法的雙重違法屬性所決定[1]414?？瞻鬃餇钪行淌逻`法性判斷的交互限制屬于第一性的問題，即只有優(yōu)先解決了刑法之內(nèi)的犯罪構(gòu)成要件問題，才有必要進一步考慮不同法域之間違法性判斷競爭引起的行政犯罪的從屬性③當然，該“從屬性”也具有相對性，并不能抹煞刑事違法性判斷的相對獨立性，此為法秩序統(tǒng)一原理語境下的重點研究問題。。

一言蔽之，刑事違法性判斷的交互限制與不同法域間刑法的獨立判斷具有不同適用場域與宗旨。盡管針對行政犯的違法判斷存在違法一元論、違法相對論等觀點的激烈交鋒，但通常認為，從維護法秩序統(tǒng)一的角度出發(fā)，本質(zhì)是在討論刑事不法與民事不法、行政不法之間的從屬性問題①也有學者提出不同意見，認為“法秩序”應(yīng)理解為各部門法域內(nèi)的秩序，以及下位法同上位法之間的秩序。參見：郭研.部門法交叉視域下刑事違法性獨立判斷之提倡[J].南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學),2020(5):76-87。，討論刑事不法的判斷是否以后兩者為前提，進而引發(fā)出刑法獨立判斷的思考。顯然，無論是緩和的違法一元論、相對論還是多元論，不同法域間的違法判斷才是刑法獨立判斷倡導適用的核心場域。而本文要證立的問題言說背景并非不同部門法間相互交織時需要考慮的法秩序統(tǒng)一問題，也非討論不同不法判斷間的互為前提，而是產(chǎn)生于這些問題之前，對于附屬刑法條款規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件如何與刑法的規(guī)定“對接”問題。例如，非法采礦罪司法適用中的前述問題并非本罪的成立是否一定要經(jīng)由行政不法的前置性確認，而是本體刑法與補充規(guī)范規(guī)定不一致的矛盾，二者分屬不同的問題域。刑法與礦產(chǎn)資源法在法律位階上并無從屬、高下之分，不能以“上位法優(yōu)于下位法”“舊法優(yōu)于新法”的規(guī)則去化解其間的矛盾。要解決二者之間法律規(guī)定的競爭，顯然不能指望這些在邏輯上并不為當然甚至在理論上也碰到困難的規(guī)則[4]201。附屬刑法責任條款中的構(gòu)成要件規(guī)定不應(yīng)被理所當然地隨意“拋棄”?？瞻鬃餇钪羞`法性判斷的交互限制既不是指本體刑法規(guī)范無條件依附于附屬刑法責任條款，也不是指附屬刑法責任條款無條件依附于本體刑法規(guī)范，而意指，受罪刑法定之刑法明確性原則制約，空白罪狀違法性判斷應(yīng)作以空白罪狀與補充規(guī)范中構(gòu)成要件規(guī)定“交集”為基礎(chǔ)的判斷。

4.2 價值重申

提倡空白罪狀中違法性判斷的交互限制不僅僅是一種邏輯自洽的需要，在法律適用中利益權(quán)衡時也存在正向效益，如下數(shù)端。

（1）有利于校正空白罪狀與補充規(guī)范的現(xiàn)有規(guī)范矛盾。在其他法律中直接規(guī)定有關(guān)犯罪構(gòu)成要件與法定刑，將附屬刑法實質(zhì)化[23]，固然是未來解決空白罪狀明確性問題的有益嘗試，但針對當下的立法安排未免遠水不解近渴。誠如上述對非法采礦罪的分析，依據(jù)礦產(chǎn)資源法的規(guī)定，對于一般違法開礦的行為，若沒有被要求“退回本礦區(qū)范圍內(nèi)開采”但情節(jié)嚴重時，依據(jù)該附屬刑法條款規(guī)定并不存在構(gòu)罪的可能，然而依空白罪狀規(guī)范卻有構(gòu)罪的極大可能。這造成同一行為在刑事法規(guī)范上“同時被禁止和被允許”的矛盾結(jié)局，形成所謂的 “碰撞漏洞”[24]?！胺ㄖ刃虿⒎欠l的聚合，而是由許多規(guī)范體構(gòu)成”[25]336。認識規(guī)范背后的法律價值判斷，不能孤立地考察該規(guī)范。真正理解法條的作用范圍，不單單是從個別法條與其所屬規(guī)范體出發(fā)，有時還須由其與其他規(guī)范體及各個規(guī)范體之間的關(guān)系出發(fā)。若不承認空白罪狀違法性判斷的交互限制，則容易陷入刑事法體系內(nèi)各說各話的局面。不但制定法成了任意陳述，同時在客觀上否定了單行刑法、附屬刑法并立的多元刑事立法體系，且“附而不屬”現(xiàn)象愈演愈烈。

也許有人認為，修改法律比解釋論更直接、明快。比如，就非法采礦罪的具體適用而言，要么刪除礦產(chǎn)資源法中“拒不”句，要么刪除刑法中“違反礦產(chǎn)資源法的規(guī)定”。盡管這較輕易地解決了當下問題，但相似問題在改變表現(xiàn)形態(tài)后或其他條款中仍會出現(xiàn)，揚湯止沸的方法終究作用有限。畢竟，“在‘法這個事物’中的確有一些固有的問題存在”[25]309。相反，在社會迭變導致補充規(guī)范不斷變遷的背景下，刑法解釋的功能使得人們有可能在對法律安定性與正義的需求之間進行折沖樽俎，而相對滯后、被動的修法補救顯得并不值得向往。法律解釋應(yīng)當對“法的統(tǒng)一”起維護作用，“維護法的無沖突性和法的安定性，以及對各項規(guī)范之相互沖突的意旨作出公正且能夠最大限度地促進各有關(guān)利益的協(xié)調(diào)”[26]。

（2）保護受規(guī)范者的刑罰可預見性。刑罰可預見性是公民自由的基礎(chǔ)，而法律的明確性是切實保障路徑。眾所周知，罪刑法定原則特別要求立法的明確性，其目的除恪守立法權(quán)不被僭越或篡奪外，便于更好地保障受規(guī)范者的刑罰可預見性。若法律條文本身如此容易被“誤解”，這正是法律共同體應(yīng)當勠力而為之處。畢竟，“法律不是陷阱，隨時蟄伏在暗處等著無知大意的獵物上門?！盵27]正是出于對基本人權(quán)的保障，約翰·洛克宣稱，“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由?！盵28]這在美國刑法中體現(xiàn)得更為突出。比如，美國的罪刑法定原則發(fā)展出了寬宥原則等內(nèi)容①又稱嚴格解釋原則，或從寬解釋原則。參見：車劍鋒.美國刑法中的罪刑法定原則內(nèi)涵辨正及其啟示[J].武陵學刊,2017(1):78-86。。該規(guī)則規(guī)定，當聯(lián)邦刑事法規(guī)中出現(xiàn)歧義時，法院應(yīng)采取有利于被告的解釋。換言之，當法律規(guī)定了模糊不清但還未達至違憲而需要宣告無效時，采取有利于被告的解釋立場[29]。這種利益維護傾向頗富借鑒意義。但存疑有利于被告原則在我國刑法學界通常是在事實存疑而非規(guī)范存疑時適用[30]。在行政犯大量采用空白罪狀的立法背景下，直接的禁止內(nèi)容與制裁規(guī)定相脫離的刑事立法模式事實上已經(jīng)大大增加了受規(guī)范者的刑罰可預見難度。若沒有明確的附屬刑事責任條款，補充規(guī)范也無法發(fā)揮其裁判指引功能，選擇性執(zhí)法就在所難免[31]。

換言之，當空白罪狀與補充規(guī)范對犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定出現(xiàn)方枘圓鑿，罔顧任一方的規(guī)定都會損害受規(guī)范者的合理預見性，置國民于隨時遭法律突襲的險境。在某種程度上也背離了一般社會通念，與其說違反了法律明確性原則，不如說是違反比例原則，侵害了民眾自由權(quán)利。而取其規(guī)定的“交集”，顯然具有合理性。

（3）避免有損于經(jīng)濟刑法中的自由保障與適正處罰。法規(guī)范除包含具有法律效力的規(guī)則，還調(diào)整特定的社會關(guān)系、社會進程及行為模式。若更好地理解法律，前理解的重要性不可忽視。尤其對于法官，在不斷質(zhì)疑乃至修正自己“前理解”的程序中進入理解法律過程的話，至少在多數(shù)案件中還是能夠提供一種“可接受的”答案②法律人所需要的前理解，不僅與法律文本、法院裁判、常用的論據(jù)身處的傳統(tǒng)脈絡(luò)關(guān)聯(lián)、“法這個事物”及言說 法的語言有關(guān)，還同時與社會關(guān)聯(lián)、各種利益狀態(tài)及法規(guī)范涉及的社會關(guān)系之結(jié)構(gòu)有關(guān)。參見：卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].黃家鎮(zhèn),譯.北京:商務(wù)印書館,2020:270－272。?？瞻鬃餇畛休d的行政犯罪中不少屬于經(jīng)濟犯罪行為，該類犯罪行為不僅影響社會管理秩序，同樣影響國民經(jīng)濟的發(fā)展。在經(jīng)濟刑法中，國家以維持社會秩序為目的控制公民行為為內(nèi)容的刑法功能和以保障包括罪犯在內(nèi)的公民權(quán)利和自由為目的控制作為統(tǒng)治力量主體的國家本身為內(nèi)容的刑法功能之間的緊張關(guān)系有時會表現(xiàn)得更加尖銳[32]。經(jīng)濟刑法中的規(guī)則往往從一定的政策觀點出發(fā)，與自然犯存在截然不同的違法性認識難度。在行刑行、民界限原本就模糊不清的當下，受規(guī)范者極易發(fā)生誤信，容易發(fā)生違法行為。在民事經(jīng)濟交往活動中或經(jīng)濟行政管理過程中，因活動范圍使然，行為人對經(jīng)濟法律規(guī)范的了解與熟悉應(yīng)遠遠超過對刑法的了解。當補充規(guī)范中的刑事責任條款與刑法規(guī)定沖突而選擇刑法的適用，且刑法的處罰范圍較大時，勢必不利于受規(guī)范者的權(quán)益保護，背離他們的法感情。與此同時，選擇無視違法性判斷的交互限制，無疑擴張了經(jīng)濟犯罪的處罰范圍，從保障經(jīng)濟活動自由的角度來看也不可取。刑法目的難以擺脫社會治理的面相，承載平衡各方利益、對社會資源再分配的功能[33]。由此，司法裁判不是單純的邏輯游戲，而是一種趨向于符合正義的合理結(jié)論的目的性行為。

5 結(jié)語

刑行交織的表象并非意味著法律適用中務(wù)必首先進行不同法域意義上的刑法獨立判斷，空白罪狀中違法性判斷的關(guān)鍵在于首先進行刑法規(guī)范之內(nèi)的構(gòu)成要件再確定。當空白罪狀與補充規(guī)范關(guān)于構(gòu)成要件的規(guī)定基本吻合時，接續(xù)進行不同法域間刑事違法性判斷；當二者規(guī)定不同時，構(gòu)成要件的再確定首先受二者規(guī)定“交集”的約束，在此基礎(chǔ)上才可能涉及不同法域間的刑法獨立判斷。交互限制規(guī)則從總體上縮小了刑法的規(guī)制范圍，激活了刑法人權(quán)保障優(yōu)先的功能，同時也避免了刑事訴訟程序的不當啟動而在總體上增加國家司法資源的投入。空白罪狀中違法性判斷的當前主流觀點及司法實踐的襄贊并非蕭規(guī)曹隨、不易之論，其意義應(yīng)不斷被調(diào)整、揚棄，在持續(xù)的實踐中宣示新的內(nèi)涵。要注意的是，鑒于我國當下的行政犯罪立法模式，在法律的立、改、廢中務(wù)必注意刑法與補充規(guī)范的聯(lián)動，以保障空白罪狀與補充規(guī)范中刑事責任條款的有效銜接?！胺▽W關(guān)心的不僅是明確性和安定性，還致力于在細節(jié)上逐步落實‘更多的正義’?！盵25]253在維持現(xiàn)行法律規(guī)范的前提下，對空白罪狀中違法性判斷的誤讀進行糾偏，對司法成見中的“理所當然”重新評判，對刑事違法性判斷的交互限制規(guī)則的提倡實屬必要。