韓世鵬

(廈門大學 臺灣研究院法律研究所,福建 廈門 361005)

中心輻射型壟斷協(xié)議又稱“軸輻協(xié)議”,是橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議的結(jié)合。2021年2月國務院反壟斷委員會發(fā)布了《關(guān)于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱《平臺反壟斷指南》),《平臺反壟斷指南》第八條闡述了平臺軸輻協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容,即具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者可能借助與平臺經(jīng)營者之間的縱向關(guān)系,或者由平臺經(jīng)營者組織、協(xié)調(diào),達成具有橫向壟斷協(xié)議效果的軸輻協(xié)議。2022年最新修訂的《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》),在壟斷協(xié)議一章中增加了一條(第十九條):“經(jīng)營者不得組織其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助?！边@被部分學者認為是中心輻射型壟斷協(xié)議的立法表現(xiàn)。雖然立法者對此特殊壟斷協(xié)議的概念進行了規(guī)范闡釋,但現(xiàn)行立法依然缺少對中心輻射型壟斷協(xié)議認定標準的科學設計以及對中心輻射壟斷協(xié)議法律屬性的詳細表述。對此,有學者引入競爭分析系譜,主張其認定標準可采“平行行為+附加因素”的證明結(jié)構(gòu)。[1]張晨穎認為,不同于橫向、縱向壟斷協(xié)議,中心輻射型壟斷協(xié)議在認定方式上呈現(xiàn)出非典型性特征,證明的關(guān)鍵在于如何從縱向協(xié)議的外觀中推斷出橫向協(xié)議的存在。[2]對于中心輻射型壟斷協(xié)議的法律屬性,劉繼峰認為,中心輻射型壟斷協(xié)議表面上是不同于橫向協(xié)議與縱向協(xié)議的第三種類型,本質(zhì)上卻是典型的橫向壟斷協(xié)議,縱向協(xié)議不過是促成橫向共謀的手段而已。[3]焦海濤認為,中心輻射型壟斷協(xié)議既不是單純的縱向協(xié)議,也不是橫、縱協(xié)議的簡單相加,基于實際競爭效果的考量,應為橫向壟斷協(xié)議。[4]吳韜、何晴認為,將中心輻射型壟斷協(xié)議歸入到縱向、橫向壟斷協(xié)議中的任何一種都可能造成兩種類型協(xié)議關(guān)系的對立尖銳化。為妥善解決反壟斷法自行糾偏能力弱化的難題,最穩(wěn)妥的做法是將中心輻射型壟斷協(xié)議定義為一種橫、縱向壟斷協(xié)議相加的協(xié)議。[5]不同于上述學者的主張,郭傳凱立足于我國反壟斷立法水平與執(zhí)法經(jīng)驗的現(xiàn)實,建議擴大縱向協(xié)議的認定范圍,將中心輻射型壟斷協(xié)議歸為縱向協(xié)議的特殊類型。[6]不難發(fā)現(xiàn),中心輻射型壟斷協(xié)議自身構(gòu)成的復雜性決定了其法律屬性的存疑,基于此,本文嘗試探究中心輻射型壟斷協(xié)議的認定要件,并在壟斷目的與實際競爭效果的法理邏輯中厘清中心輻射型壟斷協(xié)議的法律屬性,以期對我國反壟斷執(zhí)法、司法有所裨益。

一、中心輻射型壟斷協(xié)議的規(guī)制困境

中心輻射型壟斷協(xié)議兼具形式要件(縱向壟斷協(xié)議)以及實質(zhì)要件(橫向默示共謀)。囿于此種壟斷協(xié)議的特殊性,當前反壟斷法呈現(xiàn)不敷適用的規(guī)制困境。

(一)中心輻射型壟斷協(xié)議的基本結(jié)構(gòu)

中心輻射型壟斷協(xié)議既涉及上下游經(jīng)營者的縱向協(xié)議,同時也包含橫向競爭者(既可能是上游企業(yè)也可能是下游企業(yè))之間的默示共謀。因此,中心輻射型壟斷協(xié)議基本結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為兩個方面:一是形式要件,即縱向壟斷協(xié)議;二是實質(zhì)要件,即橫向默示共謀。

1.形式要件

中心輻射型壟斷協(xié)議中的縱向協(xié)議較為明顯,往往以協(xié)會規(guī)章、公司決議、合同等形式呈現(xiàn)。如“蘋果電子書案”(1)United Sates vt.Apple Icn.,952F.Supp.2d638 (S.D.N.Y.2013).中的代理協(xié)議,“玩具反斗城案”(2)Toys “R”US,Inc.v.Federal Trade Commission,221F.3d928 (7th Cr.2000i ).中的獨家銷售協(xié)議以及“洲際公司訴美國案”(3)Interstate Circuit v.United States,306U.S.208(1993).中的信件等,均是縱向協(xié)議的典型表現(xiàn)?？v向協(xié)議的出現(xiàn)本無必要,橫向經(jīng)營者之間完全可以通過隱蔽的意思聯(lián)絡實現(xiàn)協(xié)同一致的行為。但綜觀典型的中心輻射壟斷共謀的外在表征,縱向協(xié)議卻是必不可少的,其背后的原因值得深思。實際上,從中心輻射型壟斷協(xié)議的典型判決來看,縱向協(xié)議在壟斷過程中起到了“偽裝”的作用,往往被用來欺騙反壟斷執(zhí)法機構(gòu),一旦反壟斷執(zhí)法機關(guān)對橫向經(jīng)營者的壟斷共謀有所懷疑,后者便可依據(jù)簽訂縱向協(xié)議的獨立性、自身份額較小等理由進行抗辯,從而逃避反壟斷執(zhí)法機關(guān)的處罰。

2.實質(zhì)要件

中心輻射型壟斷協(xié)議還包含數(shù)個橫向經(jīng)營者之間協(xié)同一致的行為。之所以稱后者為“一致行為”,是因為橫向經(jīng)營者之間的合意并無可觀察的形式予以證明,而是以縱向協(xié)議為橋梁,通過隱秘的信息交換來實現(xiàn)。如“玩具反斗城案”中,根據(jù)內(nèi)部文件“如果其他競爭者退出,我也將退出”的規(guī)定,便可推斷出參與軸輻協(xié)議的經(jīng)營者已經(jīng)預見到了即將發(fā)生的協(xié)同行為,并樂于參與其中,由此證明橫向經(jīng)營者意思聯(lián)絡的存在?！疤O果電子書案”中的六大出版商與蘋果公司實行“代理模式”,從而逼迫亞馬遜公司接受漲價要求。同樣,我國“婁底案”(4)參見“湖南婁底保險行業(yè)協(xié)會聯(lián)合12家單位搞壟斷被處罰”,http://finance.people.com.cn/insurance/n/2013/0108/c223018-20130807.html,最后訪問日期:2023年1月6日。中,11家保險公司與瑞特公司(保險經(jīng)紀公司)之間簽訂的固定服務價格、劃分市場份額等內(nèi)容的協(xié)議條款,11家保險公司彼此都知道協(xié)議的存在,存在默示共謀的可能。

中心輻射型壟斷協(xié)議的核心經(jīng)營者可以是上游的生產(chǎn)商,也可以是下游的零售商。對于前者,上游企業(yè)往往憑借競爭優(yōu)勢壟斷市場,并作為中心輻射型壟斷協(xié)議的發(fā)起者與核心力量主導共謀;下游企業(yè)則為寡頭市場,充當上游經(jīng)營者的共謀代理。這類壟斷協(xié)議的典型案例是“標準石油案”(5)Standard Oil Co. v. United States, 221 U.S. 1 (1911).“玩具反斗城案”“州際公司訴美國案”等。對于后者,下游經(jīng)營者則掌握絕對市場份額,買方力量的崛起導致議價權(quán)逐漸向下游經(jīng)營者傾斜,并通過談判將上游經(jīng)營者作為自己的“信使”以實現(xiàn)壟斷共謀,比如“婁底案”“蘋果電子書案”等。值得注意的是,隨著反壟斷執(zhí)法的迅速推進,軸心經(jīng)營者可能是上游或者下游中的經(jīng)營者,也有可能是任何實現(xiàn)間接信息交換的第三人,如政府官員、普通民眾等。甚至在科技與經(jīng)濟加速融合的背景下,平臺與算法作為軸心的情況也屢見不鮮,這無疑增加了該類壟斷協(xié)議的識別難度。

(二)規(guī)制困境:基于認定標準與法律屬性的視角

橫向、縱向壟斷協(xié)議的二分法固然清晰,能夠提升反壟斷執(zhí)法的效率。然而,面對復雜多變的經(jīng)濟生活,一旦將此種規(guī)則程序化,便會不可避免地暴露出諸多弊端。具體到中心輻射型壟斷協(xié)議,其面臨的困境主要集中在認定標準與法律屬性兩個方面。

1.中心輻射型壟斷協(xié)議認定標準的模糊

中心輻射型壟斷協(xié)議給執(zhí)法者帶來了諸多挑戰(zhàn),首當其沖的便是認定標準的模糊困境。原因在于,意思聯(lián)絡在縱向協(xié)議與橫向共謀中錯亂交織,而且縱向協(xié)議的單一向度證明無法為橫向經(jīng)營者之間的默示共謀提供有益參考,即單純依賴縱向協(xié)議無法證明橫向經(jīng)營者之間的意思聯(lián)絡,因此,兩者雖然緊密聯(lián)系,但證明彼此間的因果關(guān)系卻殊為不易。

一方面,縱向協(xié)議的證明效力有限。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可直接觀察到中心輻射型壟斷協(xié)議中的縱向協(xié)議,因此,縱向協(xié)議中意思聯(lián)絡的證明較為簡單。遺憾的是,即便反壟斷執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)縱向主體間的意思聯(lián)絡,縱向主體同樣可以市場份額較小、反壟斷效果輕微甚至正常貿(mào)易行為、促進競爭等理由進行抗辯,使得最終的執(zhí)法不了了之。

另一方面,橫向共謀的證明標準嚴苛。與縱向協(xié)議相似,橫向經(jīng)營者之間的意思聯(lián)絡呈現(xiàn)出橫向單一性的特征。但與縱向協(xié)議不同的是,橫向共謀的證明標準異常嚴苛。原因在于,一方面,橫向經(jīng)營者的意思聯(lián)絡極為隱蔽,有可能只是一次茶話會,甚至僅僅依賴一個“心領神會”的眼神便可實現(xiàn)壟斷目的。因此,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)很難找到直接有效的證據(jù),只能任由其“逍遙法外”。另一方面,通過協(xié)同一致的行為反推意思聯(lián)絡的存在于邏輯層面難以自洽。因為這種反推容易“誤傷”市場交易中正常的商業(yè)磋商。如某經(jīng)銷商為壓低商品價格,有意將詢價信息透露給兩個以上不同的生產(chǎn)商,這種典型的“討價還價”也可以被認定為協(xié)同行為,而這無疑模糊了非法與合法的邊界。[7]

綜上,縱向協(xié)議的證明簡單易行卻掣肘于反競爭性不足而被否定,橫向經(jīng)營者默示共謀的證明往往因缺乏充足有效的證據(jù)而無法達到處罰和起訴標準,這就為中心輻射型壟斷協(xié)議的認定增加了難度。

2.中心輻射型壟斷協(xié)議的法律屬性難于辨識

中心輻射型壟斷協(xié)議的法律屬性同樣是困擾著學界已久的問題:其究竟是橫向壟斷協(xié)議,還是縱向壟斷協(xié)議,亦或是“橫向+縱向”的復合壟斷協(xié)議,甚至是不同于前兩者的一類新型的壟斷協(xié)議。目前學界的主流意見是將其定位為橫向壟斷協(xié)議。例如,郭傳凱通過壟斷效果分析,認為中心輻射型壟斷協(xié)議只是表面上具有縱向協(xié)議的特征,實質(zhì)上依然屬于橫向協(xié)議。[6]156持相同觀點的還有劉繼峰、侯利陽、焦海濤等。郭家昊則根據(jù)工具與結(jié)果的定位,主張縱向關(guān)系是協(xié)議行為所運用的工具,而橫向關(guān)系是運用該工具所產(chǎn)生的結(jié)果;前者是主導行為,后者是輔助行為。[1]73易言之,中心輻射型壟斷協(xié)議的本質(zhì)是橫向壟斷協(xié)議。

與我國學界的主流觀點不同,依據(jù)狹義的法教義視角,《平臺反壟斷指南》第八條(軸輻協(xié)議)與第六條(橫向壟斷協(xié)議)和第七條(縱向壟斷協(xié)議)屬于并列關(guān)系,說明立法者傾向于將中心輻射型壟斷協(xié)議定位為一類新型的壟斷協(xié)議。可見,對于中心輻射型壟斷協(xié)議的屬性定位問題目前仍沒有定論,這無疑為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的工作開展增加諸多現(xiàn)實障礙。

二、重塑認定標準:“平行行為+意思聯(lián)絡”雙層結(jié)構(gòu)的考量

中心輻射型壟斷協(xié)議的特殊性表現(xiàn)在該協(xié)議涉及復合型的經(jīng)濟主體,并且在法律關(guān)系上的指向必然也是多元的。[3]34申言之,這種壟斷協(xié)議涉及兩種法律關(guān)系,一是縱向主體與橫向經(jīng)營者之間的縱向協(xié)議,一是橫向經(jīng)營者之間的合謀。前者的壟斷事實比較明確,外在行為也易于觀察,精準識別并非難事。后者的認定過程則頗為“艱辛”,原因在于橫向經(jīng)營者之間往往心照不宣地關(guān)注并“模仿”對方的行為,從而實現(xiàn)協(xié)調(diào)一致的合謀。上述情形中的經(jīng)營者不會直接進行交流,更談不上簽訂協(xié)議,但這種隱蔽的、默契的共謀產(chǎn)生的壟斷危害,絲毫不亞于傳統(tǒng)意義上的壟斷協(xié)議行為。[8]而且,卡特爾的參與者往往竭盡全力運用競爭技巧掩蓋其共謀行為,以至于“冒著煙的槍”的決定性證據(jù)幾乎不會存在。[9]因此,在美國,一個固定價格行為的密謀被聯(lián)邦當局發(fā)現(xiàn)的可能性已經(jīng)被估計為最高能在13%—17%之間。[10]可見,欲精準識別此類默示共謀,僅靠單一的協(xié)議內(nèi)容或者被告人承認已然不能實現(xiàn),必須借助間接證據(jù)鏈條方能合理推導出中心輻射型壟斷協(xié)議的存在。

波斯納認為,協(xié)議、監(jiān)督和實施是固定價格卡特爾的核心要素,從而建議反壟斷監(jiān)管當局通過旁證推導出共謀存在。[11]遺憾的是,該觀點同樣存在羸弱之處,因為用旁證推導共謀不等于其可以作為證明共謀的替代。這就意味著共謀的證明仍需要更多的證據(jù)參與,但究竟需要多少,波斯納并沒有提供詳細的解釋。對此,國內(nèi)學者多以主體、行為、目的、效果四要件作為中心輻射型壟斷協(xié)議的事實認定要件,但此種分析方式不僅復雜,而且過分關(guān)注主體、目的要件,以至于脫離了規(guī)范的分析路徑。事實上,主觀狀態(tài)的推定同樣依賴間接證據(jù)鏈條的邏輯導向,而且繁瑣的主觀證明有知識溢出之嫌。另外,國內(nèi)部分學者對與中心輻射型壟斷協(xié)議認定聯(lián)系頗為密切的意思聯(lián)絡、輔助因素等內(nèi)容的討論淺嘗輒止,這顯然不利于中心輻射型壟斷協(xié)議認定標準的構(gòu)建。因此,筆者在總結(jié)前人理論成果的基礎上,嘗試構(gòu)建以“平行行為+意思聯(lián)絡”雙層結(jié)構(gòu)的證據(jù)推定框架,從而實現(xiàn)對中心輻射型壟斷協(xié)議中默示共謀的精準判定。

(一)平行行為的認定

平行行為,即經(jīng)營者之間的一致行為。平行行為之所以成為判定中心輻射型壟斷協(xié)議的首要因素,是因為該行為極大減少了未來市場的不確定性,并且有效規(guī)避了個體行為可能遭遇的風險,從而為橫向經(jīng)營者提供了穩(wěn)定預期。正是基于上述考量,對中心輻射型壟斷協(xié)議認定體系的構(gòu)建也應當首先考慮平行行為的認定。

平行行為是一個不帶有價值判斷的中性概念,是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者共同就產(chǎn)品價格等因素進行相似幅度調(diào)整的客觀事實。[5]165依據(jù)文義解釋,平行意為“一致”,即兩個經(jīng)營者外在行為趨于一致,比如市場上的寡頭企業(yè)同時以相同的幅度就產(chǎn)品產(chǎn)量、成本、價格等進行調(diào)整。只有相互合作與一致行為同時出現(xiàn),方能認定壟斷行為。[12]平行行為強調(diào)的是競爭行為的客觀一致性,在理解平行行為在中心輻射型壟斷協(xié)議認定中發(fā)揮核心作用的前提下,有必要對其基本結(jié)構(gòu)要件展開詳細論證。

首先,主體方面。平行行為強調(diào)的是橫向經(jīng)營者之間意思一致的外在表現(xiàn),必然要求主體處于同一競爭層面。對這一問題的厘清至關(guān)重要,否則將不可避免地陷入邏輯前提錯誤的困境中,一個典型的案例便是部分學者對“婁底案”的誤讀。有學者認為瑞特公司(由婁底市八家保險公司組成的保險經(jīng)紀公司)與保險公司屬于上下游的關(guān)系,這種觀點是有待商榷的。實際上,保險經(jīng)紀公司與保險公司并不屬于上下游關(guān)系,而是平等的法人之間的合作關(guān)系。原因在于,一方面,從經(jīng)濟學視角來看,上下游往往是市場產(chǎn)業(yè)鏈的概念,兩者之間是供給與需求的關(guān)系。反觀保險經(jīng)紀公司與保險公司,兩者之間在運行機制、盈利方式、管理組織等方面獨立性相當明顯,并不存在相互依存的緊密關(guān)系。因此,不宜以上下游關(guān)系予以界定。另一方面,從反壟斷法理論分析,名義上為上游“經(jīng)銷商”性質(zhì)的保險經(jīng)紀公司,實際上只是各保險公司的聯(lián)合,其與下游的保險公司本質(zhì)相同,都在與其他外圍保險公司競爭保險業(yè)務。甚至,保險經(jīng)紀公司與作為其成員的保險公司在某些業(yè)務上也存在著競爭關(guān)系。綜上,婁底案中的保險經(jīng)紀公司與保險公司并非上下游的市場關(guān)系。

其次,行為方面。行為方面要求橫向經(jīng)營者之間的行為必須具有相同性或者相似性。考慮到橫向經(jīng)營者往往與核心經(jīng)營者分別訂立縱向協(xié)議,短時間內(nèi)行為的差別并不足以成為橫向壟斷共謀的抗辯理由。當然,為了避免誤傷市場交易中的正常行為,需要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)就行為后果、被告所處的市場環(huán)境以及接觸的關(guān)聯(lián)性事實等因素進行權(quán)衡,以便準確地識別平行行為。

最后,時間方面。平行行為最重要的一點便是相互合作與一致行為必須同時出現(xiàn)。因此,橫向共謀中經(jīng)營者之間的合作意思與外在行為必須同時存在。如此,方能組成中心輻射型壟斷協(xié)議的完整結(jié)構(gòu),如果只保留兩者之一將會落入橫向壟斷協(xié)議或縱向壟斷協(xié)議的范疇。

(二)意思聯(lián)絡的證明

在引入核心經(jīng)營者的過程中,橫向經(jīng)營者之間直接交流的需求被大大降低,而且,經(jīng)驗表明,司法機關(guān)依靠有限的、直接的證據(jù)幾乎不可能證明默示共謀的存在。質(zhì)言之,平行行為不必然構(gòu)成默示共謀。這就意味著對橫向共謀的認定還需證明“隱形的輪輞”——意思聯(lián)絡。然而,默示共謀中的意思聯(lián)絡是如此隱晦,以至于心領神會的一個眨眼勝過任何語言表達。因此,既然直接證明的方式業(yè)已無效,那么當前亟待通過推定技術(shù)的引入來證明橫向共謀的存在。美國、歐盟雖然同樣明確表達了對間接信息交流的關(guān)切,但至今未能設計出評估這種信息交流的詳細方案。[13]意思聯(lián)絡證明的關(guān)鍵在于將平行行為的效果置于市場環(huán)境中,同時參考經(jīng)營者的抗辯理由,最終推斷意思聯(lián)絡的存在與否。具體而言:

首先,考慮經(jīng)營者協(xié)同一致行為的競爭效果。這一條件包含兩個方面,一方面,是平行行為的認定,前文業(yè)已提及,此處不再贅述。值得注意的是,這里的平行行為不僅包含橫向經(jīng)營者之間的平行行為,還包括軸心經(jīng)營者與輪緣經(jīng)營者具有一致性的行為,而且在時間上,后者的行為往往早于前者。另一方面,是平行行為產(chǎn)生的排除、限制競爭的效果。此處的排除限制競爭的效果既強調(diào)對市場競爭現(xiàn)狀的影響,也包括平行行為預計會給市場造成的影響。

其次,將具有排除、限制競爭效果的平行行為置于交易環(huán)境中,從而考察其行為的合理性。橫向壟斷共謀的認定不能僅僅依靠經(jīng)營者之間的協(xié)同一致的行為,還要觀察該行為是否具有正當性。若默示共謀是基于市場變化或者政策變更必然的反應,則無須責難。但是當執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)當事人的一致行為違背市場規(guī)律,產(chǎn)生限制排斥競爭、損害消費者權(quán)益等不利后果時,則可認定為壟斷行為。而判斷協(xié)同行為合理性的重要依據(jù)便是“環(huán)境證據(jù)”。

“環(huán)境證據(jù)”是美國司法實踐的名詞,其最初的含義為,對于違反《謝爾曼法》的共謀行為可以通過主體之間的交易過程以及其他市場環(huán)境因素加以證明。[14]環(huán)境證據(jù)的存在是為了證明經(jīng)營者行為本身的異常性和復雜性。一般而言,理性的經(jīng)營者不會刻意偏離納什均衡的競爭策略,獨自作出與自身利益相悖的選擇,除非有更好的回報。而執(zhí)法者僅觀察純粹的行為難以捋清利益交錯的因果關(guān)系,必然要借助環(huán)境證據(jù)的作用。將單個行為置于整個競爭環(huán)境中去,考察其短期虧損、預期盈利、以往行為、行業(yè)特色、其他競爭者的反應等因素,若單個經(jīng)營者的行為對其利益是有損害的,只有各經(jīng)營者之間協(xié)調(diào)一致,方能實現(xiàn)利益的最大化,便可推定經(jīng)營者之間形成了意思聯(lián)絡。一個典型的案例便是“乳粉案”。包括合生元、美贊臣等在內(nèi)的九家著名乳粉生產(chǎn)商分別與它們的經(jīng)銷商簽訂最低轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議,在嬰幼兒乳粉市場競爭白熱化的背景下,九家乳粉生產(chǎn)商訂立的協(xié)議無疑會提升產(chǎn)品的零售價格,從而將消費者拱手讓與他人。更讓人不解的是,即便高價出售產(chǎn)品,所得利潤也不會回流至生產(chǎn)商。乳粉生產(chǎn)商做出如此“不理智”行為的合理的解釋便是,生產(chǎn)商旨在構(gòu)建以轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議為表征,以橫向卡特爾為本質(zhì)的壟斷行為機制。所謂的縱向協(xié)議(轉(zhuǎn)售價格維持)無非是防止經(jīng)銷商背離卡特爾價格的手段,最終目的便是通過設計“固定轉(zhuǎn)售價格—固定轉(zhuǎn)售數(shù)量—固定生產(chǎn)數(shù)量”的邏輯鏈條實現(xiàn)生產(chǎn)商之間的價格卡特爾。[16]同理,在“州際公司訴美國案”中,法官同樣沒有證明發(fā)行人之間任何形式的交流,而只是依據(jù)行為人自身的利益進行推斷。[16]

最后,權(quán)衡經(jīng)營者的抗辯事由。由于推定的依據(jù)主要為經(jīng)營者競爭行為的常態(tài)聯(lián)系甚至是日常的經(jīng)驗法則,最終的結(jié)論具有高度蓋然性,這就意味著執(zhí)法者并不能完全排除偏差與錯誤的可能,因此,對于平行行為的認定應當允許當事人抗辯。若法院通過間接證據(jù)組成的邏輯鏈條,足以推導出經(jīng)營者之間的協(xié)同行為有較大可能是基于合謀的結(jié)果,就可以認定壟斷的存在。而如果經(jīng)營者能夠證明協(xié)同行為是自覺仿效使然,或者有其他值得法官考慮的抗辯理由,便可使推定規(guī)則失去效力。[17]比如跟隨行為,跟隨行為是經(jīng)營者完全靠觀測市場環(huán)境以及預測競爭者的市場行動實現(xiàn)自身經(jīng)營行為的“策略性修正”,且該行為具有經(jīng)濟學上的合理性:一般而言在壟斷市場尤其是寡頭市場,市場環(huán)境相對穩(wěn)定且封閉,整個市場往往被幾個實力雄厚的經(jīng)營者所控制。前述企業(yè)基于其敏銳的市場嗅覺以及強大的信息分析能力,將率先采取某種行為以順應市場環(huán)境變化,而其他較為弱小的同類經(jīng)營者為了自身利益的考量也會作出相同的決策。如此一來,盡管呈現(xiàn)出協(xié)同一致的表征,但實質(zhì)上只是市場競爭的正常行為,不能當然地認定為壟斷行為。[18]因此,如果確有證據(jù)能夠證明涉及壟斷的信息只是孤立的,那么僅就特定交易進行的合約商談及其行為策略在原則上不能被視為共謀,即便不同交易的不同主體之間基于行業(yè)慣例或者逐利目的導致合同內(nèi)容高度趨同,亦是如此。

三、中心輻射型壟斷協(xié)議法律屬性的應然定位

在闡述中心輻射型壟斷協(xié)議的定位之前,應當首先理清該類協(xié)議與濫用市場支配地位行為的交叉問題。事實上,中心輻射型壟斷協(xié)議,尤其平臺軸輻型共謀中的平臺經(jīng)營者往往具有市場支配地位,而其無論是組織還是幫助上、下游經(jīng)營者達成壟斷共謀,均可視為對市場支配地位的濫用。對此,有學者主張,對于此類情況(既構(gòu)成濫用市場支配地位,又構(gòu)成軸輻協(xié)議),可歸為濫用市場支配地位行為;當平臺經(jīng)營者不具有市場支配地位時,共謀行為將只構(gòu)成中心輻射型壟斷協(xié)議。[19]

中心輻射壟斷協(xié)議難以歸類為濫用市場支配行為。一方面,遵循立法原意,無論是《平臺反壟斷指南》還是《反壟斷法》,均將中心輻射型壟斷協(xié)議置于壟斷協(xié)議的大類中。原因在于,就結(jié)構(gòu)而言,中心輻射型壟斷協(xié)議表現(xiàn)為縱向壟斷協(xié)議形式;就競爭實質(zhì)而言,中心輻射型壟斷協(xié)議造成了橫向共謀的最終效果,外在結(jié)構(gòu)與內(nèi)在實質(zhì)均未能脫離二分法下的分類。另一方面,就執(zhí)法便宜度而言,濫用市場支配地位的前提是相關(guān)市場的界定與市場支配地位的論證,這一工作因平臺屬性、服務類型、國別范疇等原因而非常復雜,不易捉摸。因此,一體適用中心輻射型壟斷協(xié)議進行規(guī)制,將有效減少執(zhí)法判斷過程中的阻礙,最大限度打擊反競爭行為。

而對于中心輻射型壟斷協(xié)議的法律屬性,美國學界普遍認為其應當歸為橫向協(xié)議。[4]29不同于美國的主流觀點,我國學界對于該類新型協(xié)議的爭論雖然有限,但頗為多元。主張縱向協(xié)議者有之,強調(diào)橫向協(xié)議者有之,認為是復合類型協(xié)議者亦有之。事實上,中心輻射型壟斷協(xié)議并不具備成為縱向壟斷協(xié)議的可行性,基于壟斷目的與實際競爭效果考量,也不宜認為是縱向、橫向壟斷協(xié)議的簡單相加。質(zhì)言之,中心輻射型壟斷協(xié)議實質(zhì)上屬于橫向協(xié)議的范疇。理由如下:

(一)中心輻射型壟斷協(xié)議區(qū)別于縱向壟斷協(xié)議

中心輻射型壟斷協(xié)議形式上屬于“偽縱向協(xié)議”,雖然兩者外在方面都呈現(xiàn)出縱向協(xié)議的表現(xiàn)形式,但仍有諸多區(qū)別。首先,在我國反壟斷法的語境下,縱向壟斷協(xié)議主體必須為產(chǎn)業(yè)鏈上下游企業(yè),主要表現(xiàn)為生產(chǎn)商與經(jīng)銷商、經(jīng)銷商與零售商、投入品供應商與使用該投入品的生產(chǎn)商等。而且縱向壟斷協(xié)議中上游企業(yè)一般為寡頭市場,通過縱向協(xié)議控制下游的壟斷市場?？刂屏Φ膩碓粗饕邱Y名商標的品牌力量,如貴州茅臺生產(chǎn)商控制經(jīng)銷商轉(zhuǎn)售價格的固定和限制,就體現(xiàn)出了企業(yè)品牌商譽發(fā)揮的重要作用。而中心輻射型壟斷協(xié)議中的壟斷市場與寡頭市場并不必然固定,存在下游企業(yè)為核心經(jīng)營者的可能。同時,實務中的案例表明,執(zhí)法機關(guān)并沒有過多關(guān)注市場力量的影響,說明市場力量并非認定標準的考慮因素。其次,中心輻射型壟斷協(xié)議縱向行為包含卻不限于縱向協(xié)議,比如美國“蘋果電子書案”的代理模式以及“洲際電影公司訴美國案”中的交易許可模式等。最后,中心輻射型壟斷協(xié)議中縱向行為是被輻射企業(yè)橫向壟斷的“嫁衣”,最終目標仍是為了促進橫向市場勢力的擴張。而且,中心輻射型壟斷協(xié)議認定標準中最重要的一點便是橫向默示共謀的推定,而縱向協(xié)議的認定無須考慮橫向經(jīng)營者之間是否存在意思聯(lián)絡。因此,中心輻射型壟斷協(xié)議表面上屬于縱向壟斷,但究其根本仍然是為了橫向壟斷目的服務,屬于“偽縱向協(xié)議”。

(二)中心輻射性壟斷協(xié)議并非橫、縱壟斷協(xié)議的簡單相加

中心輻射型壟斷協(xié)議并非橫向、縱向壟斷協(xié)議的簡單相加,原因有三個方面。首先,中心輻射型壟斷協(xié)議中的縱向主體并非均是經(jīng)營者,也有可能是非經(jīng)營者,這就打破了復合型協(xié)議的結(jié)構(gòu)預設。其次,責任承擔主體認定的不足。將中心輻射型壟斷協(xié)議定位為橫向、縱向壟斷協(xié)議的結(jié)合,意味著執(zhí)法機構(gòu)將對橫向協(xié)議與縱向協(xié)議同時處罰,這實際上犯了“無差別處罰”的錯誤?？v向主體依托其市場支配力強迫或者引誘橫向經(jīng)營者參與壟斷共謀,對此種情形適用整體懲罰并無不妥。而一旦橫向經(jīng)營者居于主導地位,將縱向協(xié)議作為促成默示共謀的工具,如果同時對橫向、縱向主體進行處罰便違反了法律適用的基本邏輯。正如刑法中的牽連犯,一般而言,縱向協(xié)議為手段行為,橫向壟斷共謀則為目的行為。兩者雖然違反了不同的反壟斷法規(guī)范,但前后行為之間關(guān)系密切,缺一不可。目前,刑法總則并未明確規(guī)定牽連犯的處罰原則,但刑法理論通常認為對牽連犯應當從一重處罰或者從一重從重處罰。[20]最后,即便軸心是經(jīng)營者,但如果其和輻條之間是代理關(guān)系,也不能認定縱向協(xié)議的存在。壟斷協(xié)議當事人必須具有獨立的決策能力,如果協(xié)議雙方之間構(gòu)成代理關(guān)系,意味著本人有權(quán)對代理人的商業(yè)行為施加限制,這是代理關(guān)系的固有屬性,此時代理人行為等同本人行為,它們之間也就不可能存在壟斷協(xié)議。

(三)中心輻射型壟斷協(xié)議更非新型壟斷協(xié)議

中心輻射型壟斷協(xié)議雖然在名稱上迥異于傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議,但其絕非一種新型的壟斷協(xié)議。一方面,中心輻射型壟斷協(xié)議與傳統(tǒng)壟斷協(xié)議同宗同源。中心輻射型壟斷協(xié)議起源于美國標準石油與鐵路公司的共謀,雖然形成于《謝爾曼法》之前,但仍然是當時壟斷環(huán)境下的產(chǎn)物。無論是從結(jié)構(gòu)特征還是壟斷效果上來看,中心輻射型壟斷協(xié)議均脫胎于原有的壟斷體系,并無實質(zhì)上的創(chuàng)新。另一方面,新型協(xié)議的法律定位具有不經(jīng)濟性。無論是參考國外司法案例還是我國執(zhí)法經(jīng)驗,中心輻射型壟斷協(xié)議或是參考橫向壟斷協(xié)議加以規(guī)制,或是籠統(tǒng)地歸為壟斷協(xié)議的大類,從成本效益原則考量,立法者并無擴展反壟斷法制度空間的動因。而且,即便完成繁瑣的立法工作,中心輻射型壟斷協(xié)議與橫向、縱向壟斷協(xié)議也存在諸多重復、沖突的地方,未必能在司法實踐中發(fā)揮預期的作用。

(四)中心輻射型壟斷協(xié)議本質(zhì)為橫向壟斷協(xié)議

如前所述,中心輻射型壟斷協(xié)議無法納入縱向壟斷協(xié)議、復合壟斷協(xié)議或者新型壟斷協(xié)議的范疇。如此,橫向壟斷協(xié)議便成為值得考量的對象。事實上,中心輻射型壟斷協(xié)議中,上游經(jīng)營者不一定居于核心地位,也有可能僅是信息傳播與交流的媒介。然而,無論核心經(jīng)營者的市場份額如何,也無論其是否主導中心輻射型壟斷協(xié)議的啟動與運行,均不影響該協(xié)議為橫向壟斷的法律本質(zhì)。

為便于理解,筆者依據(jù)橫向、縱向主體作用的不同,將中心輻射型壟斷協(xié)議劃分為一般性中心輻射型壟斷協(xié)議和特殊性中心輻射型壟斷協(xié)議。

一般性中心輻射型壟斷協(xié)議是指下游橫向經(jīng)營者居于主導地位,縱向主體居于輔助地位的情形。質(zhì)言之,前者是目的,后者是工具。典型案例如“婁底案”中的八家保險公司居于主導地位,而瑞特公司則居于輔助地位;“玩具反斗城案”中的玩具零售商居于主導地位,而玩具生產(chǎn)商則處于輔助地位。同樣的例子還有“蘋果電子書案”“州際公司訴美國案”等,均是處于市場下游的橫向經(jīng)營者脅迫或者引誘上游經(jīng)營者參與壟斷共謀,從而實現(xiàn)對下游市場的壟斷。

在此類壟斷協(xié)議中,縱向行為減少了橫向經(jīng)營者之間協(xié)調(diào)的頻率,并通過可觀察的協(xié)議形式為橫向共謀披上了合法的“外衣”,從而實現(xiàn)掩蓋與穩(wěn)固共謀的目的。而且,在競爭效果方面,縱向協(xié)議只是限制品牌內(nèi)的競爭,對品牌間競爭的影響則可忽略不計;而中心輻射型壟斷協(xié)議實際上是以縱向協(xié)議掩飾橫向共謀,明顯地限制了品牌間的競爭。因此,一般性中心輻射型壟斷協(xié)議是典型的橫向壟斷行為。

特殊性中心輻射型壟斷協(xié)議是指上游橫向經(jīng)營者居于主導地位,下游經(jīng)營者居于輔助地位的情形。實踐中,具有市場支配地位的上游經(jīng)營者一般不會主動尋求與下游公司的共謀,原因在于上游經(jīng)營者完全可以自行開展壟斷活動,而不必大費周章地與每一個下游企業(yè)簽訂縱向協(xié)議。而且,在傳統(tǒng)經(jīng)濟學分析視角下,基于雙重邊際化減少價值鏈總利潤的考量,上游經(jīng)營者無論如何都不可能坐視下游企業(yè)成為壟斷者,更遑論親自加盟并穩(wěn)固壟斷市場。然而,越來越多的案例表明,上游經(jīng)營者寧可主動推進看起來對自己有害的卡特爾,也要協(xié)調(diào)橫向經(jīng)營者之間的利益沖突,唯一的合理解釋便是上游經(jīng)營者最終將在卡特爾共謀得到遠超短期損害的回報,獲得高額回報往往成為上游經(jīng)營者甘愿充當啟動者與主導者的強烈動機。循此進路,最終影響中心輻射型壟斷協(xié)議壟斷效果的是橫向經(jīng)營者的默示共謀,因此,即便上游經(jīng)營者居于主導的地位,即使該類型的壟斷協(xié)議引起的限制競爭效果弱于經(jīng)典的橫向限制,但本質(zhì)上仍是橫向協(xié)議。

四、結(jié)語

中心輻射型壟斷協(xié)議的結(jié)構(gòu)層面可分為四個部分,一為“中心”,即發(fā)起、主導縱向行為的核心經(jīng)營者;二為“輻條”,即上游或下游企業(yè);三為連接中心和輻條的縱向協(xié)議;四為連接輻條的“輪圈”——意思聯(lián)絡(默示共謀)。中心輻射型壟斷協(xié)議的出現(xiàn)表明,縱向協(xié)議和橫向協(xié)議之間的區(qū)別雖然存在“理論上尖銳”,在現(xiàn)實中卻可能模糊不清甚至相互交融。究其本質(zhì),橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議的劃分實際上就是法律形式主義與經(jīng)濟實質(zhì)主義的對抗與選擇。而中心輻射型壟斷協(xié)議無論在形式層面還是在實質(zhì)層面均迥異于傳統(tǒng)壟斷協(xié)議,同時涉及比較法分析、經(jīng)濟學模型、法理邏輯推導等因素,使得執(zhí)法、司法人員面臨著認定標準不清、法律屬性不明以及違法性分析難以判定的困境。中心輻射型壟斷協(xié)議認定標準疑難的解決可以借助“平行行為+意思聯(lián)絡”的雙層結(jié)構(gòu)的證據(jù)推定機制。就法律屬性而言,基于壟斷目的與實際競爭效果的考量,將中心輻射型壟斷協(xié)議的認定為橫向壟斷協(xié)議更為適宜。