彭慶麗

玉林師范學(xué)院，廣西 玉林 537000

我國《民法典》第一千零八十六條規(guī)定，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或者母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。據(jù)此，探望權(quán)是指離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或者母一方所享有的探望未成年子女的權(quán)利，其主要內(nèi)容是會面和交往，也包括通信、通話等［1］。我國的家庭傳統(tǒng)長期以來都非常注重親情，三代同堂是常見的家庭模式，隔代親是我國特有的家庭現(xiàn)象。子女離婚或死亡后，未與孫子女共同生活的祖父母難舍親情，隔代探望孫子女的情感需要自然產(chǎn)生。由于《民法典》未明確規(guī)定祖父母享有隔代探望權(quán)，現(xiàn)實中祖父母進(jìn)行隔代探望如不能與孫子女的直接撫養(yǎng)人協(xié)商一致，往往是通過訴訟由人民法院根據(jù)具體情況進(jìn)行自由裁量。在《民法典》未將隔代探望權(quán)納入立法調(diào)整范圍的背景下，探討隔代探望權(quán)行使的條件與限制情形，有利于解決隔代探望權(quán)的司法紛爭，促進(jìn)社會效果與法律效果的統(tǒng)一。

一、我國隔代探望權(quán)的立法探索

盡管隔代探望權(quán)在我國1950 年版原《婚姻法》、1980 年版原《婚姻法》和2021 年施行的《民法典》中都沒有明確的規(guī)定，但關(guān)于隔代探望權(quán)的訴訟與裁判卻時有發(fā)生。為規(guī)范隔代探望權(quán)糾紛案件的審理，最高人民法院和部分省高級人民法院出臺了一些指導(dǎo)性意見，對符合一定條件的隔代探望權(quán)予以支持和保護(hù)。詳見表1：

表1 相關(guān)指導(dǎo)性意見對隔代探望權(quán)的態(tài)度

從表1 的信息可見，不管是最高人民法院，還是地方人民法院，對隔代探望權(quán)的態(tài)度都不是一概地否定，而是無一例外有條件地支持，只是支持的條件不盡相同而已。

在《民法典》的編纂過程中，隔代探望權(quán)經(jīng)歷了從有到限制再到無的過程。詳見表2：

表2 《民法典（草案）》對隔代探望權(quán)的立法探索

從表2 的信息可見，隔代探望權(quán)曾經(jīng)出現(xiàn)在《民法典（草案）》中，在一審稿時，隔代探望權(quán)是無條件參照適用父母對子女的探望權(quán)規(guī)定；二審稿時，增加“盡了撫養(yǎng)義務(wù)或者孫子女的父母一方死亡”作為行使隔代探望權(quán)的條件，而且“參照適用”探望權(quán)規(guī)定也弱化為“可以參照適用”；三審稿時，直接刪除了隔代探望權(quán)的規(guī)定。對此，全國人民代表大會憲法和法律委員會作出解釋，稱“目前各方面對此尚未達(dá)成共識”“暫不規(guī)定隔代探望，如不能協(xié)商一致，可以通過訴訟解決”。這次《民法典（草案）》對隔代探望權(quán)進(jìn)行的積極立法探索，讓隔代探望權(quán)成為公眾熱議的話題，尤其是在學(xué)術(shù)界和司法界引起了廣泛的爭議。反對者的反對，不是反對隔代探望權(quán)的行使，只是反對把隔代探望權(quán)明確到立法規(guī)定中，主張千差萬別的家庭情況不宜由統(tǒng)一的立法去調(diào)整。

二、我國隔代探望權(quán)的司法裁判

在中國裁判文書網(wǎng)上搜索“隔代探望”關(guān)鍵詞，搜索時間截至2022 年10 月26 日，文書類型選擇“判決書”，一共有18 份判決書，按裁判日期降序整理如下表3：

表3 隔代探望權(quán)糾紛案件的司法裁判

上述案例數(shù)據(jù)均摘自中國裁判文書網(wǎng)，由于案例10 與案例13 為同一個案件的不同審級判決，所以表3 實際涉及17 個案件。根據(jù)判決結(jié)果，對隔代探望權(quán)的行使支持的共11 件（案件2、3、6、7、8、9、10、13、14、15、16），不支持的共2 件（案件1、18），不予處理的共3 件（案件11、12、17），原告未主張隔代探望權(quán)的2 件（案件4、5）。

在支持隔代探望權(quán)的11 個案件中，有10 個案件存在子女死亡或者兼具對孫子女有撫養(yǎng)事實的情形，只有1 個案件（案件16）在子女離婚的情形下支持了隔代探望權(quán)。

在不支持隔代探望權(quán)的2 個案件中，案件18是因為訴訟請求無事實依據(jù)（胎兒已流產(chǎn)），案件1 是因為父母離婚時，孫子女跟隨母親生活，年僅1 歲2 個月，此后再未與祖父母見面，對祖父母沒有任何印象和記憶，且孫子女現(xiàn)近十歲，在再婚家庭已經(jīng)形成了穩(wěn)定的生活、學(xué)習(xí)環(huán)境，祖父母未對孫子女盡撫養(yǎng)義務(wù)。若允許祖父母探望，孫子女首先知道的是親生父母離婚的事實以及親生父親不幸去世的事實，可能一時接受不了這些事實和打擊，會對孫子女的身心健康造成嚴(yán)重的損害，對其生活、學(xué)習(xí)造成不利影響①參見河南省安陽市文峰區(qū)人民法院（2013）文民二初字第375 號民事判決書。。

在不予處理隔代探望權(quán)的3 個案件中，案由均是探望權(quán)糾紛，且由離婚的夫妻一方向另一方提起，遼寧、重慶、西藏三地人民法院分別以“應(yīng)由適格的主體進(jìn)行主張（案件11）”“原告父母不是本案當(dāng)事人（案件12）”“現(xiàn)有法律對隔代探望缺乏明確的規(guī)定（案件17）”為由“不予處理”。案件12 中，父母探望權(quán)的行使“可委托并僅限于父母代為接送”②參見重慶市開州區(qū)人民法院（2017）渝0154 民初1108 號民事判決書。，即祖父母可基于委托代為接送孫子女。

三、我國隔代探望權(quán)的行使建議

由于隔代探望權(quán)在立法上的缺位，法院在審理隔代探望權(quán)糾紛時缺乏具體確定的指引，全部依靠法官的自由裁量會導(dǎo)致同案不同判的現(xiàn)象，從而不利于樹立法律的權(quán)威［2］。最高人民法院可以通過公布指導(dǎo)案例的方式，規(guī)范隔代探望權(quán)的行使與限制，為類案審理提供必要的指引。

（一）隔代探望權(quán)行使的原則

隔代探望權(quán)雖然沒有得到法律的明確規(guī)定，但也沒有受到法律的明令禁止，法無禁止即可為，祖父母對孫子女的探望具有一定的正當(dāng)性。為了平衡祖父母、監(jiān)護(hù)人與孫子女三方的利益，隔代探望權(quán)應(yīng)當(dāng)遵守以下三個原則：

1.未成年人利益最大化

堅持未成年人利益最大化原則，既符合我國1990 年8 月29 日簽署的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的兒童利益最大化原則①《兒童權(quán)利公約》第三條規(guī)定：關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。，也符合《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》最有利于未成年人的原則②《未成年人保護(hù)法》第四條規(guī)定：保護(hù)未成年人，應(yīng)當(dāng)堅持最有利于未成年人的原則。。一般而言，祖父母的精神關(guān)懷對孫子女的人格健全、身心發(fā)展有著積極意義。在隔代探望權(quán)的行使中堅持未成年人利益最大化原則，應(yīng)做到以下幾個方面：首先，應(yīng)聽取孫子女的意見并尊重其意愿。如果孫子女對祖父母的探望持反感、抵觸情緒，拒絕探望的，不宜強行安排探望。其次，祖父母有不利于孫子女身心健康的特定情形的，應(yīng)限制甚至禁止其行使隔代探望權(quán)。如祖父母對孫子女有故意殺害、性侵等行為的，應(yīng)禁止其行使隔代探望權(quán)；如祖父母身患傳染病或者精神疾病尚未治愈時，應(yīng)中止探望。最后，應(yīng)根據(jù)孫子女的實際情況選擇合適的探望方式。如孫子女年齡尚幼，與祖父母關(guān)系生疏的，不宜采用把孫子女帶離的探望方式，應(yīng)由祖父母到孫子女家中探望或者由監(jiān)護(hù)人陪同探望較為適宜。

2.不損害監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)權(quán)

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，其他近親屬、朋友、父母所在單位、未成年人住所地的居（村）委會、民政部門也可能擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人。祖父母隔代探望孫子女，不得妨礙序位在先的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。例如祖父母不得未經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意，把孫子女擅自帶離監(jiān)護(hù)人的住所，或者把孫子女藏匿起來拒不送還；祖父母不得為了討好孫子女，放任孫子女實施吸煙、飲酒、沉迷網(wǎng)絡(luò)、觀看淫穢暴力讀物等不良行為；祖父母也不得故意挑唆孫子女對監(jiān)護(hù)人的不滿，挑撥離間孫子女與監(jiān)護(hù)人的關(guān)系。

3.不影響孫子女及其監(jiān)護(hù)人的生活安寧權(quán)

生活安寧權(quán)是自然人享有的維持個人生活空間安穩(wěn)寧靜，免受不法侵?jǐn)_的權(quán)利。夫妻離婚或一方死亡后，孫子女與直接撫養(yǎng)人的生活狀況，不管是否再婚重組家庭，都已經(jīng)脫離了原來的家庭環(huán)境，他們享有按照自己的意志選擇自己的生活狀態(tài)的權(quán)利，其生活安寧不應(yīng)被打擾。祖父母探望孫子女，需要孫子女的配合以及直接撫養(yǎng)人或其他監(jiān)護(hù)人的協(xié)助才能實現(xiàn)，所以隔代探望權(quán)的行使勢必對孫子女及其監(jiān)護(hù)人的生活安寧造成一定程度的影響。為了平衡隔代探望權(quán)與生活安寧權(quán)的關(guān)系，隔代探望權(quán)的行使應(yīng)以不影響孫子女及其監(jiān)護(hù)人的生活安寧權(quán)為限。在探望的時間、地點、方式上，雙方應(yīng)協(xié)商一致，或者根據(jù)判決自覺履行。祖父母不得因思念心切等原因頻繁探望甚至跟蹤孫子女。濫用隔代探望權(quán)嚴(yán)重干擾孫子女及其監(jiān)護(hù)人的生活安寧權(quán)的，監(jiān)護(hù)人可以向人民法院申請中止隔代探望權(quán)的行使。

（二）隔代探望權(quán)行使的條件

父母離婚，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，這種情形下，隔代探望權(quán)可以伴隨父母的探望權(quán)一起同步實現(xiàn)，不必再另行規(guī)定。祖父母也不宜另行探望孫子女，以免增加直接撫養(yǎng)人的協(xié)助義務(wù)，重復(fù)影響孫子女的正常生活，當(dāng)然雙方自愿的除外，立法不宜對此作出剛性規(guī)定。祖父母獨立行使隔代探望權(quán)的，應(yīng)當(dāng)具備必要的條件，至少包括以下兩個方面：

1.子女死亡或者因故無法探望

子女是祖父母與孫子女感情聯(lián)絡(luò)的重要紐帶，祖父母在子女死亡后，面臨痛失子女、與孫子女分離的雙重痛苦，祖父母對子女的思念與關(guān)愛自然而然地轉(zhuǎn)移到與子女有血脈關(guān)系的孫子女身上，這是人之常情，這種親情下的隔代探望應(yīng)該得到法律的認(rèn)同與尊重。如果是子女因異地工作、疾病、服刑、失蹤、被拒絕探望等特殊原因長期無法親自行使探望權(quán)，那么祖父母的隔代探望就可以彌補一方親權(quán)的缺位。例如有的未成年人在父母離異后無法原諒父親的出軌、家暴母親等重大過錯，拒不配合父親的探望，這種情形下，祖父母進(jìn)行隔代探望，可緩解孫子女的內(nèi)心傷痛，讓其感受到家庭關(guān)愛不會因過錯而缺席。

2.有撫養(yǎng)事實

祖父母對孫子女有撫養(yǎng)事實，祖孫之間往往關(guān)系密切，感情基礎(chǔ)深厚。祖孫之間的血緣關(guān)系雖然與生俱來，但感情的深淺卻建立在雙方日常的交往與互動中，如果祖孫關(guān)系形同陌路，孫子女對祖父母沒有印象，那么祖父母的探望必然會讓孫子女感到疑惑與唐突，也可能因陌生而抗拒。所以，隔代探望權(quán)的行使應(yīng)以祖父母對孫子女有撫養(yǎng)事實為基礎(chǔ)。這里的撫養(yǎng)事實，不應(yīng)局限于祖父母獨立撫養(yǎng)、祖父母與監(jiān)護(hù)人共同撫養(yǎng)，還應(yīng)適當(dāng)擴大理解。祖父母對孫子女經(jīng)濟(jì)上的幫助、生活上的照料，具備這些情形也應(yīng)理解為有撫養(yǎng)事實。如果祖父母未與孫子女共同生活過，但每年都會在孫子女生日、兒童節(jié)、新年時表達(dá)問候、贈送禮物、派發(fā)紅包，這種情形也應(yīng)視為有撫養(yǎng)事實。

（三）隔代探望權(quán)行使的方式

隔代探望權(quán)行使的時間、地點、方式，雙方可協(xié)商解決，有爭議的，審判機關(guān)應(yīng)根據(jù)具體情況作出處理。

1.年齡：默認(rèn)年滿18 周歲時止

隔代探望權(quán)的時間節(jié)點應(yīng)默認(rèn)為18 周歲時止，不宜無故減少。我國是以年滿18 周歲作為成年的起點，個別案件的判決是隔代探望權(quán)可以行使到孫子女10 周歲時止（案件9）或者14 周歲時止（案件16），為何不以年滿18 周歲為限，判決中應(yīng)予以闡明。

2.時間：定期探望

隔代探望需要監(jiān)護(hù)人的協(xié)助和孫子女的配合，為了避免過度探望影響孫子女學(xué)習(xí)、生活，探望的頻率不宜過高，應(yīng)控制在每個月探望一次至兩次，有特殊情況的可適當(dāng)調(diào)整，如孫子女在國外的，可每年探望一次（見案件14）。探望的時段以周末、寒暑假或者其他休息日、節(jié)假日為宜。探望的時長應(yīng)根據(jù)具體情況靈活處理，可以是2 小時（如案件10、13、15）、3 小時（如案件8、9），也可以是4 小時（如案件3）、6 小時（如案件6、7），有特殊情況的可適當(dāng)調(diào)整，如孫子女在國外的，每次探望可以不少于20 天（見案件14）。

3.方式：現(xiàn)實探望為主，隔空探望為輔

現(xiàn)實探望的方式有兩種，一種是看望式，即祖父母到直接撫養(yǎng)人家中，或者到雙方約定、對方指定、法院判定的其他地點短時間探望孫子女。年幼的孫子女離不開熟悉的環(huán)境，采用看望式探望較為適宜。孫子女不愿意或者不方便獨自跟隨祖父母離開的，也可以采用這種方式。另一種是逗留式，即祖父母可以領(lǐng)走孫子女，并在一定的時間內(nèi)與孫子女共同生活，適宜與祖父母關(guān)系親近、相處融洽的孫子女或者年齡稍大的孫子女。

除了傳統(tǒng)的探望方式之外，隔空探望同樣可以達(dá)到探望目的。隔空探望，即祖父母利用電話、微信、QQ、書信等方式，與孫子女進(jìn)行通信、通話、視頻聯(lián)絡(luò)，或者以快遞方式寄送禮物表達(dá)關(guān)切。隔空探望可以突破空間障礙，為分隔兩地或身體不適、時間不充裕等不宜實現(xiàn)探望的祖孫提供即時在線探望的可能。

（四）應(yīng)禁止或中止行使隔代探望權(quán)的情形

1.禁止行使隔代探望權(quán)的情形

（1）故意殺害（傷害）、強奸、虐待、遺棄孫子女，構(gòu)成犯罪的。如果祖父母對孫子女實施過故意殺害、故意傷害、強奸、虐待、遺棄等嚴(yán)重違法犯罪行為，勢必會在孫子女幼小的心靈留下難以撫平的傷痛，參考喪失繼承權(quán)的規(guī)定，可規(guī)定祖父母對孫子女實施上述犯罪行為的，禁止其隔代探望孫子女，事后獲得孫子女及其監(jiān)護(hù)人寬恕的除外。（2）教唆、引誘、脅迫孫子女實施違法犯罪行為的。如果祖父母教唆、引誘、脅迫孫子女實施違法犯罪行為，不管孫子女是否實施了該犯罪行為，都應(yīng)禁止祖父母隔代探望孫子女。教唆他人犯罪，是一種犯罪行為，教唆未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)從重處罰，教唆孫子女犯罪，完全置孫子女的身心健康與未來于不顧，這樣的祖父母，應(yīng)絕對禁止其隔代探望孫子女。

2.中止行使隔代探望權(quán)的情形

（1）身患疾病，可能危及他人生命健康的。如果祖父母患有嚴(yán)重傳染病或者精神疾病，可能傳染給他人或者危及他人的生命健康的，在患病期間，應(yīng)中止對孫子女的現(xiàn)實探望，可改為隔空探望，待病愈后再恢復(fù)現(xiàn)實探望。（2）有吸毒、酗酒、賭博等不良行為的。如果祖父母不能有效地自我控制，其探望可能會對孫子女的身心健康產(chǎn)生不利影響，在祖父母戒除不良行為前，應(yīng)中止對孫子女的現(xiàn)實探望。（3）其他應(yīng)當(dāng)中止探望的情形。例如祖父母濫用探望權(quán)、不遵守探望約定，情節(jié)嚴(yán)重的；孫子女多次明確拒絕探望的；祖父母是失信被執(zhí)行人或者被通緝或網(wǎng)上追逃的等情形，也應(yīng)當(dāng)中止隔代探望權(quán)的行使。失信被執(zhí)行人、通緝犯、網(wǎng)上追逃人員，隨時有可能被有關(guān)機關(guān)采取強制措施，中止探望，可以有效避免孫子女目睹祖父母被采取強制措施的可能，保護(hù)未成年孫子女的心理免受不必要的傷害。

四、結(jié)語

對家庭與親情的重視一直是我國的傳統(tǒng)理念與美德，祖父母探望孫子女，符合親情人倫與善良風(fēng)俗。祖父母遵循最有利于孫子女的原則合理行使隔代探望權(quán)，符合祖孫雙方的精神利益，一方面可以撫慰祖父母心理上的孤寂與落寞，另一方面也有助于未成年孫子女健康人格的養(yǎng)成。祖孫間良好關(guān)系的構(gòu)建有利于促進(jìn)家庭和諧，對維護(hù)家庭關(guān)系與社會和諧穩(wěn)定起促進(jìn)作用［3］。