杜健勛 卿悅

摘要 “生態(tài)銀行”以特有的“分散-集中”理念、三方主體和“資源-資產-資本”三級交易流程為實現(xiàn)生態(tài)資源價值轉化邁出創(chuàng)新之步，在符合保護優(yōu)先原則的基礎上，未超出立法邊界，具備規(guī)范化的制度支撐。目前中國“生態(tài)銀行”的發(fā)展總體上停留于地區(qū)之間的交流，多元化的試點運作模式致使稱謂略顯雜亂，依托于政策支持的試點推廣方式導致其在制度與實施層面的規(guī)范性欠缺。尤其是模糊的法律定位為“生態(tài)銀行”的規(guī)范化帶來前提性障礙，在其影響下法律表達不清、法律依據(jù)不足、保障措施不力的三方面困境阻礙了這項有益經(jīng)驗的制度建構。“生態(tài)銀行”不僅承載著利益衡平的使命，是在環(huán)境公平和環(huán)境效率有機結合下實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的適宜制度，還符合環(huán)境立法體系化、精細化的階段性要求，是以適應性立法實現(xiàn)環(huán)境法規(guī)范性與功能性動態(tài)平衡的理性選擇。故應在正確認識“生態(tài)銀行”法律屬性的前提下，將“生態(tài)銀行”優(yōu)先納入市場化生態(tài)保護補償制度，在有條件的地方歸入生態(tài)產品價值實現(xiàn)制度予以特色規(guī)定，作為一項制度化生態(tài)環(huán)境保護機制與政策性綠色金融機構予以區(qū)分。在此基礎上，“生態(tài)銀行”的制度建構應采用“整體思路+路徑展開”的方式，遵循“生態(tài)補償-生態(tài)產品價值實現(xiàn)-生態(tài)銀行”的體系定位和政府主導的責任原則，針對制度建構的現(xiàn)實困境，從規(guī)范表達、法制體系構建、保障措施完善等三方面優(yōu)化“生態(tài)銀行”制度，實現(xiàn)與現(xiàn)有制度的適應性銜接，最終形成環(huán)境法制與環(huán)境政策協(xié)調合力的制度規(guī)范體系。

關鍵詞 生態(tài)銀行；生態(tài)保護補償；生態(tài)產品價值實現(xiàn)；自然資源產權

中圖分類號 D912. 6 文獻標志碼 A 文章編號 1002-2104（2023）02-0188-13 DOI：10. 12062/cpre. 20230105

隨著生態(tài)資源價值轉化成為新時代的重要命題，2018年福建省南平市首創(chuàng)“生態(tài)銀行”制度。所謂“生態(tài)銀行”，是指借鑒商業(yè)銀行“分散化輸入、整體式產出”理念，將一定區(qū)域內碎片化生態(tài)資源通過市場手段進行集中收儲和提質增信，整合形成優(yōu)質“資源包”，再引入社會資本將“資源包”與市場對接，最終實現(xiàn)資源增值的自然資源運營平臺。其以獨有的體現(xiàn)自然資源收儲效能的運行機制，助力生態(tài)環(huán)境整體性保護，為當?shù)刈匀毁Y源流轉注入新鮮活力。截至2022年12月11日，已有福建、浙江等多省份由制度探索轉入規(guī)?；?jīng)營，“生態(tài)銀行”建設隊伍在不斷壯大。但“生態(tài)銀行”目前主要依托于政策指導，剛性不足導致其運行效果不佳，如何在兼顧生態(tài)保護和經(jīng)濟高質量發(fā)展的基礎上，將“生態(tài)銀行”納入法制軌道、以規(guī)范效力保障機制運行是“生態(tài)銀行”制度建構的關鍵。在此背景下，該研究將以試點經(jīng)驗為案例，通過對“生態(tài)銀行”形成與現(xiàn)狀的闡述，總結“生態(tài)銀行”的運行模式。在探尋其法律定位的基礎上，剖析“生態(tài)銀行”制度建構存在的現(xiàn)實困境，促進創(chuàng)新制度與現(xiàn)有制度的協(xié)調與銜接，構建“生態(tài)補償-生態(tài)產品價值實現(xiàn)-生態(tài)銀行”的制度體系，期冀為推動生態(tài)優(yōu)勢與經(jīng)濟優(yōu)勢相互轉化提供一條可借鑒的法制進路，促進人類的可持續(xù)發(fā)展與生態(tài)資源的永續(xù)利用。

1 “生態(tài)銀行”的實踐探索

1. 1 緣起：“生態(tài)銀行”的形成分析

1. 1. 1 “生態(tài)銀行”的形成過程

中國“生態(tài)銀行”模式源于對20世紀美國濕地緩解銀行的經(jīng)驗借鑒，目前美國形成的具有代表性的生態(tài)銀行包括濕地緩解銀行（濕地信用）、土壤銀行（土地保護性儲備計劃）、水銀行（水權交易）、森林銀行（碳匯交易）等，涉及內容各有異同，但目的都是為保證生態(tài)系統(tǒng)的服務功能不降低［1］。此外，美國還建立了生態(tài)銀行信息管理平臺，即“替代費管理與濕地緩解銀行信息跟蹤系統(tǒng)”（RegulatoryIn?Lieu Fee and Banking Information Tracking Sys?tem），動態(tài)更新銀行分布、生態(tài)服務信用及交易進展等信息。相比之下，中國“生態(tài)銀行”建設起步較晚，2016年后為了兼顧生態(tài)保護與綠色經(jīng)濟發(fā)展，中央圍繞生態(tài)文明體制改革和“兩山”轉化發(fā)布多批次試點文件，福建、江西、浙江三省先后獲批作為相關國家試驗區(qū)結合地方特色探索生態(tài)文明建設新模式。在科學理論、相關政策和地方需求的共同指引下，2018年《南平市生態(tài)銀行試點方案》創(chuàng)立了中國第一個“生態(tài)銀行”試點項目，促進了生態(tài)資源生態(tài)效益、經(jīng)濟效益和社會效益的統(tǒng)一。

1. 1. 2 “生態(tài)銀行”的概念溯源

從語義上溯源，“生態(tài)銀行”由“生態(tài)”和“銀行”組成。其中“生態(tài)”屬自然科學概念，指生物在一定自然環(huán)境下生存和發(fā)展的狀態(tài)［2］，強調生物間或生物與環(huán)境間的自然狀態(tài)；“銀行”屬法律概念，指從事吸收公共存款，發(fā)放貸款等業(yè)務的企業(yè)法人。因此“生態(tài)銀行”可理解為從事分散吸收生物要素增加存量，再集中產出，以獲得生態(tài)增量的機構。

在實踐中，“生態(tài)銀行”作為一種環(huán)境規(guī)制手段，運行模式可以抽象提煉為三個基本特性：“分散-集中”資源整合理念、三方主體和“資源-資產-資本”三級交易流程。

學界對“生態(tài)銀行”概念的討論因研究視角不同而有所側重。非法學學者多以實踐模式為藍本對概念進行總結，所得內涵大同小異，強調資源的資本化過程［3］。其中崔莉等［4］作為中國“生態(tài)銀行”理論的提出者，認為“生態(tài)銀行通過借鑒商業(yè)銀行分散化輸入和集中式輸出的模式，搭建了一個圍繞自然資源進行管理整合、轉換提升、市場化交易和可持續(xù)運營的平臺”。法學學者對此研究較少，更多是將其作為生態(tài)補償［5］或者自然資源資產管理的創(chuàng)新方式之一，探討相關機制的法制發(fā)展。其中有學者提出“生態(tài)銀行”立法應“以完善資源管理、健全產權保護及理順參與主體關系為重點”［6］。

現(xiàn)有規(guī)范文件雖然未對“生態(tài)銀行”直接認定，但對其上位概念，即生態(tài)產業(yè)化、生態(tài)產品價值實現(xiàn)等的界定卻有跡可循。作為唯一對其規(guī)制的地方立法，《浙江省生態(tài)環(huán)境保護條例》第43—45條對“生態(tài)銀行”定義的指引可以提煉為：第一，“生態(tài)銀行”等生態(tài)產業(yè)化的發(fā)展依托于政府推動。第二，核心內容為推進自然資源權益集中流轉經(jīng)營。第三，“生態(tài)銀行”屬于生態(tài)產品價值實現(xiàn)方式之一。在國家政策文件中，《建立市場化、多元化生態(tài)保護補償機制行動計劃》（以下簡稱《行動計劃》）與《關于建立健全生態(tài)產品價值實現(xiàn)機制的意見》形成了“生態(tài)銀行”的頂層依據(jù)。前者提出生態(tài)產業(yè)化設立地區(qū)為生態(tài)功能重要、生態(tài)資源富集的貧困地區(qū)，依托于財政傾斜。后者將“生態(tài)銀行”作為生態(tài)產品價值實現(xiàn)的拓展模式明確對象為自然存量資源，也強調推進集中流轉經(jīng)營。

綜上，雖然“生態(tài)銀行”的概念在實踐、理論與規(guī)范文件中尚無定論，但共性凸顯：①“生態(tài)銀行”依托于政府創(chuàng)建與管理。②“生態(tài)銀行”是一個利用市場手段推動自然資源權益集中流轉經(jīng)營的平臺。③“生態(tài)銀行”屬于生態(tài)產品價值實現(xiàn)與生態(tài)補償?shù)南挛桓拍睢?/p>

1. 2 落地：“生態(tài)銀行”的試點總結

根據(jù)現(xiàn)有材料檢索，截至目前“生態(tài)銀行”并不存在省級以上的實施方案，以縣級行政區(qū)劃為單位，據(jù)不完全統(tǒng)計共有22個試點基地，初步形成了多元化、依托政策支持漸進成熟的“生態(tài)銀行”建設體系。

1. 2. 1 多元化的試點運作模式

“生態(tài)銀行”的建設情況各地不一，整體上呈現(xiàn)為兩種類型化的運作模式。一種是以主要收儲對象為標準的類型化運作模式，以南平市試點為代表（表1）。各試點結合地方特色產業(yè)，建設收儲對象不同、產權基礎有異的運作模式?，F(xiàn)今南平市已搭建包括“森林生態(tài)銀行”“水生態(tài)銀行”“古厝生態(tài)銀行”等市縣鎮(zhèn)村四級“生態(tài)銀行”平臺公司18家，類型豐富、操作機制成熟［7］。一種是以功能區(qū)分為標準的類型化運作模式，以浙江省試點為代表。雖在名稱上不顯，但其設立都以一定功能為導向且收儲不區(qū)分具體的資源類型。比如浙江省天臺縣“生態(tài)銀行”是為了實現(xiàn)垃圾的收集與轉化［8］，云和縣“兩山銀行”著重于以“兩山貸”為對生態(tài)保護做出貢獻的主體提供信貸服務［9］，而衢州市試點則以生態(tài)價值占補平衡為主攻方向［10］。

1. 2. 2 依托于政策支持的試點推廣方式

橫向維度上，“生態(tài)銀行”模式源于東南部生態(tài)資源富集地區(qū)，以政策支持、資源分布等為導向由東向西，自南向北推廣（表2）。東部地區(qū)的現(xiàn)代化建設程度較高，所面臨的環(huán)境約束日益增強，無論是基于環(huán)境合規(guī)還是政績壓力，都要求政府大力推動生態(tài)文明建設?？v向維度上，“生態(tài)銀行”作為南平市發(fā)揮地方能動性展開的有益嘗試，其在創(chuàng)立之初便缺乏頂層方案和立法指引，只有待其發(fā)展成為更成熟、更具有普適性的典型案例之后，才能推廣至其他地區(qū)，推動地方生態(tài)文明立法，健全中央生態(tài)法制。其本質是以自下而上、以點擴面的方式助推運行模式規(guī)范化、體系化。

同時，“生態(tài)銀行”依托于政策導引，建設目標為實現(xiàn)點面結合的穩(wěn)定局面。一方面，“生態(tài)銀行”試點大多與生態(tài)文明示范區(qū)、“兩山”實踐創(chuàng)新基地等試點相重合。“生態(tài)銀行”試點是反映生態(tài)文明建設相關試點改革成果的實踐產物，其本身也得益于相關試點的政策支持與規(guī)范指導。另一方面，“生態(tài)銀行”也為現(xiàn)有規(guī)范體系提供了制度活力。通過將試點運行模式總結提煉為標準規(guī)范，最終與現(xiàn)行規(guī)定形成有層次、有詳略的制度體系。

1. 3 凝萃：“生態(tài)銀行”的機制設計

南平市已成為“生態(tài)銀行”目前最具規(guī)模的試點區(qū)域，其管轄的順昌縣“森林生態(tài)銀行”于2020年入選第一批生態(tài)產品價值實現(xiàn)典型案例，2021年入選第二批林業(yè)改革發(fā)展典型案例，光澤縣“水生態(tài)銀行”于2020年入選第二批生態(tài)產品價值實現(xiàn)典型案例，可見南平市“生態(tài)銀行”模式指導性突出。因此以南平市“生態(tài)銀行”模式為藍本，結合其他試點特性，抽象出“生態(tài)銀行”運行模式可最大化共性參考價值。

1. 3. 1 “生態(tài)銀行”的主體結構

“生態(tài)銀行”的主體結構從宏觀角度可以提煉為由政府主持，在農戶和其他社會主體參與下所完成的“資源-資產-資本”轉化過程。第一，政府具有多種職能，包括“生態(tài)銀行”的創(chuàng)建者、自然資源產權界定的執(zhí)行者和自然資源產權交易市場的監(jiān)管者。政府通過產權登記，在對自然資源產權利用與分布狀況整體把握的基礎上，一方面可以作為相對控股方，對平臺運營全過程進行內部控制。另一方面，還可以通過行政許可或行政處罰等方式對“生態(tài)銀行”實行外部監(jiān)督。第二，農戶為盤活閑置自然資源的前端主體，主要提供資源權益和相關產品。第三，其他社會主體為提供技術和資金支持的參與者，不僅包括后端的產業(yè)運營商，還包括為前、中端提供資金的金融機構等投資主體。

1. 3. 2 “生態(tài)銀行”的運行模式

（1）前端環(huán)節(jié)：資源引入。前端環(huán)節(jié)的核心在于如何實現(xiàn)農戶所有的自然資源權益流入“生態(tài)銀行”。首先通過對自然資源的摸底確權與篩選，縮小交易對象至符合條件的權益主體；再根據(jù)資源特性和農戶意愿選擇轉讓、租賃等交易方式，實現(xiàn)對資源權益的集中引入。而啟動一級市場所需要的初始資金，主要是通過地方政府和金融機構設立產業(yè)基金、政策貸款等方式提供，后端交易引入的社會資本也屬于前端交易的資金來源（圖1）。

（2）中端環(huán)節(jié)：資源增值。中端環(huán)節(jié)的核心在于如何實現(xiàn)資源的分類打包和提質增信，將資源轉化為資產?！吧鷳B(tài)銀行”將從前端交易收集來的自然資源權益，根據(jù)資源屬性和分布特征選擇按行業(yè)打包、按區(qū)域打包等方式，由內部收儲中心整合為產業(yè)資源包，提質增信［11］；再通過內部資產評估中心確認交易價格，為后端交易奠定基礎。至此將碎片化、閑置的自然資源轉換為有明顯經(jīng)濟特性、優(yōu)質的規(guī)?；Y產（圖1）。

（3）后端環(huán)節(jié)：資源產出。后端環(huán)節(jié)的核心在于如何吸引產業(yè)運營商等社會資本加盟，將生態(tài)資產轉化為可拆分、可連續(xù)交易的產品進入資本市場?！吧鷳B(tài)銀行”基于在中端環(huán)節(jié)形成的生態(tài)農業(yè)等多種產業(yè)包和已完成的定價，以租賃、入股等方式選擇專業(yè)運營商進行開發(fā)。運營商在對生態(tài)資產進行規(guī)模化經(jīng)營后，通過將最終產品引入資本市場來獲取預期溢價收益（圖1）。

1. 4 小 結

由上述分析可知，目前中國“生態(tài)銀行”的發(fā)展總體上停留于地區(qū)之間的交流，多元化的試點運作模式致使稱謂略顯雜亂，依托于政策支持的試點推廣方式導致其在制度與實施層面的規(guī)范性欠缺。但本身價值明顯，試點運作穩(wěn)定，操作機制基本成熟。試點作為新興制度的“試驗田”，主要功能除了為后續(xù)改革降低風險外，還承載著為制度發(fā)展注入新鮮血液的使命。在依法治國的背景下，一種治理新模式只有通過立法將其建制規(guī)范化、程式化，才能最大限度調整市場規(guī)律引發(fā)的利益失序，克服集體無理性行為誘發(fā)的風險［12］。結合實踐現(xiàn)狀，一則，規(guī)劃建設“生態(tài)銀行”的區(qū)域呈擴張之勢，試點形態(tài)呈多樣性，亟待一套體系化的規(guī)范結構回應“生態(tài)銀行”的立法需求與現(xiàn)實問題。二則，現(xiàn)行試點的政策依賴性體現(xiàn)了政府在制度推行中的關鍵作用，“生態(tài)銀行”的施行需要配套措施保障。作為中國環(huán)境法治最為重要的兩種制度工具，環(huán)境法律和環(huán)境政策都具有內在合理性和規(guī)范功能，相互之間不存在“僅取其一”的情況［13］?！吧鷳B(tài)銀行”制度建構需要環(huán)境法律和環(huán)境政策在各自界限內協(xié)同互補，以“共治”效果實現(xiàn)“生態(tài)銀行”價值的最大化。由此，引出接下來的核心問題：如何實現(xiàn)“生態(tài)銀行”的制度建構？

2 “生態(tài)銀行”制度建構的現(xiàn)實困境

“生態(tài)銀行”并非經(jīng)驗性累積的產物，而是作為理論構成物先在性存在［14］，規(guī)范化進程中難免會對現(xiàn)有制度帶來沖擊或不適應。由以上實踐現(xiàn)狀為線索，“生態(tài)銀行”制度建構的現(xiàn)實束縛可以分為規(guī)范表達、法律依據(jù)和實施保障三方面。

2. 1 “生態(tài)銀行”的法律表達不清

2. 1. 1 “生態(tài)銀行”的法律概念缺失

任何因素要想在法律體系里有意義，必須呈現(xiàn)于概念架構之中［15］。因此“生態(tài)銀行”規(guī)范化的首要問題便是概念尚未被法律確認，由此派生出環(huán)境領域與金融領域對“生態(tài)銀行”概念的爭議。具體而言，理論界對“生態(tài)銀行”概念存在明顯的指代不清，學術討論缺乏共同話語。早期“生態(tài)銀行”研究只存在于金融領域，主要指發(fā)揮綠色信貸功能的金融型銀行，關注綠色金融政策在商業(yè)銀行的運用［16］。自南平市試點創(chuàng)立后，環(huán)境領域學者將“生態(tài)銀行”界定為整合自然資源的管理機構。形成了環(huán)境領域與金融領域學者同詞使用，但內涵認定卻大相徑庭的研究現(xiàn)狀。在實踐中，“生態(tài)銀行”概念法律地位欠缺，又含有“銀行”字樣，引起了環(huán)境法與金融法的規(guī)制沖突。即“生態(tài)銀行”的適用在環(huán)境法中屬于合法的生態(tài)文明制度創(chuàng)新，而在金融法下屬于與政策性綠色金融機構混淆的違法行為。如2022年1月銀保監(jiān)會指出：部分地區(qū)出現(xiàn)多起不規(guī)范使用“銀行”字樣的情況，用“兩山銀行”“糧食銀行”等命名相關生態(tài)資源經(jīng)營發(fā)展平臺，涉嫌違反《商業(yè)銀行法》［17］。這不僅會阻礙“生態(tài)銀行”建設，還容易誤導公眾，擾亂金融秩序。同時，立法是法治的基礎，“生態(tài)銀行”的概念不清必定會為之后執(zhí)法和司法階段的交易管制和法律適用增加難度。

2. 1. 2 “生態(tài)銀行”的名稱使用混亂

在積極推動生態(tài)文明建設的背景下，無論是基于語言文字的復雜性，還是源于地方對環(huán)境保護的不同理解，抑或是處于法制與社會發(fā)展的不同階段，實踐中各種生態(tài)文明制度創(chuàng)新在一定程度上處于混亂狀態(tài)是不爭的事實?！吧鷳B(tài)銀行”模式的多元化也帶來了其名稱在理論與實踐中的混淆使用。在理論研究中，“生態(tài)銀行”作為一項新興制度，在內部建構尚未完全穩(wěn)定和外部認識不足的雙重局限之下，名稱混淆使用釀成了其內部關系的混亂。比如有的學者認為“兩山銀行”和“生態(tài)銀行”是一脈相承的［18］，有的學者認為二者是完全不同的模式［19］。在實踐中，名稱混淆使用體現(xiàn)在各試點稱謂的雜亂，關鍵在于“兩山銀行”和“生態(tài)銀行”的混用以及“生態(tài)銀行”之前是否可以添加其收儲資源類型前綴的問題。此外，名稱混亂可能會給社會主體留下規(guī)范性不足的印象，影響制度信用，從而導致社會主體參與制度的內生動力欠缺。

2. 2 “生態(tài)銀行”的法律依據(jù)不足

檢視現(xiàn)有制度體系，“生態(tài)銀行”的法律依據(jù)整體上呈現(xiàn)分散性、概括性的特點，集中表現(xiàn)為相關制度內部的固有缺略。

2. 2. 1 市場化生態(tài)保護補償?shù)捏w系化缺憾

隨著生態(tài)文明法治進程的深入，比起僅依靠政府，政府與市場并重的生態(tài)保護補償更能實現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境保護者和生態(tài)環(huán)境破壞者的“獎罰分明”業(yè)已成為共識［20］?！吧鷳B(tài)銀行”雖然涉及多個交易環(huán)節(jié)與交易主體，但跟蹤資金流方向可以發(fā)現(xiàn)，整體上為實現(xiàn)后端運營商等（受益者）資金向農戶（生態(tài)系統(tǒng)服務功能提供者）的補償，契合生態(tài)保護補償?shù)摹笆芤嬲哐a償”原則，以市場機制實現(xiàn)了二者之間的環(huán)境公平與經(jīng)濟正義。因此，“生態(tài)銀行”作為一種市場化生態(tài)保護補償機制，相關規(guī)范本身的零散性、概括性，造成了“生態(tài)銀行”推行的制度困境。

首先，生態(tài)保護補償制度缺乏統(tǒng)一的立法體系，缺少實質內容。雖然生態(tài)保護補償已經(jīng)作為一項基本制度在《環(huán)境保護法》中確立，并在部分環(huán)境保護單行法中細化，但原則性規(guī)定居多。如2022年新施行的《濕地保護法》確定了濕地生態(tài)保護補償制度，但補償標準、補償范圍等基礎制度供給缺位。同時部分領域存在生態(tài)保護補償立法空白，如《礦產資源法》雖然規(guī)定了資源補償費，但其更多是遵循自然資源有償使用并未突出生態(tài)保護補償?shù)母拍睢?/p>

其次，市場化生態(tài)保護補償制度的法律位階低，規(guī)制效力不足。在中央層面，國家發(fā)改委等9部委于2018年聯(lián)合印發(fā)《行動計劃》形成了生態(tài)保護補償機制市場化、多元化探索的頂層設計，明確中國市場化生態(tài)保護補償包括生態(tài)產業(yè)在內有9種方式。但政策文件的規(guī)制效力有限，政策的不穩(wěn)定性導致“生態(tài)銀行”等下屬機制的時效、資金來源與功能發(fā)揮成為未知。在地方，一方面現(xiàn)有的市場化生態(tài)保護補償立法與政策推動力度存在脫節(jié)。地方對市場化生態(tài)保護補償制度的規(guī)定大多停留在倡導性“口號”，對《行動計劃》未能落實?！缎袆佑媱潯纷畲筇攸c為對市場化生態(tài)保護補償制度進行了類型化劃分，在通過“威科先行”等法律數(shù)據(jù)庫檢索“市場化生態(tài)保護補償”得到的17條地方性法規(guī)中對其卻鮮有提及。另一方面地方區(qū)情及政策目標的不一致決定了市場化生態(tài)保護補償制度地方規(guī)定繁多、效力層級低且沖突時有發(fā)生的規(guī)范現(xiàn)狀。

最后，市場化生態(tài)保護補償?shù)呐涮字贫壬写∪＝灰讬C制、價值核算方法、效率評估機制等配套制度的缺位為市場化生態(tài)保護補償制度帶來了可操作性不強的弊端，將直接影響市場資源配置作用的發(fā)揮。

2. 2. 2 生態(tài)產品價值實現(xiàn)的地方立法空白

生態(tài)產品價值實現(xiàn)強調以市場帶來的價格增值獎勵生態(tài)產品的供給者，“生態(tài)銀行”屬于其創(chuàng)新實踐方式之一。“生態(tài)銀行”建設的地方政府主導性與地域差異性決定了地方立法將成為其重要的法律依據(jù)。在地方立法探索性、補充性的功能承載和地方政府積極響應“兩山”轉化的雙重背景下，地方有關生態(tài)產品價值實現(xiàn)的規(guī)定仍然存在大量立法空白。

以“生態(tài)產品價值實現(xiàn)”為關鍵詞檢索，只有10部地方性法規(guī)和1部規(guī)章的結果。就省級地方性法規(guī)來說，將生態(tài)產品價值實現(xiàn)機制納入法制框架的地區(qū)較少，結果中9個地區(qū)都僅提出了“建立生態(tài)產品價值實現(xiàn)機制”的“口號”。只有《浙江省生態(tài)環(huán)境保護條例》對生態(tài)產品價值實現(xiàn)進行了專章規(guī)定，且其中仍然以倡導性、概括性條款居多，關于生態(tài)產品價值實現(xiàn)的內涵、方式、范圍等基本內容并未涉及。就市級政府規(guī)章而言，僅有《杭州市淳安特別生態(tài)功能區(qū)管理辦法》明確提及生態(tài)產品價值實現(xiàn)機制，但內無實質性規(guī)定。作為同樣依賴政策驅動的制度體系，中國生態(tài)保護補償與生態(tài)產品價值實現(xiàn)“自上而下”［21］的機制發(fā)展需要與“生態(tài)銀行”“自下而上”的試點推廣形成制度上的鏈接，由此才可達成點面結合的建設目標。地方立法是連接國家決策、地方落實和公民權益的具體橋梁，如果地方立法作為最具有活性的立法權不能發(fā)揮作用，將會很大程度上阻礙國家環(huán)境法律決策與公眾之間的上下互動［12］。

2. 3 “生態(tài)銀行”的保障措施不力

“生態(tài)銀行”的市場化特征決定了要想將其納入法律規(guī)制范圍，必然涉及企業(yè)、農戶和政府的三方博弈及市場與政府的關系調適，因此如何協(xié)調各方關系、激勵環(huán)境保護應是本制度建構的核心。此時的法律規(guī)制是為經(jīng)濟規(guī)制服務的，立法并不能直接帶來“生態(tài)銀行”管控目的達成，保障措施的不力也將影響“生態(tài)銀行”制度的落實。

2. 3. 1 政府監(jiān)管機制缺位

生態(tài)資源的雙重屬性決定了“生態(tài)銀行”不能完全交由市場調控，須在一定政府監(jiān)管下進行。目前政府監(jiān)管中存在的問題主要包含：第一，主管部門不明確。雖然各自然資源要素分別有法定的主管部門，但“生態(tài)銀行”不僅包括資源整合還涉及市場定價、產業(yè)運營等內容，屬于多專業(yè)、多領域的融合，主管部門的缺位和各部門監(jiān)管職責的不明將會導致監(jiān)管真空或交叉，陷入“九龍治水而水不治”的局面。第二，混淆政府管理和政府監(jiān)管?！吧鷳B(tài)銀行”中政府擔任管理者和監(jiān)管者的雙重角色，前者強調政府作為“生態(tài)銀行”發(fā)起人和自然資源所有權行使主體，從內部對“生態(tài)銀行”的整體把控和對自然資源財產權的管理；后者強調政府作為法定監(jiān)管者，從外部運用法律、行政等手段對市場失靈等負外部性問題的規(guī)制和監(jiān)督。但由于相關規(guī)定缺失，政府在履行職責過程中往往將二者混為一談，存在角色混同、利益沖突的現(xiàn)象。第三，相關部門各自為政，缺少協(xié)同運行機制?！吧鷳B(tài)銀行”本質上乃是對公益外溢的一種補償，其所帶來的經(jīng)濟效益與環(huán)境效益是跨區(qū)域的，現(xiàn)行權力結構分布的碎片化就可能帶來科層制的治理結構與生態(tài)補償收益的外部性、跨區(qū)域性相沖突的現(xiàn)象［22］。

2. 3. 2 系統(tǒng)性風險防控辦法缺失

“生態(tài)銀行”自施行以來，因涉及多環(huán)節(jié)和多主體導致其運行全過程都存在著各種潛在風險，并且這些風險具有多層次性和多維性。從外部視角來看，其可能面臨政治、經(jīng)濟、社會、法律變更等系統(tǒng)性風險；從內部視角切入，其在準備階段、實施階段和運營階段都存在不同風險，需要相應的措施予以防范［11］。因此系統(tǒng)性風險防控辦法的缺失也是目前需要解決的重要問題，關系“生態(tài)銀行”的信用與持續(xù)經(jīng)營。

3 “生態(tài)銀行”法律定位的厘清

承上所述，制度建構中困境的化解共同指向以法律和政策為基本框架的規(guī)范體系構建。但“生態(tài)銀行”規(guī)范體系建立于原有制度基礎之上，一項社會問題只有找到所屬的制度范疇，才能進入法律規(guī)制范圍。因此，在構建規(guī)范體系之前，須先行探討“生態(tài)銀行”的法律定位。

3. 1 “生態(tài)銀行”的法律屬性

正確認識“生態(tài)銀行”的法律屬性，是對其法律定位的前提。從機構整體定性的視角，“生態(tài)銀行”是由政府相對控股的混合所有制有限責任公司，實質為自然資源產權流轉中介平臺，連接自然資源權益主體與市場主體的兩端。從交易流程的視角，其屬于建立在自然資源產權基礎上的產權融資方式，農戶可以通過入股、租賃等方式將自己擁有的產權與“生態(tài)銀行”進行融資交易。從產權流轉的視角，“生態(tài)銀行”是以明晰產權和權能分離為基礎，在堅持自然資源公有制的前提下，以一定空間范圍內的自然資源使用權、經(jīng)營權以及派生出的生態(tài)產品所有權等為內容實現(xiàn)的權能交易，具有典型的私權屬性。

進一步講，生態(tài)補償一般分為增益性生態(tài)補償（針對生態(tài)保護行為）和損益性生態(tài)補償（針對生態(tài)加害行為）［23］。“生態(tài)銀行”是生態(tài)保護和市場交易的有機結合，一方面以自然資源收儲機制增加了生態(tài)利益供給；另一方面以市場方式推動資金流從生態(tài)環(huán)境破壞者向生態(tài)環(huán)境保護者轉移，滿足生態(tài)補償?shù)哪康?。由此，“生態(tài)銀行”屬于增益性生態(tài)補償范疇，即生態(tài)保護補償。同樣是以生態(tài)保護為根本目的，通過市場手段實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境保護者經(jīng)濟利益彌補的生態(tài)產品價值實現(xiàn)，其與生態(tài)保護補償?shù)年P系時有混淆。生態(tài)保護補償本質上是對生態(tài)系統(tǒng)服務功能提供者發(fā)展機會的補償，以機會成本為限，而生態(tài)產品價值實現(xiàn)更強調“獎勵”屬性，期望實現(xiàn)高于成本的利益。“生態(tài)銀行”的目標顯然不止于農戶成本的填平，隨著社會與法制的進步，生態(tài)產品價值實現(xiàn)機制將推動“生態(tài)銀行”發(fā)展，最終實現(xiàn)自然資源高于成本的價值換算。

綜上，“生態(tài)銀行”的法律屬性可以歸結為：①“生態(tài)銀行”是一個區(qū)別于金融機構的混合制有限責任公司，具有明顯的公益性和國家管理性。②“生態(tài)銀行”的交易過程是區(qū)別于普通自然資源產權流轉的產權融資行為，涉及權能分離基礎上的自然資源使用權、經(jīng)營權等權能交易。③“生態(tài)銀行”是市場化生態(tài)保護補償和生態(tài)產品價值實現(xiàn)的一種具體方式。

3. 2 “生態(tài)銀行”制度建構的正當性基礎

3. 2. 1 “生態(tài)銀行”制度的價值顯現(xiàn)

基于目前中國資源過度開發(fā)的現(xiàn)實，資源富集區(qū)以放緩經(jīng)濟發(fā)展速度實現(xiàn)環(huán)境保護，造成了區(qū)際經(jīng)濟發(fā)展不平衡，個體利益分配的不均將會導致更深層次的社會矛盾?！吧鷳B(tài)銀行”一方面能夠以市場手段改變既有的利益格局，實現(xiàn)環(huán)境公平；另一方面，通過對資源重新定價，產生以最小交易成本實現(xiàn)最大經(jīng)濟價值的杠桿效應，提高環(huán)境效率。因此，“生態(tài)銀行”是在環(huán)境公平和環(huán)境效率有機結合下實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的制度設計。值得注意的是，不能完全用一項制度的經(jīng)濟或者社會價值去論證立法的必要性，而要從法律內部得出制度建構的立法邏輯。目前，中國環(huán)境立法正處于體系化、精細化的階段，不僅要對之前對策型、域外借鑒型立法予以改良，疏解已有法律規(guī)范之間的沖突與混亂，還須以適應性立法實現(xiàn)環(huán)境法規(guī)范性與功能性的動態(tài)平衡。

“生態(tài)銀行”實質上是環(huán)境利益與經(jīng)濟利益、生存利益和發(fā)展利益、區(qū)際利益沖突平衡博弈的結果［24］，可持續(xù)發(fā)展要求在展望短期結果和長期趨勢的基礎上，協(xié)調不同的價值取向與法律制度，這種復雜的平衡行為迫使立法者成為最佳的決策者。通過“生態(tài)銀行”的規(guī)范化協(xié)調其與生態(tài)保護補償、生態(tài)產品價值實現(xiàn)的制度關系，以滿足環(huán)境立法體系化、精細化的階段性要求。“生態(tài)銀行”帶來的環(huán)境增益，也與未來環(huán)境法學聚焦環(huán)境權益供給的發(fā)展方向契合，推動環(huán)境立法從被動、控制型的規(guī)范性立法向主動、回應環(huán)境利益保護需求的規(guī)范性與功能性融合的立法轉型。由此，“生態(tài)銀行”的制度建構就是要通過政策到法律的跨越，彌補宏觀立法視角的實踐盲區(qū)，促進環(huán)境法律體系的現(xiàn)代化；推動其形式上的科學機制轉換為實質上資源配置優(yōu)化、綠色經(jīng)濟發(fā)展、利益平衡等環(huán)境利益需求的實現(xiàn)。

3. 2. 2 回歸規(guī)范立場：“生態(tài)銀行”的制度支撐

回到規(guī)范立場，雖然立法尚未明文規(guī)定“生態(tài)銀行”，但其所涉及的制度內容都在現(xiàn)有法律框架內，為“生態(tài)銀行”法制化保留了“窗口”。

（1）生態(tài)文明創(chuàng)新制度的憲法指引。在風險社會背景下，憲法的價值逐步從消極被動作為的“政治憲法”轉變?yōu)閲曳e極主動作為的“部門憲法”［25］。憲法以其特有的根本法地位引領、指導“生態(tài)銀行”等生態(tài)文明創(chuàng)新制度發(fā)展。

第一，習近平生態(tài)文明思想為“生態(tài)銀行”等生態(tài)文明創(chuàng)新制度提供了基本指引。從習近平生態(tài)文明思想的內部邏輯出發(fā)，《憲法》序言納入的“新發(fā)展理念”“生態(tài)文明”“美麗”暗含“理念指導-建設過程-最終目標實現(xiàn)”的邏輯關系，三者共同指向的習近平生態(tài)文明思想是“山水林田湖草是一個生命共同體”的生態(tài)倫理觀和“綠水青山就是金山銀山”的協(xié)同發(fā)展觀的有機凝練［26］，為“生態(tài)銀行”提供了富有生態(tài)色彩的邏輯架構和思想指引。從法律效力出發(fā)，“生態(tài)文明”作為由《憲法》確認的法律概念，在整個法律體系中具有根本性的地位，“生態(tài)銀行”等生態(tài)文明創(chuàng)新機制正是生態(tài)文明部門法化、制度化的具體體現(xiàn)。

第二，國家環(huán)境保護義務為“生態(tài)銀行”等生態(tài)文明創(chuàng)新機制的發(fā)展提供了現(xiàn)實約束?！稇椃ā匪?guī)定的國家__環(huán)境保護義務，意味著從憲法高度要求生態(tài)文明建設應當貫徹到各級政府的法治工作中。一方面，要求國家履行消極不作為義務，即自身不得從事污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為，為在“生態(tài)銀行”擔任管理者身份時的政府提供了憲法約束。另一方面，要求國家履行積極作為義務，即國家不僅要適時監(jiān)督社會主體的行為，還需要積極推動生態(tài)文明創(chuàng)新機制的持續(xù)運行。這就要求在“生態(tài)銀行”中作為監(jiān)管者的政府制定配套措施、明確各部門職責，保證生態(tài)文明建設的縱深推進。

第三，憲法的規(guī)范效力對人們的觀念和行為可產生“生態(tài)化”影響。從約束性視角來看，憲法保障公民權利的同時，也將環(huán)境保護作為公民法定義務，因此在憲法引領下的“生態(tài)銀行”中農戶、企業(yè)等社會主體都負有保護環(huán)境、配合政府推動經(jīng)濟高質量發(fā)展的法定義務。從非約束性視角來看，憲法是法律規(guī)范，更是政治、文化等各種經(jīng)驗的高度總結。在法律體系之外，其也可以作為科學規(guī)律影響人們的思想和行為，促進企業(yè)、個人自覺轉變生產生活方式，積極參與“生態(tài)銀行”制度建設，實現(xiàn)國家與公民的雙向互動［27］。

（2）自然資源產權制度的擴權賦能?！吧鷳B(tài)銀行”從前端到后端的交易過程就是自然資源產權主體更替的過程。自然資源產權制度以其公私法交融的規(guī)定為“生態(tài)銀行”提供制度支撐。

第一，自然資源所有權的二元結構為“生態(tài)銀行”中自然資源產權交易提供法制保障。根據(jù)《憲法》和《民法典》的相關規(guī)定，中國形成了自然資源公有制下的二元結構，包括國家、集體與政府間“歸屬-利用”的靜態(tài)二元及“分配-賦權”的動態(tài)二元［28］。這對“生態(tài)銀行”模式的意義在于：一則，在堅持自然資源國家和集體所有權不動搖的基礎上開展“生態(tài)銀行”等產權交易機制探索，能確保自然資源不被侵占或損害。二則，為中央和地方對“生態(tài)銀行”中流轉自然資源的分級代理、政府管理權與監(jiān)管權的權力區(qū)分提供了所有權制度框架。三則，以《民法典》確定自然資源所有權具有占有、使用等私法權能，調整了橫向關系；以自然資源單行法明晰各資源要素縱向的用途管制等監(jiān)管問題，形成公私交融的產權制度體系，為“生態(tài)銀行”交易劃定產權邊界。

第二，自然資源確權登記制度與有償使用制度賦予了“生態(tài)銀行”資源流轉合法性?！睹穹ǖ洹氛酱_立自然資源確權登記制度、有償使用制度為環(huán)境法律基本制度后，在“兩權分離、擴權賦能”原則的指導下，自然資源使用權的轉讓、出租、入股等權能得到適度擴張?！吧鷳B(tài)銀行”在充分尊重利害關系人意思自治的前提下，提出多元化的資源流轉方案，契合制度改革要求。

第三，自然資源產權制度改革推行權能分離論，促使“生態(tài)銀行”在產權交易上凸顯“重使用輕所有”的特點，為“生態(tài)銀行”法制化提供權利依據(jù)［6］。2019年中辦、國辦發(fā)布《關于統(tǒng)籌推進自然資源資產產權制度改革的指導意見》，不僅提出“依法改革、試點先行”的基本原則，還指出“落實土地所有權、承包權、經(jīng)營權三權分置”，“探索宅基地所有權、資格權、使用權三權分置”，“加快推進建設用地地上、地表和地下分別設立使用權”等具體方向。之后陸續(xù)有自然資源單行法進入修訂階段，將較為成熟的兩權分離、三權分置等內容吸收。鑒于此，“生態(tài)銀行”開展試點探索后創(chuàng)新提出的“耕地產能質押權”“林下空間使用權”也具備了合理合法的制度化路徑。

（3）生態(tài)保護補償市場化的制度發(fā)展方向。在中國已將市場化生態(tài)保護補償制度納入環(huán)境保護基本法和單行法的背景下，2016年國辦印發(fā)《關于健全生態(tài)保護補償機制的意見》，研究建立“生態(tài)產品市場交易與生態(tài)保護補償協(xié)同推進生態(tài)環(huán)境保護的新機制”，正式將生態(tài)保護補償和生態(tài)產品價值實現(xiàn)協(xié)同推進作為“兩山”轉化的重要實踐載體，助推“生態(tài)銀行”的孵出。一則，已有的市場化生態(tài)保護補償基本制度，如生態(tài)價值評估制度、生態(tài)產品認證和財稅激勵制度等能為“生態(tài)銀行”提供運行基礎。二則，2021年《關于深化生態(tài)保護補償制度改革的意見》指出未來市場化生態(tài)保護補償?shù)闹攸c發(fā)展方向將聚焦于綠色金融，“研究各類資源環(huán)境權益的融資工具”，“把生態(tài)保護補償融資機制與模式創(chuàng)新作為重要試點內容”；同時還推動探索多元化補償方式，在2018年《行動計劃》提出的9種生態(tài)保護補償市場化發(fā)展方式的基礎上尋求進一步擴張，為“生態(tài)銀行”規(guī)范化創(chuàng)造空間。

（4）生態(tài)產品價值實現(xiàn)的制度探索。隨著生態(tài)產品概念的明晰，生態(tài)產品價值實現(xiàn)制度構建取得重要進展。2021年制定的《海南自由貿易港法》首次將生態(tài)產品價值實現(xiàn)機制納入中央立法，同年《關于建立健全生態(tài)產品價值實現(xiàn)機制的意見》從監(jiān)測、價值評價、經(jīng)營開發(fā)、生態(tài)補償、保障機制等方面形成了生態(tài)產品價值實現(xiàn)的頂層設計，再加上三批國家級典型案例的發(fā)布，實現(xiàn)了生態(tài)產品價值實現(xiàn)機制從政策到規(guī)范的轉化，為“生態(tài)銀行”制度建構提供了可借鑒的方案。

比起中央立法的原則性規(guī)定，地方立法顯得更為完整與詳細。2022年施行的《浙江省生態(tài)環(huán)境保護條例》設置專章搭建了生態(tài)產品價值實現(xiàn)的制度框架。一則，以倡導性條款鼓勵地方政府對“生態(tài)銀行”等生態(tài)產品價值實現(xiàn)機制進行探索，推動社會資本參與生態(tài)產品經(jīng)營開發(fā)。二則，建立“生態(tài)產品基礎信息普查制度和動態(tài)監(jiān)測制度”“全省統(tǒng)一的生態(tài)產品經(jīng)營管理平臺”“生態(tài)產品價__值考核機制”等基礎性制度。三則，該條例作為中國首部打通生態(tài)資源轉化通道的地方性法規(guī)，第43—45條確立了“生態(tài)銀行”的直接法律依據(jù)。

3. 3 “生態(tài)銀行”的制度定位

所謂制度定位，即指在現(xiàn)有法律體系中一項法律制度所占據(jù)的地位，也指其與相關法律制度的關系［29］。既然“生態(tài)銀行”存在多屬性的重合，那制度建構勢必需要厘清制度間的邏輯關系，并在此基礎上作出思考與判斷。

在“生態(tài)銀行”從屬關系明顯而針對性研究不足的情形下，并不適合將其設立為一項全新制度，將“生態(tài)銀行”作為生態(tài)保護補償和生態(tài)產品價值實現(xiàn)的方式之一與現(xiàn)有規(guī)定相互融合更為適宜。雖然“生態(tài)銀行”是二者實踐交合之處，但不可將二者混為一談。相較而言，生態(tài)保護補償更依賴政府推動，屬于社會和法制發(fā)展的前期產物；而生態(tài)產品價值實現(xiàn)更強調市場作用，多在經(jīng)濟發(fā)展較成熟的部分地區(qū)施行，屬于發(fā)展后期產物［30］。“生態(tài)銀行”正值立法初期，更適應前者的制度發(fā)展速度，比起自身立法都存在較大空白的生態(tài)產品價值實現(xiàn)，現(xiàn)階段將其納入較為健全的生態(tài)保護補償制度更為穩(wěn)妥。因此，原則上應將“生態(tài)銀行”優(yōu)先納入市場化生態(tài)保護補償制度，在有條件的地方歸入生態(tài)產品價值實現(xiàn)予以特色規(guī)定，作為一項制度化生態(tài)環(huán)境保護機制與政策性綠色金融機構予以區(qū)分。

4 “生態(tài)銀行”制度的建構設想

不管是從實踐探索、現(xiàn)實困境還是立法現(xiàn)狀來說，當前中國發(fā)展“生態(tài)銀行”等生態(tài)文明創(chuàng)新機制具有合理的依據(jù)和充分的動力，并高度依賴于完善的法律制度和健全的保障措施支持，其建構設想可分為整體思路與路徑展開兩個部分。

4. 1 “生態(tài)銀行”建構的整體思路

首先，明確“生態(tài)保護補償-生態(tài)產品價值實現(xiàn)-生態(tài)銀行”從宏觀到微觀的體系定位，在此指引下推動“生態(tài)銀行”規(guī)范化。在中央層面，國家發(fā)改委已于2020年發(fā)布《生態(tài)保護補償條例（公開征求意見稿）》（以下簡稱《條例》），可見生態(tài)保護補償單獨立法勢在必行，由此可以《條例》為藍本討論“生態(tài)銀行”的頂層構建；其中以原則性規(guī)定為主，將制度名稱規(guī)定于《條例》的市場化生態(tài)保護補償制度項下，目的是實現(xiàn)“生態(tài)銀行”的法律確認與生態(tài)保護補償?shù)捏w系化與現(xiàn)代化發(fā)展。同時基于生態(tài)產品價值實現(xiàn)機制的立法現(xiàn)狀，考慮在有條件的地方將“生態(tài)銀行”納入地方生態(tài)環(huán)境保護條例的“生態(tài)產品價值實現(xiàn)”章節(jié)，以細化、專章規(guī)定實現(xiàn)“生態(tài)銀行”立法的具象探索。

其次，從“生態(tài)保護補償-生態(tài)產品價值實現(xiàn)-生態(tài)銀行”的制度機理中提煉出政府主導的共性特征，確認政府主導責任為“生態(tài)銀行”制度保障的核心內容。一方面，政府在“生態(tài)銀行”等創(chuàng)新機制中的職能發(fā)揮已是法制應有之義?！墩憬∩鷳B(tài)環(huán)境保護條例》中規(guī)定了政府對“生態(tài)銀行”等資源轉化機制的支持義務，可以根據(jù)現(xiàn)實情況解釋為加大建設力度、制定配套政策等具體要求。另一方面，政府職權的賦予也揭示了政府責任不清的隱患。在權責統(tǒng)一原則的指導下，行政職權應當與行政職責相匹配，政府“應為”決定了其在運行全過程中的主導責任，因此將以政府責任法定為主要手段，從過程監(jiān)管與風險管控兩方面予以完善。

綜上，“生態(tài)銀行”的制度建構應以《憲法》為根本依據(jù)，以完善環(huán)境保護基本法和單行法為基礎，通過在中央制定《生態(tài)保護補償條例》建立市場化生態(tài)保護補償制度，在有條件的地方建立生態(tài)產品價值實現(xiàn)機制，構筑并倡導“生態(tài)銀行”制度，突出政府主導責任，最終形成多位階的法律規(guī)范體系。

4. 2 “生態(tài)銀行”建構的路徑展開

“生態(tài)銀行”建構的具體展開是在完善現(xiàn)有制度的基礎上推動二者適應性銜接，并加以配套措施保障施行的環(huán)境法制與環(huán)境政策協(xié)調合力的規(guī)范化方式。

4. 2. 1 “生態(tài)銀行”的規(guī)范表達

（1）“生態(tài)銀行”概念的法律確認。正如前文所述，不管是從語義、實踐還是規(guī)范文本中理解，“生態(tài)銀行”的概念界定雖然存在一定的差異，但共性更為凸顯，不妨礙得出一個科學而準確的定義。但與日常的觀念性概念相區(qū)分的是，法律概念具有主觀性和客觀性的雙重屬性，即法律概念不僅要反映事物的現(xiàn)實邏輯，還須發(fā)揮法律的調整功能，不能脫離法律的規(guī)范體系，以法律語言對其所調整的主體、行為等進行抽象概括［31］。“生態(tài)銀行”組成了法學、經(jīng)濟學、管理學等多領域結合的場域，就決定了其概念界定的復雜性，其規(guī)范化應當在主客觀性相統(tǒng)一的立場上關注定義表述的轉譯與取舍。比起具體的交易理念、增值流程，權利義務關系的調整和行為模式的規(guī)制應是“生態(tài)銀行”界定的重點，也是其法制化的根本意義所在。在此基礎上，將對“生態(tài)銀行”的理解發(fā)展到社會制度領域，是在保證生態(tài)系統(tǒng)服務功能正常運轉的基礎上借助人為因素實現(xiàn)自然資源的產權流轉與主體利益的合理分配，以制度化的表達方式對其中的法律關系進行調整［29］。

綜上，在確立“生態(tài)銀行”法律概念時，應當以吸收“生態(tài)銀行”內涵、實踐和現(xiàn)有規(guī)范為原則，參考各界學者對“生態(tài)銀行”的定義，以突出其權利義務關系和行為模式為基本方法，對“生態(tài)銀行”定義給出立法解釋。因此作者認為，“生態(tài)銀行”是指由政府創(chuàng)建，在綜合考慮生態(tài)保護成本、生態(tài)服務價值和發(fā)展機會成本的基礎上，通過自愿流轉將一定區(qū)域內的自然資源進行集中收儲和提質增值，再通過市場方式產出，以資源增值彌補生態(tài)保護者成本支出及其他相關損失的自然資源管理平臺。當然，“生態(tài)銀行”的法律概念只是當前形勢下所需的一種制度化嘗試，根本目的在于通過環(huán)境法律的確認來實現(xiàn)其與冠以“生態(tài)”之名的金融機構的界分，并不排斥其他領域對“生態(tài)銀行”的解讀。相反，囿于語言的局限性，法律概念也無法完全囊括現(xiàn)實情狀，法律只是在努力尋求無限接近客觀事實與滿足人類主觀建構需要的交匯點?！吧鷳B(tài)銀行”作為一個新興制度要走的路還很長，其概念的內涵與外延也將隨著社會的發(fā)展而不斷優(yōu)化。

（2）“生態(tài)銀行”名稱的規(guī)范統(tǒng)一?！吧鷳B(tài)銀行”進入法制視野后，首先應在形式理性的指引下，實現(xiàn)“生態(tài)銀行”立法名稱與實踐應用的統(tǒng)一。其次，名稱作為一項制度的標志，在環(huán)境法律體系中既要符合習近平生態(tài)文明思想與法律規(guī)定，精準表現(xiàn)制度內涵；又要彰顯自身特色，明確區(qū)分于其他制度。出于清晰度及與現(xiàn)行法制相適應的考量，作者認為“生態(tài)銀行”比“兩山銀行”更為規(guī)整與適宜。同時為了方便管理，應當對“生態(tài)銀行”的名稱前綴加以限制，資源收儲對象超出法定類型、資源名稱疊加等情形都會擾亂“生態(tài)銀行”名稱的統(tǒng)一，造成公眾、企業(yè)等對“生態(tài)銀行”理解的偏差，也影響相關部門的監(jiān)管工作，增加不必要的法律風險。因此作者認為將“生態(tài)銀行”作為一項特指，不允許隨意添加自然資源名稱前綴為宜。最后，中央應盡快出臺關于“生態(tài)銀行”的實施方案，通過對其運行機制、交易規(guī)則、主體職責、保障措施等具體內容的規(guī)定，統(tǒng)一國家認定標準與名稱使用，為“生態(tài)銀行”的概括性規(guī)定予以技術補充。

4. 2. 2 “生態(tài)銀行”法制體系的構建

（1）構筑市場化生態(tài)保護補償制度體系。形成系統(tǒng)性的市場化生態(tài)保護補償制度是“生態(tài)銀行”制度建構的基礎。一則完善《條例》規(guī)定以推動生態(tài)保護補償立法體系化。在總則部分對生態(tài)保護補償?shù)母拍?、原則、適用范圍等已有規(guī)定持續(xù)優(yōu)化的同時，也要不斷促進基礎制度體系的發(fā)展以支撐復雜的生態(tài)保護補償現(xiàn)狀。同時，推動政策法律化轉換，形成“中央—地方”的體系化立法結構?？梢哉f，“中國環(huán)境法體系最具特色的屬性在于環(huán)境立法和環(huán)境政策的相互協(xié)調轉化”［32］。在中央，于已經(jīng)形成的以《關于健全生態(tài)保護補償機制的意見》為指引，以《中央對地方重點生態(tài)功能區(qū)轉移支付辦法》《關于加快建立流域上下游橫向生態(tài)補償機制的指導意見》為縱橫結合框架的頂層設計之中，總結補償標準、補償方式等基礎規(guī)則，實現(xiàn)法律轉化。在地方，加大生態(tài)保護補償立法力度，在中央設置的統(tǒng)一體系上因地制宜地細化規(guī)定。

二則，于《條例》中對市場化生態(tài)保護補償制度進行專章規(guī)定，適度擴張其法定類型。《條例》將生態(tài)保護補償?shù)幕绢愋头譃椤皣邑斦a助、地方政府合作、社會主體交易”，在“社會主體交易”項下只規(guī)定了4種交易方式，而《行動計劃》將市場化生態(tài)保護補償方式確定為9種，且實踐中呈現(xiàn)出多元化的發(fā)展趨勢。因此，《條例》所確定的4種交易方式顯然難以滿足理論與實踐的需求。作者認為應適當擴張市場化生態(tài)補償機制的法定類型，至少須涵蓋《行動計劃》確定的中心內容，并通過“概括 + 列舉”的立法技術，明晰各類型基本范圍的同時，將“生態(tài)銀行”作為“生態(tài)產業(yè)化”的一種具體方式予以列舉。另外，加快市場化生態(tài)保護補償機制相關制度建設，通過獨立規(guī)定理順市場化生態(tài)保護補償?shù)慕灰讬C制、價值核算標準、效率評估機制等內容，保證市場作用有效發(fā)揮。

（2）推進生態(tài)產品價值實現(xiàn)的地方立法探索。地方特色是地方立法的核心與靈魂，在有條件的地區(qū)將“生態(tài)銀行”納入地方立法能夠實現(xiàn)法律體系發(fā)展和地方特色凸顯的雙贏。首先，可以借鑒《浙江省生態(tài)環(huán)境保護條例》的設立方式，對生態(tài)產品價值實現(xiàn)方式進行專章規(guī)定，建立生態(tài)產品基礎信息普查制度、動態(tài)監(jiān)測制度、生態(tài)產品價值評價機制、核算指標體系等基礎制度。其次，在立法技術的選擇上，以倡導性條款鼓勵地方政府推動生態(tài)資源轉化、各方參與生態(tài)產品經(jīng)營開發(fā)，提高條款操作性以實現(xiàn)“倡導”效果的同時，也要注意傳統(tǒng)強制性條款的適度加強。最后，在“生態(tài)銀行”發(fā)展較為成熟的地方可以將其歸入生態(tài)產品價值實現(xiàn)方式，并在章節(jié)中規(guī)定“生態(tài)銀行”條款，其中至少應該明晰主體、流轉方式、權利義務等基本內容。

（3）注重與相關規(guī)范的協(xié)調發(fā)展。“生態(tài)銀行”與多項制度的內在關聯(lián)要求其制度建構應與相關法規(guī)和國家政策相協(xié)調。比如作為生態(tài)保護補償?shù)姆绞街?，便需要與生態(tài)保護補償規(guī)范相協(xié)調。近年來，隨著《長江保護法》與《黃河保護法》的頒布，流域生態(tài)保護補償問題日益顯現(xiàn)。黃河和長江經(jīng)濟帶沿岸地區(qū)的“生態(tài)銀行”建設相比之下可能更具有發(fā)展需求，比如目前山東省“黃河流域生態(tài)銀行”已經(jīng)在開展調研；具體設計也應當更注重地區(qū)間的信息交流、協(xié)同治理等機制建設。同時，“生態(tài)銀行”的設立須遵守相關規(guī)范的約束。即便生態(tài)資源資本化過程完成，也不會改變生態(tài)資源公共產品和經(jīng)營產品的雙重屬性，“生態(tài)銀行”不能將生態(tài)資源完全作為商品來開發(fā)，將生態(tài)資源投入市場的前提是生態(tài)破壞的最小化和__資源的合理利用。因此“生態(tài)銀行”應在遵守“三線一單”、許可制度等基本約束的前提下，注重與自然資源資產負債表、生態(tài)環(huán)境損害賠償、PPP項目、碳交易等相關政策工具的協(xié)調［33］。

4. 2. 3 “生態(tài)銀行”保障措施的完善

（1）建立協(xié)調統(tǒng)一的監(jiān)管機制?！吧鷳B(tài)銀行”目前仍然處于政府發(fā)揮主導作用、市場發(fā)揮決定性作用的階段。為了發(fā)揮法律的激勵功能，未來政府將在發(fā)揮主導作用的基礎上，以轉變?yōu)橐龑ё饔脼榘l(fā)展方向，在此原則之下注意三方面的構建。

一則，明確“生態(tài)銀行”的主管部門和監(jiān)管職責。在實踐中存在兩種方案：一種是建立單一部門主管、多部門協(xié)作的機制，即將“生態(tài)銀行”的具體業(yè)務以專業(yè)化為標準并入各部門原本的監(jiān)管職責之中，由各部門分別承擔監(jiān)管責任。比如樂安縣“生態(tài)銀行”形成了由縣發(fā)改委牽頭，縣金融辦、縣自然資源局等12個部門協(xié)同的監(jiān)管體系［34］。另一種方案是在當?shù)卦O立“生態(tài)銀行”的統(tǒng)一監(jiān)管機構，通過相關部門抽調人員組成統(tǒng)一工作小組來形成集中化監(jiān)督、常態(tài)化管理的模式。作者認為后者與“生態(tài)銀行”的運行理念、政府協(xié)同治理、生態(tài)整體性保護等多方面都更相適配，因此建議設立統(tǒng)一監(jiān)管機構作為“生態(tài)銀行”的主管部門，并明確其組成人員與監(jiān)管職責。二則，有效區(qū)分政府管理機構和政府監(jiān)管機構，前者主要負責機制建設的統(tǒng)籌和領導，后者監(jiān)督機制運行的合法合規(guī)問題，將政府管理置于政府監(jiān)管之下，避免生態(tài)資源過度資本化。三則，構建政府、企業(yè)、農戶共商共建共享的協(xié)同發(fā)展模式，以“生態(tài)銀行”三方主體之間的相互監(jiān)督形成靈活、開放的治理體系。具體而言，一是基于行政體制的專業(yè)性和生態(tài)資源的公共性應當堅持政府在環(huán)境保護等社會公共事務中的領導地位，并以預防原則為導向建立政府合作機制，破除地方治理分割困局［35］。二是堅持市場主體地位，圍繞維護市場秩序、完善市場規(guī)制等內容進一步完善規(guī)定，增強微觀經(jīng)濟活力。三是強化公眾共同參與，增強“生態(tài)銀行”交易的公開度和透明度。

（2）構建系統(tǒng)性的風險防控辦法。針對“生態(tài)銀行”風險全過程、多維度的特點，構建系統(tǒng)性風險防控辦法才為上策。首先，在相關立法中明確政府為“生態(tài)銀行”風險的主要承擔方，促進政府有效擔責。其次，在實施方案中細化風險分擔原則和風險防控措施?？梢栽诜桨钢性O“保障措施”章節(jié)規(guī)定風險分擔的基本原則，明確由政府承擔兜底責任，由內部風險防控中心制定風險防控策略，分過程列明可能存在的風險和相應的防控義務。比如針對運營商信用風險，明確“生態(tài)銀行”具有資質審查的義務，運營商具有提供資質證明的義務。再次，在風險涉及領域出臺相應政策文件。比如針對融資風險，需要政府制定相應的融資激勵政策，規(guī)定“生態(tài)銀行”對接金融機構的基本辦法。最后，在交易過程中，主要依靠合同法定效力來提供強制力保障。對于農戶和產業(yè)運營商最擔心的法律變更風險、融資風險、運營風險等，可以由立法規(guī)定政府與農戶、投資方或者運營商簽訂合同的必備款項，要求列明風險防控方案、風險承擔比例等內容，確保風險管控和“生態(tài)銀行”信用。

5 結 語

“生態(tài)銀行”為市場化生態(tài)保護補償提供了新思路，打通了生態(tài)產品價值實現(xiàn)的渠道。但“生態(tài)銀行”的規(guī)范性欠缺，為后續(xù)管制和適用帶來阻礙，因此須在實踐現(xiàn)狀與現(xiàn)有制度框架的基礎上總結“生態(tài)銀行”的運行機制，通過規(guī)范化路徑更好發(fā)揮“生態(tài)銀行”價值，以確定其法律定位為基礎提出“生態(tài)銀行”制度建構的法制進路。但鑒于篇幅問題，該研究大多以概括方式總結制度調試方向，具體路徑仍待進一步細化。此外，隨著生態(tài)文明建設進入新階段，將市場化機制引入環(huán)境治理與資源配置已然是大勢所趨，環(huán)境法制也應當以更加開放的姿態(tài)去調整現(xiàn)有規(guī)定，促進創(chuàng)新機制與現(xiàn)有制度的相互協(xié)調，以適應性立法配合政策文件將有益經(jīng)驗納入其中。雖然“生態(tài)銀行”現(xiàn)有法律支撐比較薄弱，施行范圍有限，但其運行過程中問題凸顯且具有法律規(guī)制的正當性。因此，在權衡利弊、充分證明合理性的基礎上促進“生態(tài)銀行”的制度建構，才為金石之策。

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