胡維瀟

一、問題的提出

案例一：被告人閔某犯非法吸收公眾存款罪，一審法院判處有期徒刑七年十個月。閔某上訴，表示認罪認罰，請求從輕處罰。二審法院經(jīng)審理認為其在二審期間認罪認罰對于減少訴訟成本、節(jié)約司法資源的價值和作用很小，不足以對其從輕處罰，裁定駁回上訴，維持原判。①參見閔某非法吸收公眾存款罪案，陜西省渭南市中級人民法院（2021）陜05 刑終125 號刑事裁定書。

案例二：被告人黃某犯非法運輸、儲存爆炸物罪、重大責(zé)任事故罪，一審法院判處合并執(zhí)行有期徒刑三年。黃某上訴表示認罪認罰。二審法院經(jīng)審理認為，認罪認罰從寬制度適用于偵查、起訴、審判各個階段，被告人二審期間自愿認罪認罰符合法律規(guī)定，可予量刑從寬，改判有期徒刑二年六個月。①參見黃某非法運輸、儲存爆炸物罪、重大責(zé)任事故罪案，江西省新余市中級人民法院（2020）贛05刑終64 號刑事判決書。

案例三：被告人吳某犯詐騙罪，一審法院判處有期徒刑四年。二審期間吳某自愿認罪認罰并簽署認罪認罰具結(jié)書，其親屬代為退賠被害人部分經(jīng)濟損失并取得被害人諒解，檢察院提出有期徒刑三年零九個月、并處罰金3 萬元的量刑建議，二審法院予以采納并改判。②參見吳某詐騙罪案，貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院（2020）黔27 刑終74 號刑事判決書。

根據(jù)法律規(guī)定，被告人在第二審程序中認罪認罰的，二審法院應(yīng)當根據(jù)認罪認罰的價值和作用決定是否從寬。案例一與案例二中，法院對被告人二審認罪認罰請求的處理結(jié)果截然相反。案例二和案例三中，法院均認可被告人二審認罪認罰的價值和作用，但認定標準、從寬幅度及適用程序均有所不同：案例二中，法院持“形式判斷”標準，直接依據(jù)被告人認罪認罰的意思表示對其減刑四個月；而在案例三中，法院則偏向于“實質(zhì)判斷”，依據(jù)認罪認罰具結(jié)書、賠償諒解情節(jié)，結(jié)合檢察院量刑建議，對被告人予以從寬處罰。

面對被告人相同的認罪認罰請求，二審法院為何作出不同甚至截然相反的裁判？對認罪認罰在刑事二審程序中的“價值和作用”，究竟應(yīng)作形式判斷還是實質(zhì)判斷？如何將價值和作用判斷與二審認罪認罰量刑掛鉤？二審認罪認罰的從寬幅度如何合理區(qū)別于一審？認罪認罰量刑協(xié)商在刑事二審程序中是否仍有適用必要？缺憾背后折射出的諸多問題，值得深思。

二、刑事二審程序認罪認罰從寬制度適用的實踐考察

筆者以“二審期間認罪認罰”“二審認罪認罰”“刑事二審”等為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，并以“被告人一審期間未認罪認罰，二審期間認罪認罰”為基本案情特征進行有針對性的篩選，共篩選出120 份二審裁判文書作為分析樣本，通過多維度的考察，力求呈現(xiàn)認罪認罰從寬制度在刑事二審程序適用的真實樣態(tài)。

（一）是否從寬處理的考察：從寬認定標準不一

120 例裁判文書分析樣本中，有40 例樣本對被告人認罪認罰不予從寬處理，80例樣本予以從寬處理。不予從寬處罰的理由大致可分為兩類：一是被告人雖然表示認罪認罰，但是其行為表現(xiàn)不符合認罪認罰的實質(zhì)要求，特別是“認罪”的實質(zhì)要求（見表1 情形1）；二是被告人認罪認罰符合自愿性及真實性要求，但二審法院基于對認罪認罰從寬制度的理解，運用司法裁量權(quán)駁回了被告人的認罪認罰請求（見表1 情形2—情形9）。

表1 二審不予從寬處罰的具體樣態(tài)

根據(jù)法律規(guī)定，被告人在第一審程序中未認罪認罰，二審法院應(yīng)當“根據(jù)其認罪認罰的價值、作用”決定是否對其再予從寬處罰?！皟r值和作用”大小的判斷帶有較強的主觀色彩，更多地依賴于法官的自由裁量。法官因思維習(xí)慣、審判經(jīng)驗和能力水平的差異，對認罪認罰從寬制度的認識立場不盡相同，故而對被告人二審認罪認罰的評價尺度和處理思路也不盡統(tǒng)一。

部分法院僅簡單進行形式審查，如表1 所示的（2020）鄂12 刑終2 號案例，二審法院以“認罪認罰是可以從寬而非應(yīng)當從寬”的原則性理由對被告人不予從寬，未看到對被告人認罪認罰價值和作用的實質(zhì)判斷。部分法院對認罪認罰的本質(zhì)理解出現(xiàn)偏差，如表1 所示的（2019）桂刑終166 號案例中，二審法院以“不存在認可檢察院量刑建議并簽署認罪認罰具結(jié)書的事實”對被告人不予從寬。系對“根據(jù)認罪認罰的價值、作用決定是否從寬”規(guī)范目的的狹隘解讀。

80 件“予以從寬處理”的樣本案件中，法院對二審認罪認罰“從寬”的認定標準同樣存在差異，具體可歸為三類：一是原判認定事實或適用法律有誤致量刑失當，且被告人二審期間表示認罪認罰；二是被告人二審期間表示認罪認罰；三是被告人二審期間表示認罪認罰，同時具備退贓退賠、繳納罰金、賠償被害人等酌定量刑情節(jié)（見表2）。

表2 二審予以從寬處罰的具體樣態(tài)

透過上述考察不難發(fā)現(xiàn)，面對被告人相同的認罪認罰情節(jié)，法院基于不同的從寬認定標準，所作的裁量結(jié)果存在巨大差異?？此平厝幌喾吹牟门薪Y(jié)果背后，折射出認罪認罰從寬制度多元價值目標間的內(nèi)在沖突，以及法院對二審認罪認罰價值取向的不同考量。

（二）從寬幅度的考察：從寬幅度不盡相同

除裁判理由外，裁判結(jié)果同樣值得關(guān)注，在從寬幅度的把握上，二審法院依然擁有較大的自由裁量權(quán)。經(jīng)對80 件二審認罪認罰予以從寬處理的樣本案件進行分析，減少主刑刑期為主要從寬形式，為56 件，占比70%。其余依次為改變刑罰執(zhí)行方式18 件（其中，主刑不變直接變更執(zhí)行方式的為12 件，減少刑期后予以變更執(zhí)行方式的為6 件），免予刑事處罰3 件，變更刑種2 件，減少附加刑（罰金）1 件。在主刑刑期減少的56 件樣本案件中，刑期減少幅度最大為三年，最小為一個月。整體量刑從寬幅度分布區(qū)間在10%～50%不等，集中分布于10%～20%區(qū)間。

實證考察還發(fā)現(xiàn)，二審法院在適用認罪認罰從寬制度時，常伴隨新的酌定從寬量刑情節(jié)，在80 件予以從寬處罰的樣本案例中，被告人二審期間具備新的酌定量刑情節(jié)（退贓退賠、繳納罰金、賠償被害人等）的案件為65 件，占比81.3%。僅有被告人作出認罪認罰意思表示的案件為15 件，占比18.8%。

為更直觀地感受“認罪認罰”這一獨立量刑情節(jié)在二審程序的從寬幅度，本文從56 件主刑刑期減少的案件中抽離出“僅有認罪認罰表示”的15 件案件進行專門分析，發(fā)現(xiàn)從寬幅度主要集中分布在10%以內(nèi)和10%～20%兩個區(qū)間。

除宏觀數(shù)據(jù)的觀察，微觀視角下的“類案不同判”現(xiàn)象依然突出。以詐騙罪為例，在被告人認罪認罰并全部退贓的情況下，二審法院的從寬量刑幅度明顯有所不同（見表3）。

表3 二審認罪認罰案件詐騙罪裁判結(jié)果對比

（三）從寬程序的考察：量刑協(xié)商形式各異

被告人在二審階段表示認罪認罰的，是否需要量刑協(xié)商、由誰來協(xié)商，審判實踐中做法各異。具體有以下幾種表現(xiàn)形式：一是參照刑事一審程序，由二審法院的同級檢察院提出量刑建議，被告人在辯護人的見證下簽署認罪認罰具結(jié)書，并經(jīng)二審開庭審理；二是二審法院將案件交由檢察院閱卷，被告人在辯護人的見證下簽署認罪認罰具結(jié)書，檢察院將認罪認罰具結(jié)書連同書面閱卷意見一并移送二審法院，案件不再開庭審理；三是案件開庭審理時，針對被告人的認罪認罰情節(jié)，公訴人當庭發(fā)表量刑意見，二審程序中檢察院不再與被告人簽署認罪認罰具結(jié)書；四是針對被告人在二審期間提出的認罪認罰請求，由二審法院直接審理裁決是否從寬處罰以及從寬的幅度。

80 件二審認罪認罰從寬處罰的樣本案件中，簽署認罪認罰具結(jié)書并開庭審理的為30 件，二審法院直接書面裁判審理的為28 件，這兩種截然不同的審理方式在審判實踐中大致相當。

三、刑事二審程序認罪認罰從寬制度適用失序及其原因

認罪認罰從寬制度在刑事二審程序中的適用呈現(xiàn)出來的諸多缺憾，有其深層次的原因，值得探討。

（一）多元刑事司法模式并存語境下二審認罪認罰價值判斷的失衡

認罪認罰從寬制度的確立，標志著我國刑事司法模式由一元化的報應(yīng)性司法到以認罪協(xié)商機制為核心的協(xié)商性司法和以刑事和解為主導(dǎo)的恢復(fù)性司法多元化并存。①參見王林林：《多元刑事司法模式共存語境中的量刑基準研究》，載《政法論壇》2016 年第3 期。多元刑事司法模式并存語境下，影響法官裁量權(quán)的因素范圍不斷擴大，判斷認罪認罰在刑事二審程序中有無價值和作用，取決于司法機關(guān)的價值取向。

在長期主導(dǎo)刑事司法實踐的報應(yīng)性司法語境中，認罪認罰從寬制度更多地被強調(diào)程序分流功能，“以犯罪嫌疑人、被告人的自愿認罪認罰為前提，建立刑事案件的繁簡分流機制和全程快速辦理機制，從而在保證司法公正的前提下最大限度地節(jié)約司法成本，提高司法效率”②孫長永：《認罪認罰從寬制度的基本內(nèi)涵》，載《中國法學(xué)》2019 年第3 期。。伴之而來的是審判實踐中呈現(xiàn)出的效率本位傾向，認為二審認罪認罰已無較大價值，理由在于被告人本可以通過在第一審程序中認罪認罰并適用簡易程序或速裁程序減輕司法工作量，卻拖延到第二審程序，此時一審法院已對案件事實和證據(jù)進行了全面認定，認罪認罰對于節(jié)約訴訟資源已無多大貢獻，亦與“早認罪認罰優(yōu)于晚認罪認罰”的訴訟價值取向相悖。

在協(xié)商性司法和恢復(fù)性司法語境中，認罪認罰從寬制度不是簡單的程序簡化，是刑事司法模式從對抗走向合作的重大轉(zhuǎn)變，旨在敦促被告人認罪認罰后與國家和被害方和解，從源頭上減少矛盾對抗、修復(fù)社會關(guān)系、促進社會和諧。①參見胡云騰：《正確把握認罪認罰從寬保證嚴格公正高效司法》，載《人民法院報》2019 年10 月24 日，第5 版。這些價值和作用，不僅不會因為訴訟程序的推進而弱化或喪失，反而在刑事二審終審程序中有其特殊體現(xiàn)，如減少強制執(zhí)行的申請、緩解執(zhí)行難問題、減少申訴信訪案件的發(fā)生，使訴訟得以及時終結(jié)、社會秩序得以恢復(fù)、司法權(quán)威得以實現(xiàn)。

“每一項司法活動都在正義的最高價值下統(tǒng)攝著復(fù)合的利益追求，這種復(fù)合可能表現(xiàn)為交叉、競合或沖突，需要法律適用者根據(jù)具體情況進行衡量”。②張璇、楊阿榮：《二審期間被告人退賠從寬處罰的困境與出路》，載《人民司法·應(yīng)用》2019 年第25 期。面對認罪認罰多元價值目標間不可調(diào)和的沖突，法官往往面臨多重化的選擇邏輯，想要保持價值判斷這座“正義天秤”的平衡，顯然并非易事。

（二）具有統(tǒng)一性和明確性的運行規(guī)則缺位致司法裁量權(quán)失范

在規(guī)范層面，現(xiàn)行法律、司法解釋及相關(guān)指導(dǎo)性文件，對刑事二審程序認罪認罰從寬制度的規(guī)定都過于原則，往往以“依照進行”的方式一筆帶過（見表4）。我國各地關(guān)于認罪認罰從寬制度實施的工作細則中亦未明確規(guī)定刑事二審程序認罪認罰從寬的適用條件與量刑幅度。③《浙江省刑事案件適用認罪認罰從寬制度實施細則》第79 條規(guī)定：“被告人在第一審程序中未認罪認罰，在第二審程序中認罪認罰的，審理程序依照刑事訴訟法規(guī)定的第二審程序進行。第二審人民法院應(yīng)當根據(jù)其認罪認罰的價值、作用決定是否從寬，并依法作出裁判。決定從寬應(yīng)當特別慎重，確定從寬幅度時也應(yīng)當與第一審程序認罪認罰有所區(qū)別。”此外，山東、湖北、新疆維吾爾自治區(qū)、寧夏回族自治區(qū)等地方的規(guī)范性文件中關(guān)于刑事二審認罪認罰制度的規(guī)定與浙江地區(qū)的規(guī)定基本一致。

表4 刑事二審程序認罪認罰相關(guān)規(guī)定一覽表

2019 年10 月，“兩高三部”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），該意見明確規(guī)定認罪認罰從寬制度可以在一審程序中適用，也可以在二審程序中適用。同時，《指導(dǎo)意見》規(guī)定法院辦理二審認罪認罰案件，依照《刑事訴訟法》規(guī)定的普通刑事案件二審程序進行，在確定從寬幅度時應(yīng)與一審程序有所區(qū)別，①《指導(dǎo)意見》第50 條規(guī)定：“被告人在第一審程序中未認罪認罰，在第二審程序中認罪認罰的，審理程序依照刑事訴訟法規(guī)定的第二審程序進行。第二審人民法院應(yīng)當根據(jù)其認罪認罰的價值、作用決定是否從寬，并依法作出裁判。確定從寬幅度時應(yīng)當與第一審程序認罪認罰有所區(qū)別。”但對“如何從寬”的考量因素和判斷標準，缺乏具體指引。

2021 年2 月，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第357 條就刑事二審案件認罪認罰從寬制度的適用問題再次作出規(guī)定，將“依據(jù)認罪認罰的價值、作用決定是否從寬”更改為“根據(jù)認罪認罰的具體情況決定是否從寬”，相關(guān)規(guī)范的模糊性賦予了司法機關(guān)寬泛的裁量權(quán)，也帶來裁量標準的巨大差異。同時，該規(guī)定主要是從程序法層面對認罪認罰的價值進行考量，認為二審認罪認罰對于節(jié)約司法資源、提升訴訟效率的價值有限。然而審判實踐中認罪認罰的呈現(xiàn)形式千姿百態(tài)，對刑罰裁量的影響程度亦不盡相同，“一刀切”的做法難免有將復(fù)雜問題簡化處理之嫌。

另外，《指導(dǎo)意見》規(guī)定，被告人在二審程序中認罪認罰的，審理程序依照《刑事訴訟法》規(guī)定的第二審程序進行?！缎淌略V訟法》第242 條規(guī)定，第二審人民法院審判上訴案件的程序，除法律已有規(guī)定的以外，參照第一審程序進行。對于二審法院決定書面審理的認罪認罰案件，由于一審程序沒有書面審理方式，二審書面審理認罪認罰案件亦缺乏可明確參照適用的程序規(guī)定，是否需要進行量刑協(xié)商、誰來與被告人協(xié)商、通過何種方式協(xié)商存在諸多分歧，由此造成二審認罪認罰從寬制度程序適用上的混亂。

（三）認罪認罰與其他量刑情節(jié)行為要件的交叉競合致從寬適用的失調(diào)

“認罪”在實體法中具體包括自首、坦白、當庭認罪三種形態(tài)；“認罰”是指被告人真誠悔罪，愿意接受處罰?！皟筛摺薄蛾P(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》）規(guī)定的“退贓退賠、賠償諒解、刑事和解”均可視為“認罰”的具體表現(xiàn)形態(tài)。審判實踐中，認罪認罰與自首、坦白、退贓退賠、賠償諒解等其他量刑情節(jié)并立之現(xiàn)象十分普遍，《指導(dǎo)意見》及《量刑指導(dǎo)意見》均規(guī)定，認罪認罰與自首、坦白、退贓退賠、賠償諒解等量刑情節(jié)不作重復(fù)評價，但對于如何避免重復(fù)評價、評價幅度如何確定等問題尚未涉及。

以認罪認罰與自首關(guān)系為例，二者之間屬于同一從寬理由下的交叉競合，并非絕對的包含關(guān)系，不存在完全的重復(fù)評價。三個行為要件分別為承認指控A、如實供述B 和自動投案C，交叉部分D 為“認罪”，交叉部分E 為“自首”。由于認罪認罰的行為要件和自首的行為要件存在交叉競合，如果同時適用認罪認罰和自首評價被追訴人的行為，就必然會對“如實供述”這一行為進行兩次評價。但認罪認罰無法包含對“自動投案”的評價，自首也包含不了對“承認指控”的評價，當被追訴人同時實施A、B、C 三個行為時，不管是認罪認罰還是自首，都無法同時涵蓋對被追訴人所有行為的評價。①參見遲大奎：《論認罪認罰“從寬”中的司法適用》，載《法學(xué)雜志》2020 年第11 期。

認罪認罰與其他量刑情節(jié)競合重疊時究竟如何進行評價，共識與分歧并存。共識是認可認罪認罰從寬是自首、坦白之外一個新的獨立的量刑情節(jié)。分歧在于，認罪認罰與自首、坦白在量刑方面有重合時，應(yīng)當如何確定從寬幅度？有觀點認為應(yīng)在自首、坦白從輕或減輕的基礎(chǔ)上再給予適當從寬處罰；②參見樊崇義：《認罪認罰從寬與自首坦白》，載《人民法治》2019 年第1 期。另有觀點認為，對認罪認罰與自首、坦白交叉和疊加的“認罪”部分不作重復(fù)評價。③參見苗生明、周穎：《關(guān)于適用〈認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見〉的理解與適用》，載《人民檢察》2020 年第2 期。對于“認罰”情節(jié)是否需要單獨評價，有觀點認為，“認罪從寬所獲得的實體性收益，已經(jīng)覆蓋了狹義認罰從寬應(yīng)獲得的實體性收益，沒有必要再對狹義認罰額外給予量刑減讓”④黃京平：《認罪認罰從寬制度的若干實體法問題》，載《中國法學(xué)》2017 年第5 期。；另有觀點認為，認罪認罰從寬制度區(qū)別于自首、坦白的關(guān)鍵恰恰在于“認罰”所蘊含的獨特價值，⑤參見葉青：《認罪認罰案件二審實踐的邏輯與反思——以4799 份二審裁判文書為樣本》，載《環(huán)球法律評論》2020 年第6 期。被告人通過“認罰”使訴訟流程在認罪之后實現(xiàn)加速運轉(zhuǎn)，這與自首帶來的認罪之前的司法效率提升存在本質(zhì)差別。⑥參見劉少軍：《二審認罪認罰案件如何從寬——基于人身危險性降低理論的分析》，載《中國刑事法雜志》2021 年第4 期。

審判實踐中亦有不同做法。比如，在一審判決已經(jīng)認定自首、坦白、退贓退賠等從寬量刑情節(jié)，二審階段僅有“被告人表示認罪認罰”這一單獨量刑情節(jié)，二審法院再予量刑從寬，是否屬于“重復(fù)評價”？江蘇省高級人民法院的做法是，認罪認罰的被告人同時具有自首、坦白情節(jié)的，對認罪情節(jié)不作重復(fù)評價，但要結(jié)合認罰情節(jié)，綜合確定從寬限度和幅度。⑦《江蘇省高級人民法院關(guān)于辦理認罪認罰刑事案件的指導(dǎo)意見》第10 條規(guī)定：“認罪認罰的被告人，同時具有自首、坦白情節(jié)的，對其從寬時不應(yīng)重復(fù)評價認罪的情節(jié)，而應(yīng)當根據(jù)自首、坦白情節(jié)的具體情況，結(jié)合認罰情節(jié)，綜合確定從寬的限度和幅度?！贝送?，以表1 中（2021）寧05 刑終61 號案例，法院以“一審對自首、坦白等情節(jié)已予認定并在量刑時從輕，二審期間認罪并非新情節(jié)，前后不能重復(fù)評價”⑧陸某妨害公務(wù)罪案，寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市中級人民法院（2021）寧05 刑終61 號刑事裁定書。為由對被告人的認罪認罰情節(jié)在量刑時不再從輕，該判決亦未再對“認罰”情節(jié)單獨評價。

作為“從寬系譜”中新的獨立量刑情節(jié)，認罪認罰與其他量刑情節(jié)存在緊張的位序關(guān)系，“一旦與被比附的其他實體從寬或者其他程序從寬混存，其從寬情節(jié)往往會出現(xiàn)疊床架屋的重合，并因其他實體從寬保持原有的獨立性而放逐認罪認罰從寬減讓的應(yīng)有幅度功能”①郭華：《“從寬”系譜中認罪認罰從寬的位序與程序安排》，載《中國刑事法雜志》2020 年第5 期。，這是導(dǎo)致認罪認罰從寬制度在刑事二審程序適用失序的重要原因。

（四）現(xiàn)有審級職能定位下訴訟價值觀和審級利益間的沖突

二審程序適用認罪認罰從寬制度面臨的障礙，還體現(xiàn)在刑事訴訟程序功能定位下訴訟價值和審級利益間的沖突。中共中央《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，一審重在解決事實認定和法律適用，二審重在解決事實法律爭議。相較于一審查明案件事實、認定證據(jù)和定罪量刑的功能，二審程序則更為關(guān)注法律監(jiān)督與權(quán)利救濟，其重點在于對一審定罪量刑及程序合法性上的監(jiān)督。

審判實踐中幾乎已經(jīng)形成的共識是：對于一審法院作出的判決，除認定事實、適用法律有誤，或者確屬量刑不當，二審法院不宜輕易改變一審裁判結(jié)果，尤其是量刑結(jié)果，以盡量維持一審的既判力和權(quán)威性。有觀點認為，如果被告人二審認罪認罰仍可從寬處罰，長此以往可能形成不良導(dǎo)向，造成大量案件上訴，浪費司法資源。二審案件出現(xiàn)大面積改判情況，有損一審判決的嚴肅性與穩(wěn)定性，這與二審程序的定位和功能是相矛盾的。②參見溫錦資：《二審認罪認罰案件的審理要點》，載《人民司法·案例》2021 年第26 期。尤其是在二審階段，被告人認罪認罰的動機多具有功利性，并非真正出于內(nèi)心悔過而認罪認罰，潛在的權(quán)利濫用風(fēng)險導(dǎo)致二審認罪認罰的真實性有較大的不確定性，如果無限制地給予被告人在二審程序中適用認罪認罰從寬的機會，有可能助長其投機心理。

另有觀點認為，如果被告人在一審程序中未表示認罪認罰，在二審程序中認罪認罰一律不被采納，二審程序?qū)S為單純確認一審未生效判決的機械化流程，這與二審程序糾錯與發(fā)展法律的功能定位是相悖的。同時，認罪認罰從寬的制度許諾未得到兌現(xiàn)，亦有損制度的信譽和司法權(quán)威，進而損害認罪認罰從寬制度在規(guī)范和實踐上的有效性。③參見劉少軍：《二審認罪認罰案件如何從寬——基于人身危險性降低理論的分析》，載《中國刑事法雜志》2021 年第4 期。

面對被告人的認罪認罰，二審法院基于不同的訴訟價值觀，會作出不同的選擇和裁判。如何平衡刑事既判力與權(quán)利救濟保障不同的價值目標，最大限度兼顧一審裁決的穩(wěn)定性和個體公正，成為二審法院衡量認罪認罰價值和作用時不得不面對的問題。

四、刑事二審程序認罪認罰從寬制度有序運行的體系構(gòu)建

如上文所及，認罪認罰制度在刑事二審程序中缺乏獨立統(tǒng)一的運行規(guī)則，為實現(xiàn)認罪認罰從寬制度在刑事二審程序的有序運轉(zhuǎn)，應(yīng)綜合考慮案件類型、一審未認罪認罰原因、二審認罪認罰表現(xiàn)以及二審程序的價值取向和功能定位，進行多元化體系構(gòu)建。

（一）實體層面：實質(zhì)審查下的多元價值判斷

被告人在二審期間認罪認罰的，是否對其從寬處罰，要注重對被告人悔罪自新和認罪認罰的實質(zhì)審查，在此基礎(chǔ)上進行價值和作用的判斷，具體來說，“以認罪為前提，以認罰為載體，通過認罰的態(tài)度和各項行動綜合判斷悔罪的效果，來決定認罪認罰制度的適用與否”①董坤：《認罪認罰從寬制度下“認罪”問題的實踐分析》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)（漢文版）》2017 年第5 期。。

1.二審認罪認罰價值判斷的多元化

囿于二審認罪認罰所處的訴訟階段，其對查明案件事實和節(jié)約司法資源的價值與一審相比，已經(jīng)大打折扣，故應(yīng)以二審程序功能定位為立足點，綜合考慮案件類型、罪行輕重、被告人一審未認罪認罰的原因、人身危險性、辦案價值量以及修復(fù)社會關(guān)系的能動性，②參見劉偉琦：《認罪認罰從寬制度的刑事實體法構(gòu)建——兼與周光權(quán)教授商榷》，載《河北法學(xué)》2020年第8 期。從“司法效率提升”的單一價值判斷，轉(zhuǎn)為多元化價值判斷。

其一，基于被告人角度的價值判斷：人身危險性降低。一方面，被告人在第一審判決后認罪悔罪，反映其對于法律規(guī)范的認同與接受；另一方面，被告人在二審期間退贓退賠、賠償被害人等積極修復(fù)社會關(guān)系的舉動，反映其對于刑罰處罰的認同和接受，人身危險性相較未認罪認罰者明顯降低，特殊預(yù)防的必要性進一步減少，此時對其進行從寬處理，更能發(fā)揮法律的教育作用，達到刑罰特殊預(yù)防的效果。③參見趙菁：《二審刑事案件中認罪認罰的實體性思考》，載《刑法論叢》2020 年第2 期。反之，通過犯罪行為體現(xiàn)出被告人人身危險性較大的，即便二審階段認罪認罰，亦不予從寬處理，如犯罪情節(jié)極為嚴重、性質(zhì)極為惡劣（如性侵未成年人案件）、具有累犯情節(jié)且前罪為暴力犯罪或者前、后罪為同類犯罪的。

其二，基于被害人角度的價值判斷：修復(fù)受損社會關(guān)系。被告人在二審階段積極退贓退賠可以有效修復(fù)受損的社會關(guān)系，降低犯罪行為的社會危害性，實現(xiàn)恢復(fù)性司法的制度價值。被告人雖有認罪認罰表示，但未采取退贓退賠、賠償被害人等措施彌補被害人受損利益的，應(yīng)當視為二審認罪認罰價值和作用較小。

其三，基于國家利益角度的價值判斷：訴訟及時終結(jié)。被告人在二審階段認罪認罰并實際履行退贓退賠義務(wù)，一方面可以減少強制執(zhí)行的申請，提高刑事訴訟執(zhí)行效率、緩解執(zhí)行難問題，另一方面，通過訴訟程序的二次運行，有效吸收被告人和被害人的不滿情緒，一定程度上減少申訴信訪案件的發(fā)生，避免審判監(jiān)督程序的不當啟動，從而使訴訟及時終結(jié)，司法權(quán)威得以實現(xiàn)。

2.二審認罪認罰的類型化區(qū)分

不同類型的二審認罪認罰，認定從寬的標準及量刑從寬幅度均應(yīng)有所區(qū)分，結(jié)合認罪認罰的現(xiàn)實表現(xiàn)形態(tài)，以有無實際認罰履行內(nèi)容為劃分依據(jù)，二審認罪認罰可分為兩種類型：一是意思表示型認罪認罰，即被告人僅作出認罪認罰意識表示，無實際認罰履行內(nèi)容。具體又可細分為判項中無實際履行內(nèi)容和判項中有實際履行內(nèi)容，但被告人基于主、客觀原因未實際履行。

二是具有實際履行義務(wù)的認罪認罰。具體又可細分為財產(chǎn)性判項履行的認罪認罰和人身給付內(nèi)容履行的認罪認罰，前者是指被告人除作出認罪認罰表示外，還實際履行財產(chǎn)刑判項，具體包括退贓退賠、繳納罰金等，主要罪名包括侵犯財產(chǎn)犯罪、非法集資犯罪、貪污賄賂犯罪等；后者是指針對侵害被害人人身權(quán)利或者其他合法利益的犯罪行為，被告人除作出認罪認罰表示外，還對被害人進行實際物質(zhì)賠償、精神損害賠償及取得被害人諒解，主要罪名包括故意傷害罪、過失致人死亡罪、交通肇事罪、尋釁滋事罪等。

3.二審認罪認罰的實質(zhì)審查

對被告人在二審期間提出的認罪認罰請求，二審法院應(yīng)改變“認罪認罰→量刑從寬”的形式判斷評價路線圖，而以“如實供述、承認指控→認罪→退贓退賠、賠償被害人等→從輕（不予從輕）量刑”的實質(zhì)化和精細化評價路線圖予以替代。①參見賀小軍：《認罪態(tài)度對量刑的影響實證研究——以A 省B 市為例》，載《政治與法律》2015 年第12 期。換言之，二審法院不應(yīng)對被告人認罪認罰予以抽象評價，而是應(yīng)將各類具體化情節(jié)作為認罪認罰的表現(xiàn)形式予以具象認定。

其一，審查被告人一審階段未認罪認罰的原因。為防止被告人濫用權(quán)利惡意上訴而損害實體正義，應(yīng)當重點審查一審階段被告人未認罪認罰的原因。一是審查一審程序中被告人對認罪認罰的法律規(guī)定、法律后果是否充分知悉，是否獲得值班律師或辯護人的有效幫助。如果被告人在一審程序中對認罪認罰的法律性質(zhì)及其后果并沒有充分認知，或不清楚能夠適用認罪認罰從寬制度，則其在二審程序中認罪投機的可能性相對較低，可判定其主觀上并無濫用制度的心態(tài)。二是審查是否存在被告人認罪認罰而一審法院未予認定的情形。被告人在一審階段自愿認罪認罰且符合法律規(guī)定，但因一審法院未予確認適用引發(fā)被告人上訴，被告人二審繼續(xù)認罪認罰的，應(yīng)視為被告人訴訟權(quán)利的正當行使。

其二，二審“認罪”的具體審查。二審“認罪”標準要高于一審“認罪”標準。與一審階段要求的“被告人承認指控的主要犯罪事實”標準不同，二審“認罪”的認定標準應(yīng)為“自愿如實供述自己的全部罪行、對指控及一審法院認定的全部犯罪事實、罪名均無異議（一審認定罪名有誤除外），對行為性質(zhì)辯解的，不影響“認罪”的認定。

其三，二審“認罰”的具體審查。首先，判斷“認罰”可分為兩步：第一步是肯定性判斷，重點考察被告人作出認罪認罰意思表示之后是否有實際的退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等“認罰”行為；第二步是否定性判斷，即被告人是否有逃避賠償?shù)慕剐孕袨?，如隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，有能力賠償而不賠償。其次，二審“認罰”的退賠方式限于實際履行完畢，針對侵害人身權(quán)益的犯罪案件，從寬處罰需以取得被害人諒解為必要條件。如被告人積極主動退賠，但被害人不接受也不諒解，則不能適用“認罰”從寬處罰的規(guī)定。但是，因被害人賠償請求明顯不當致調(diào)解或和解協(xié)議不能達成的，一般不影響對被告人從寬處理。

4.從寬幅度的確定：多層次從寬量刑體系

進一步明確認罪認罰從寬量刑的指導(dǎo)原則，細化不同表現(xiàn)形式的具體適用標準，以體現(xiàn)從寬的層級性。針對一審、二審階段認罪認罰的具體情形，建立多層次、階梯式的量刑標準，具體考慮因素如下：

第一，為彰顯“早認罪認罰優(yōu)于晚認罪認罰”的刑罰評價取向，鼓勵被告人盡早認罪認罰，二審從寬幅度應(yīng)當比照一審認罪認罰降低；另一方面，根據(jù)“認罰”的實際履行內(nèi)容進行分類，細化不同情形的具體標準和適用情形，避免量刑“剪刀差”。

第二，從嚴掌握二審認罪認罰從寬方式。出于刑罰評價的正面導(dǎo)向和維持一審司法權(quán)威的需要，二審認罪認罰從寬處罰方式應(yīng)僅限于減少刑期（包括無期徒刑改為有期徒刑）和適用緩刑，不包括改變刑種和免予刑事處罰。但因檢察機關(guān)或一審法院過錯導(dǎo)致一審程序未能適用認罪認罰從寬制度的，或一審法院認定事實或適用法律有誤致量刑明顯不當?shù)?，從寬幅度可不受此限制。①參見張璇、楊阿榮：《二審期間被告人退賠從寬處罰的困境與出路》，載《人民司法·應(yīng)用》2019 年第25 期。

第三，禁止重復(fù)評價問題。二審期間的認罪認罰，相較于自首、坦白、退贓退賠等其他量刑情節(jié)，只要在“人身危險性降低”“修復(fù)受損社會關(guān)系”“訴訟及時終結(jié)”三個層面進一步有所“貢獻”，即可疊加從寬，反之則構(gòu)成重復(fù)評價。①參見郭晶：《外逃人員認罪認罰量刑減讓規(guī)則研究》，載《政治與法律》2022 年第2 期。

通過上述實踐考察和分析，結(jié)合《指導(dǎo)意見》及認罪認罰的具體表現(xiàn)形式和實際履行內(nèi)容，設(shè)計認罪認罰從寬量刑幅度方案（見表5）。

（二）程序?qū)用妫嚎剞q審三方參與的有效量刑協(xié)商

被告人在二審中認罪認罰，屬于可能影響量刑的新事實、新情節(jié)，但并不屬于《刑事訴訟法》第234 條規(guī)定的應(yīng)當開庭審理的法定情形之一。經(jīng)過一審的審理，被告人的犯罪事實、定罪量刑已形成判決，二審面臨的主要問題是能否基于被告人的二審認罪認罰予以從寬處罰。如果要求二審認罪認罰的案件一律開庭審理，與認罪認罰從寬制度和書面審理制度在節(jié)約司法資源方面的價值取向背道而馳，②參見魏曉娜：《認罪認罰從寬制度的司法適用與疑難問題》，載《人民司法·案例》2021 年第26 期。必然造成更多司法資源的浪費。

如果一項新情節(jié)未經(jīng)控辯雙方辯論便徑直改變一審判決確定的刑罰則明顯不妥，若控辯雙方對二審判決仍然存在爭議，所產(chǎn)生的附帶效果將更為嚴重。故被告人在二審階段認罪認罰的，仍宜由控辯雙方進行量刑協(xié)商，法官仍應(yīng)恪守審查者和把關(guān)者的角色。①參見董坤：《審判階段適用認罪認罰從寬制度相關(guān)問題研究》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020 年第3 期。當然，在控辯雙方進行協(xié)商時，法官可進行必要的參與和引導(dǎo)，適當簡化量刑協(xié)商程序。

對于二審法院決定開庭審理的案件，可以參照一審程序認罪認罰從寬制度的規(guī)定，由同級檢察院在查閱案卷后，庭前根據(jù)被告人二審認罪認罰情況提出量刑建議，被告人在值班律師或者辯護人見證下簽署認罪認罰具結(jié)書。二審法院通過庭審審查被告人認罪認罰的自愿性、真實性及合法性，同級檢察院量刑建議無明顯不當?shù)模彿ㄔ簯?yīng)予采納。二審?fù)忞A段被告人才表示認罪認罰的，二審法院應(yīng)當根據(jù)審理查明的事實，就定罪和量刑充分聽取公訴人及辯方意見，依法作出裁判。

對于二審法院決定不開庭審理的案件，被告人的認罪認罰，經(jīng)對案件進行初步審查，認為仍具有適用認罪認罰從寬制度空間的，由法官完成權(quán)利義務(wù)、法律規(guī)定與法律后果等方面的告知工作，并及時通知公訴人與被告人的辯護律師，提出啟動認罪認罰從寬程序的建議。檢察機關(guān)在與被告人具結(jié)過程中，可就量刑建議與法官提前溝通交流，既能保障控辯雙方進行對話協(xié)商的機會，也有利于法官及時了解案件進展和具結(jié)情況，提高二審認罪認罰案件的審判效率和量刑建議采納率。②參見趙恒：《法官參與認罪認罰案件具結(jié)活動的模式和法律制度前瞻》，載《政治與法律》2021 年第1 期。

（三）配套機制：被告人的權(quán)利保障

1.強化值班律師和辯護人的實質(zhì)化參與。審判實踐中，一審值班律師“見證人化”傾向較為普遍，基于二審終審制的規(guī)定，二審裁判生效后，除非啟動再審程序，被告人已無救濟機會。對于在二審程序中認罪認罰的被告人未委托辯護人的，二審法院應(yīng)當及時通知值班律師或為其指定辯護人。值班律師或辯護人應(yīng)主動釋明二審程序適用認罪認罰制度的條件、可能從寬處罰的幅度、法律后果等，在與檢察機關(guān)的量刑協(xié)商過程中應(yīng)充分提出意見建議，增強量刑協(xié)商的實質(zhì)化參與，最大限度保障被告人認罪認罰的自愿性和明智性。同時應(yīng)參與被告人與被害人的賠償諒解協(xié)商過程，一方面促使被告人作出合理的賠償，另一方面幫助被害人形成合理的賠償預(yù)期。③參見高通：《故意傷害案件中賠償影響量刑的機制》，載《法學(xué)研究》2020 年第1 期。

2.二審法院應(yīng)充分履行告知義務(wù)。法官在二審審理過程中，針對被告人認罪認罰的，應(yīng)就被告人權(quán)利義務(wù)、二審認罪認罰法律規(guī)定、從寬認定標準及法律后果等進行充分、全面告知，由此鞏固二審階段被告人認罪認罰的自愿性與真實性。同時應(yīng)當向被害人釋明相關(guān)情況，特別是接受退賠并諒解被告人可能引起的后果。

3.完善二審認罪認罰量刑說理機制。從裁判文書樣本來看，二審法院對二審期間認罪認罰從寬認定的說理不足，通常只有“二審期間認罪認罰”“退贓退賠”“不予從寬”“據(jù)此從輕”等寥寥數(shù)語?！罢绶杀旧淼暮侠硇员仨毾蚰切┦芷浼s束的人予以證明一樣，一項刑事裁判也必須向那些受其影響的被告人做出合理解釋”①陳瑞華：《刑事審判原理論》，法律出版社2020 年版，第48 頁。，二審法院應(yīng)當對是否予以從寬處罰的理由、從寬幅度進行精細說理，充分反映認罪認罰與刑罰裁量結(jié)果之間的可視化邏輯關(guān)系。

結(jié) 語

“認罪認罰案件的二審程序不是‘灰姑娘’，而是涉及效率、權(quán)利、真相和公正等多元價值的重要制度。”②牟綠葉：《認罪認罰案件的二審程序——從上訴許可制展開的分析》，載《中國刑事法雜志》2019 年第3 期。無論基于提升司法質(zhì)效、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的根本價值，還是發(fā)揮刑事二審程序的救濟和監(jiān)督功能，認罪認罰從寬制度在刑事二審程序中理應(yīng)占有一席之地。然而，制度的改進非一時之功，需要漫長時間的經(jīng)驗積累。構(gòu)建實質(zhì)性認罪認罰審查程序和多層次從寬量刑體系，對二審認罪認罰從寬制度的完善或許能提供些許思路。