匡浩

摘要：實證分析表明，海上違法養(yǎng)殖損失計算方式在審判實踐中存在偏差，表現(xiàn)為養(yǎng)殖物成本標(biāo)準(zhǔn)和市場價格標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、項目構(gòu)成差異大、損失計算不夠精確。原因在于在法律適用上，對損失、收入的外延界定不清，混淆侵權(quán)法與行政法的作用，直接以法律原則作為裁判依據(jù)；在事實認(rèn)定上，未考慮養(yǎng)殖物、養(yǎng)殖設(shè)施具有違法鋪設(shè)的特殊性。為正確厘定海上違法養(yǎng)殖造成的損失，需要明確養(yǎng)殖物損失的直接損失屬性，糾正養(yǎng)殖人違法養(yǎng)殖后的增值部分直接喪失所有權(quán)和市場價格標(biāo)準(zhǔn)會使行為人獲利的兩種錯誤觀點，在此基礎(chǔ)上結(jié)合違法鋪設(shè)狀態(tài)和對《民法典》“其他合理方式”的解釋來合理確定計算方式。非法狀態(tài)的財產(chǎn)，其損失應(yīng)當(dāng)以市場價格扣減其回歸合法狀態(tài)的費用的方式計算：養(yǎng)殖物損失以市場價格為基準(zhǔn)扣減收獲費用；養(yǎng)殖設(shè)施損失以市場價格扣減清理、回收費用。

關(guān)鍵詞：海上違法養(yǎng)殖；侵權(quán)；損失計算方式

中圖分類號：D923? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：2096-028X（2023）01-0036-10

Calculation of the Amount of Loss to the Unlawful Ocean Breeding in the Context of the Civil Code

KUANG Hao

（Maritime Tribunal，Qingdao Maritime Court，Qingdao 266061，China）

Abstract：An empirical analysis based on judgments shows that there are deviations in the calculation of the amount of loss to the unlawful ocean breeding in trial practice. Deviations include contradiction between prime cost and market price， diversity in items and inaccuracy in the calculation of the amount of loss. There are two reasons for these deviations. Firstly， in law application， the extension of loss and income is not clearly defined， the role of tort law and administrative law is confused， and the legal principle is taken as the basis of judgment directly. Secondly， illegality in laying products and facilities is not considered in fact-finding. To rectify these faults， it is necessary to make clear that damage to the cultivated aquatic products is direct damage and refute two wrong arguments that victims right on added value in unlawful ocean breeding shall be extinguished and victim would earn profit if compensation is made on the basis of market price. Illegality nature of the breeding and interpretation of “any other reasonable means” in the Civil Code should be taken into consideration in the calculation of the amount of loss. The amount of loss to the property in illegal condition should be calculated per the market price and the cost to bring property into legal condition will be deducted， that is， the amount of loss to the aquatic products and facilities should be calculated per the market price with the cost of reaping and recovering deducted respectively.

Key words：unlawful ocean breeding; tort; the calculation of the amount of loss

海上違法養(yǎng)殖的損失計算方式是海事法院在審理海上養(yǎng)殖損害責(zé)任糾紛、海上污染損害責(zé)任糾紛案件中頻繁出現(xiàn)的問題，法律對此沒有特別規(guī)定，故應(yīng)當(dāng)從侵權(quán)法一般規(guī)定中尋找依據(jù)。

此種一般規(guī)定早前為原《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》），現(xiàn)今為《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）侵權(quán)責(zé)任編。

但囿于法律適用的復(fù)雜性和海上養(yǎng)殖的特殊性，相較于法律制定的初衷，違法養(yǎng)殖的損失計算方式在實踐中出現(xiàn)了一定偏差，造成了法律適用不統(tǒng)一、結(jié)果計算不精確等問題。對此問題理論界未予以重視，實務(wù)界雖有提及但未對司法實踐進(jìn)行系統(tǒng)整理，對各種裁判觀點的分析亦不深入?！緟⒁娎顦s存：《非法養(yǎng)殖水產(chǎn)品損害賠償問題研究》，載《中國海商法研究》2013年第1期，第90頁?！吭凇睹穹ǖ洹芬呀?jīng)實施并對財產(chǎn)損失計算方式進(jìn)行修正的背景下，筆者以中國司法實務(wù)中違法養(yǎng)殖的損失計算方式為研究對象，擬通過對裁判樣本統(tǒng)計、對比等方法對司法實踐進(jìn)行數(shù)據(jù)分析，剖析、反思存在的問題及原因，分析侵權(quán)法原理，辨清違法養(yǎng)殖特點，結(jié)合《民法典》的新規(guī)定厘定正確的計算方式，以保障《民法典》的正確實施。

一、違法養(yǎng)殖損失計算方式認(rèn)定的現(xiàn)狀分析

為了能夠?qū)`法養(yǎng)殖的損失計算方式進(jìn)行現(xiàn)狀分析，筆者將在中國裁判文書網(wǎng)上檢索到的88份相關(guān)裁判文書作為分析樣本。【以案由海上養(yǎng)殖損害責(zé)任糾紛、文書類型判決書為條件，檢索到154份裁判文書，其中20份與違法養(yǎng)殖損害計算方式有關(guān)；以案由海上污染損害責(zé)任糾紛、文書類型判決書為條件，檢索到352份裁判文書，其中62份與違法養(yǎng)殖損害計算方式有關(guān)；以上述兩個案由、法院層級最高人民法院為條件，檢索到6份再審裁定書與違法養(yǎng)殖損害計算方式有關(guān)；以上文書均已經(jīng)過審級人工去重，二審維持的，以一審判決為樣本，二審改判的，以二審判決為樣本；樣本合計88份，最后檢索時間為2022年4月20日?！肯嚓P(guān)裁判文書出自海口海事法院（1份）、寧波海事法院（1份）、

廣州海事法院（1份）、南京海事法院（1份）、大連海事法院及遼寧省高級人民法院（2份）、天津海事法院及天津市高級人民法院（3份）、青島海事法院及山東省高級人民法院（11份）、北海海事法院及廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（62份）、最高人民法院（6份）

，文書落款日期均為2014年以后，呈現(xiàn)出地域廣、審級全、數(shù)量足、數(shù)據(jù)新等特點，能夠反映出違法養(yǎng)殖損失計算方式的如下現(xiàn)狀。

（一）成本標(biāo)準(zhǔn)、市場價格標(biāo)準(zhǔn)并存

關(guān)于違法養(yǎng)殖的養(yǎng)殖物損失計算方式，司法實踐中有過三種處理標(biāo)準(zhǔn)：一是全面否認(rèn)養(yǎng)殖戶對養(yǎng)殖物享有任何財產(chǎn)權(quán)益，對其索賠請求不予支持；二是承認(rèn)養(yǎng)殖戶對養(yǎng)殖物價值中的養(yǎng)殖成本部分享有合法權(quán)益，支持該部分的賠償請求，但對養(yǎng)殖收益部分的索賠不予支持（簡稱成本標(biāo)準(zhǔn)）；三是養(yǎng)殖戶作為養(yǎng)殖物所有權(quán)人，有權(quán)要求侵權(quán)人按照市場價格賠償養(yǎng)殖物損失（簡稱市場價格標(biāo)準(zhǔn)）。第一種標(biāo)準(zhǔn)在本文樣本中沒有出現(xiàn)，第二、第三種標(biāo)準(zhǔn)同時存在，且根據(jù)地域和審級的不同呈現(xiàn)較大差異。

從數(shù)量上看，80份裁判文書采用成本標(biāo)準(zhǔn)，8份裁判文書采用市場價格標(biāo)準(zhǔn)，前者數(shù)量遠(yuǎn)多于后者。

從海事法院、高級人民法院作出的82份裁判文書的地域來看，大連海事法院及遼寧省高級人民法院的2份、海口海事法院的1份、青島海事法院的1份、天津海事法院的1份裁判文書采用市場價格標(biāo)準(zhǔn)，其余海事法院和相應(yīng)高級人民法院的77份（其中包括青島海事法院及山東省高級人民法院的10份）裁判文書采用成本標(biāo)準(zhǔn)。

從最高人民法院作出的裁判文書上看，6份裁判文書中兩種標(biāo)準(zhǔn)各占一半。但3份采用成本標(biāo)準(zhǔn)的裁判文書中申請再審的理由在于養(yǎng)殖物的數(shù)量而非賠償標(biāo)準(zhǔn)，故不能代表最高人民法院的態(tài)度。從最高人民法院的裁判文書樣本來看，其立場為市場價格標(biāo)準(zhǔn)。

令人不解的是，當(dāng)放寬視野到指導(dǎo)性案例和典型案例上，可以發(fā)現(xiàn)最高人民法院的態(tài)度又模糊起來。分析樣本中“呂金奎等79人與山海關(guān)船舶重工有限責(zé)任公司海上污染損害賠償糾紛案”為最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例127號，【參見天津市高級人民法院（2014）津高民四終字第22號民事判決書?！侩m裁判文書中采用成本標(biāo)準(zhǔn)，但該案例的裁判要點并非賠償標(biāo)準(zhǔn)，故不能代表最高人民法院的態(tài)度?！昂芜h(yuǎn)堂、許鑒本、何遠(yuǎn)就與廣西合浦西場永鑫糖業(yè)有限公司海域漁業(yè)污染損害賠償糾紛案”被最高人民法院選入2014年海事審判十大典型案例中，典型意義部分采用成本標(biāo)準(zhǔn)。【參見廣西壯族自治區(qū)高級人民法院（2005）桂民四終字第54號民事判決書。該案裁判文書不是筆者的分析樣本，其典型意義為：“明確了在沒有養(yǎng)殖許可證和海域使用權(quán)證情況下取得的養(yǎng)殖收益不能受到法律保護(hù)的基本原則。侵權(quán)之債產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于侵權(quán)人不法行為侵害了受法律保護(hù)的合法利益，只有在這一前提下，侵害人才就其侵權(quán)行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任。本案中，何遠(yuǎn)堂等人既無海域使用權(quán)證書，也無養(yǎng)殖許可證，其養(yǎng)殖行為屬違法養(yǎng)殖，因此養(yǎng)殖產(chǎn)生的收益等不應(yīng)受法律保護(hù)。但何遠(yuǎn)堂等人對其籌資購買的文蛤苗種具有合法的財產(chǎn)權(quán)益，該合法權(quán)益不應(yīng)因其養(yǎng)殖行為的違法性而喪失，應(yīng)予以一定程度的法律保護(hù)。”】無獨有偶，“鄧仕迎訴廣西永凱糖紙有限責(zé)任公司等六企業(yè)通海水域污染損害責(zé)任糾紛案”在2017年入選最高人民法院環(huán)境資源刑事、民事、行政典型案例，該案的典型意義部分亦采用成本標(biāo)準(zhǔn)?！緟⒁姀V西壯族自治區(qū)高級人民法院（2016）桂民終193號民事判決書。該案裁判文書是筆者的分析樣本，典型意義為：“一審、二審法院正確處理行政管理和保護(hù)合法民事權(quán)益的關(guān)系，對原告的損失進(jìn)行細(xì)化定性，對不正當(dāng)收益損失部分及其具體實施違法養(yǎng)殖行為所投入的人工費不予支持，對其購買魚苗、飼料、魚藥等生產(chǎn)成本的損失賠償請求予以支持?！薄烤C合來看，最高人民法院內(nèi)部也沒有就損失計算標(biāo)準(zhǔn)問題形成一致意見。

（二）養(yǎng)殖物損失構(gòu)成項目千差萬別

同樣是采用成本標(biāo)準(zhǔn)的裁判文書，損失構(gòu)成項目卻千差萬別，根據(jù)項目數(shù)量，有一項、兩項、三項、四項之分（見表1）。

在對苗種之外的項目的處理上，同案不同判現(xiàn)象頻發(fā)。損失構(gòu)成項目的認(rèn)定差異性較大，部分原因在于原告請求和舉證證明的項目間存在差異，但法院觀點差異也是重要原因，尤其是針對人工管理費。支持觀點認(rèn)為，人工管理費是養(yǎng)殖過程中必然發(fā)生的費用，養(yǎng)殖戶也實際支出了該費用，在成本核算中應(yīng)當(dāng)并入計算；【參見“中交一航局第二工程有限公司、馮秀臻海上養(yǎng)殖損害責(zé)任糾紛案”，山東省高級人民法院（2017）魯民終861號民事判決書；“呂金奎等79人與山海關(guān)船舶重工有限責(zé)任公司海上污染損害賠償糾紛案”，天津市高級人民法院（2014）津高民四終字第22號民事判決書?！糠磳τ^點認(rèn)為，人工管理費直接用于違法養(yǎng)殖活動，不利于政府實現(xiàn)海域管理目的，且其不屬于物權(quán)性的生產(chǎn)資料成本，不受法律保護(hù)，故依法不應(yīng)予以支持?！緟⒁姟爸軤N軍與廣西永凱糖紙有限責(zé)任公司等海上污染損害責(zé)任糾紛案”，北海海事法院（2014）海事初字第61號民事判決書；“滕名旭、于強與中交煙臺環(huán)保疏浚有限公司、第三人乳山市港航基礎(chǔ)工程有限公司海上養(yǎng)殖損害責(zé)任糾紛案”，青島海事法院（2016）魯72民初1876號民事判決書。】

（三）計算方式精細(xì)化缺失

隨著規(guī)則供給的逐步滿足和案件審理經(jīng)驗的逐漸豐富，審判實踐中民事賠償責(zé)任范圍越來越精確，因違約反而獲有收益或因侵權(quán)反而節(jié)省費用的，在損失計算上都應(yīng)當(dāng)予以考慮并進(jìn)行扣除?！尽蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第23條規(guī)定：“買賣合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約而獲有利益，違約方主張從損失賠償額中扣除該部分利益的，人民法院應(yīng)予支持?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理船舶碰撞和觸碰案件財產(chǎn)損害賠償?shù)囊?guī)定》第9條規(guī)定：“船上財產(chǎn)損失的計算：（一）貨物滅失的，按照貨物的實際價值，即以貨物裝船時的價值加運費加請求人已支付的貨物保險費計算，扣除可節(jié)省的費用；……”】但是上述做法在違法養(yǎng)殖的損失計算方式中沒有同步跟進(jìn)落實，計算結(jié)果瑕疵頻現(xiàn)。

就養(yǎng)殖物損失而言，分析樣本中部分裁判文書直接按照養(yǎng)殖物的市場價格計算，而沒有根據(jù)實際情況扣減收獲的費用，導(dǎo)致養(yǎng)殖戶得此賠償后反而因減少支出而獲益，違反了侵權(quán)法的恢復(fù)原狀原則?！緟⒁姟巴跤隆⒗钇G玲與大連市旅順口區(qū)鐵山街道柏嵐子村民委員會、王忠發(fā)海上污染損害責(zé)任糾紛案”，大連海事法院（2017）遼72民初310號民事判決書?！?/p>

就養(yǎng)殖設(shè)施損失而言，分析樣本中與此有關(guān)的裁判文書無一例外地直接按照修復(fù)或扣減折舊后的重置費用計算，甚至將受損筏架的清理費用、【參見“煙臺市隆海實業(yè)有限公司與安徽省東躍運貿(mào)有限公司、融誼船務(wù)有限公司海上養(yǎng)殖損害責(zé)任糾紛案”，青島海事法院（2019）魯72民初1780號民事判決書?！炕謴?fù)生產(chǎn)費用【參見“路建偉與泰州市生松船務(wù)有限公司海上養(yǎng)殖損害責(zé)任糾紛案”，青島海事法院（2015）青海法海事初字第1號民事判決書?！坑嬋胗嬎惴绞剑鴽]有根據(jù)實際情況考慮在違法養(yǎng)殖的前提下，這些養(yǎng)殖設(shè)施是否應(yīng)當(dāng)以鋪設(shè)狀態(tài)存在于事發(fā)海域，清理費用是否因侵權(quán)行為而產(chǎn)生以及恢復(fù)生產(chǎn)是否為合法行為等問題。假設(shè)侵權(quán)行為不存在，

清理、回收鋪設(shè)狀態(tài)的養(yǎng)殖設(shè)施的費用是否依然應(yīng)當(dāng)由養(yǎng)殖戶本人承擔(dān)？如果養(yǎng)殖設(shè)施受損前的價值低于清理、回收的費用，其對所有人來說是否還具有經(jīng)濟價值？受損后是否應(yīng)當(dāng)獲得賠償？裁判文書中對于養(yǎng)殖設(shè)施的損失計算方式同樣違反了恢復(fù)原狀原則。

（四）計算方式認(rèn)定失范造成的危害

類似情況類似處理是法治的基本要求，類案裁判不能因為裁判主體的不同而不同，也不能因為裁判對象的不同而不同。對整個司法系統(tǒng)而言，當(dāng)今司法語境下，違法養(yǎng)殖損失計算方式認(rèn)定失范，將會引起當(dāng)事人對法院的垢病，徒增人民群眾對司法的不信任感。

這種失范對法院而言，將增加審判管理和考核的難度；對法官而言，將消耗大量的時間精力探究類案的裁判要旨，卻仍然無法提高裁判結(jié)果的正確性，以致審判質(zhì)效雙降；對當(dāng)事人而言，將導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的失衡；對案外其他養(yǎng)殖戶和侵權(quán)人而言，將影響其對預(yù)防行為的成本收益分析，導(dǎo)致整個社會資源的浪費。有鑒于此，必須分析這種失范的原因，跳出現(xiàn)有窠臼并進(jìn)行修正。

二、計算方式認(rèn)定失范之根源

認(rèn)定失范的原因必須從具體審判過程中尋求。事實認(rèn)定和法律適用是審判活動中的兩個基本階段，因法律適用中養(yǎng)殖物賠償標(biāo)準(zhǔn)是損失計算方式的重點，筆者將按照法律適用、事實認(rèn)定的順序進(jìn)行分析。

（一）法律適用有誤

養(yǎng)殖物損失按照成本核算是近年來海事審判的主流觀點，影響廣泛，沿襲日久，已成為多數(shù)海事法院處理類似案件的慣例。但從法律規(guī)定和法理層面檢視，該觀點存在無法自圓其說的痼疾，貌似不證自明，實則并無充足依據(jù)，亦滯后于審判實踐和物權(quán)保護(hù)的需要。究其錯誤成因，不外如下。

1.對關(guān)鍵法律概念把握不清晰

首先，關(guān)于“損失”。按照侵權(quán)行為與損失之間因果聯(lián)系的遠(yuǎn)近程度不同，損失可以分為直接損失、間接損失、純經(jīng)濟損失（純經(jīng)濟損失與文章主旨無關(guān)，不再論述）。直接損失是行為人的加害行為所直接造成的“被侵權(quán)人財產(chǎn)總額的減少，也就是根據(jù)差額法計算出來的抽象財產(chǎn)損失”?！緟⒁娎畛辛粒骸丁疵穹ǖ洹档?184條（侵害財產(chǎn)造成財產(chǎn)損失的計算）評注》，載《法學(xué)家》2021年第6期，第177頁?！恐苯訐p失應(yīng)當(dāng)全部賠償。間接損失是所失利益，即因受侵害導(dǎo)致未來可得利益的減少，原則上也應(yīng)當(dāng)全部賠償?！緟⒁姵虈[：《侵權(quán)責(zé)任法》（第3版），法律出版社2021年版，第845頁?！恐苯訐p失、間接損失的賠償原則類似，但仍有稍許不同?！爸蕴貏e提出直接損害及間接損害，主要在于處理假設(shè)因果關(guān)系的損害賠償問題……間接損害則應(yīng)斟酌該假設(shè)因果關(guān)系?！薄就鯘设b：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第77頁。】王澤鑒教授對“假設(shè)因果關(guān)系”的舉例為：甲毀損乙經(jīng)營小吃店的木屋，3日后該木屋被洪水沖走，在此情形下，甲應(yīng)賠償木屋本身毀損所受損失（直接損失），關(guān)于營業(yè)損失（間接損失），? 則應(yīng)在斟酌該假設(shè)因果關(guān)系（山洪暴發(fā)）的前提下，予以計算，該木屋被沖走后的營業(yè)損失，不屬于可請求賠償?shù)膿p害（見表2）。

具體到違法養(yǎng)殖損害案件，直接損失、間接損失區(qū)分的核心在于侵權(quán)行為發(fā)生時損害的是現(xiàn)實利益還是未來利益，養(yǎng)殖物損失明顯屬于直接損失，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全部賠償，并不需要考慮假設(shè)因果關(guān)系。但是部分裁判文書張冠李戴，將間接損失（即若未發(fā)生侵權(quán)條件可得以繼續(xù)違法養(yǎng)殖的可得利益）才應(yīng)考慮的假設(shè)因果關(guān)系（即因被海洋行政主管部門要求退還海域等而無法繼續(xù)違法養(yǎng)殖，或養(yǎng)殖收益被沒收）混用至本屬直接損失的養(yǎng)殖物損失計算中，在養(yǎng)殖物損失即其價值內(nèi)部強行劃分養(yǎng)殖成本和養(yǎng)殖收益，并進(jìn)而認(rèn)為養(yǎng)殖收益的損失是養(yǎng)殖行為本身的違法性所造成的。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)而認(rèn)為此種因果關(guān)系發(fā)生在先，阻斷了發(fā)生在后的侵權(quán)行為與養(yǎng)殖收益損失之間的因果關(guān)系，故即使沒有侵權(quán)行為，養(yǎng)殖行為也不應(yīng)進(jìn)行，隨之產(chǎn)生的收益亦應(yīng)被沒收。因此，得出違法養(yǎng)殖的養(yǎng)殖物損失按成本標(biāo)準(zhǔn)計算這一錯誤結(jié)論?！纠绫焙：Ｊ路ㄔ海?019）桂72民初342號民事判決書認(rèn)為：“……并不具有受到《物權(quán)法》保護(hù)的養(yǎng)殖收益權(quán)，其養(yǎng)殖收益不屬于合法的民事權(quán)益?！?】實際上，在直接損失的處理上根本就不應(yīng)該考慮假設(shè)因果關(guān)系。

其次，關(guān)于“收入”。這和“損失”的理解錯誤實際上是同一個問題的兩個側(cè)面。根據(jù)《漢語大詞典》的解釋，“收入”指收進(jìn)來的錢物，但在違法養(yǎng)殖的語境下，該釋義仍然過于寬泛，其準(zhǔn)確外延必須從法律規(guī)范中尋求。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》（簡稱《船舶油污規(guī)定》）第9條規(guī)定，船舶油污損害賠償范圍包括船舶油污事故造成該船舶之外的財產(chǎn)損害以及由此引起的收入損失等。雖然該條的適用范圍是船舶油污損害賠償糾紛案件，但其精神已經(jīng)廣泛體現(xiàn)于違法養(yǎng)殖損害案件中。從文義解釋角度看，將“財產(chǎn)損害”與“由此引起的收入損失”進(jìn)行并列規(guī)定，說明兩個概念是全異關(guān)系，即外延沒有任何重合。除非作特別說明，否則同一個概念在同一份法律文件中內(nèi)涵外延相同，故即使《船舶油污規(guī)定》第15條規(guī)定違法收入損失不予賠償，【《船舶油污規(guī)定》第15條規(guī)定：“未經(jīng)相關(guān)行政主管部門許可，受損害人從事海上養(yǎng)殖、海洋捕撈，主張收入損失的，人民法院不予支持；但請求賠償清洗、修復(fù)、更換養(yǎng)殖或者捕撈設(shè)施的合理費用，人民法院應(yīng)予支持?！薄恳膊荒茏璧K財產(chǎn)損失得到全部賠償。但是部分裁判文書李代桃僵，將違法收入損失不予賠償?shù)囊?guī)則混用至屬于財產(chǎn)損失的養(yǎng)殖物損失計算中，亦得出違法養(yǎng)殖的養(yǎng)殖物損失按成本標(biāo)準(zhǔn)計算這一錯誤結(jié)論?！纠缣旖蚴懈呒壢嗣穹ㄔ海?014）津高民四終字第22號民事判決書認(rèn)為：“養(yǎng)殖損害的計算方式應(yīng)僅限于成本損失，對其主張的收入損失，不應(yīng)予以支持?！薄?/p>

2.侵權(quán)訴訟中摻雜行政法思維

隨著社會的發(fā)展，行政法與民法的聯(lián)系愈加緊密。行政法因素通過對民事法律行為的評價、民事權(quán)利的制約滲透到民法中，侵權(quán)法是民法的重要組成部分，也受到行政法的影響，例如侵權(quán)行為中的“不法因素”當(dāng)然也包括行政法在內(nèi)?！緟⒁娎钣儡姡骸睹穹ǖ渚幾胫械男姓ㄒ蛩亍?，載《行政法學(xué)研究》2019年第5期，第6頁?！康敲穹ㄅc行政法畢竟是兩個部門法，“在法律適用中，部門法之間界限分明，各自秉承不同的行為評價體系、歸責(zé)原理、責(zé)任方式和實施程序，若不嚴(yán)格加以區(qū)分，則極易產(chǎn)生法律適用錯誤?！穹ā⑿谭?、行政法雖然都致力于管控風(fēng)險，但被民法評價為是否構(gòu)成侵權(quán)、被行政法評價為是否構(gòu)成行政違法、被刑法評價為是否構(gòu)成犯罪，而民事侵權(quán)、行政違法、犯罪之間存在本質(zhì)區(qū)別，這一點始終是無可爭辯的共識?！薄舅蝸嗇x：《社會基礎(chǔ)變遷與部門法分立格局的現(xiàn)代發(fā)展》，載《法學(xué)家》2021年第1期，第9頁?！?/p>

在民事訴訟中，侵權(quán)法要解決的是養(yǎng)殖戶與侵權(quán)人之間的損害賠償問題。就養(yǎng)殖物損失而言，在查明養(yǎng)殖物所有權(quán)后即應(yīng)當(dāng)按照市場價格確定計算方式，不應(yīng)再進(jìn)一步使用行政法規(guī)范對養(yǎng)殖物在侵權(quán)行為前的生長增值過程進(jìn)行判斷，即使養(yǎng)殖行為違法，其所有權(quán)也應(yīng)受到法律的完整保護(hù)。但是部分裁判文書越俎代庖，確定計算方式時在缺乏物權(quán)法中物權(quán)變動規(guī)范指引的情況下，就以行政法中的處罰規(guī)范認(rèn)定養(yǎng)殖戶對養(yǎng)殖物所有權(quán)（部分）失權(quán)，進(jìn)而得出養(yǎng)殖物損失按成本標(biāo)準(zhǔn)計算這一錯誤結(jié)論。如某法官在案例分析中認(rèn)為：“一項權(quán)利需得到法律保護(hù)，應(yīng)具有必要的法律條件即該權(quán)利具有合法性。如果權(quán)利不合法，則向侵害人要求賠償?shù)脑V訟請求就喪失了應(yīng)具有的合法基礎(chǔ)?！薄緞贪l(fā)：《非法海域養(yǎng)殖受污致?lián)p應(yīng)否獲賠？》，載《中國審判》2008年第3期，第72頁?！?/p>

3.裁判時直接以法律原則為依據(jù)

法律原則雖然是法的基本要素之一，但“它的明確化程度相對較低，它沒有規(guī)定人們行為的具體權(quán)利和義務(wù)，也沒有規(guī)定具體的法律后果”，【葛洪義主編：《法理學(xué)》（第2版），中國政法大學(xué)出版社2012年版，第78頁?！抗仕痉▽嵺`中其成為裁判依據(jù)的條件較為苛刻，即只有在法律規(guī)范缺失時，法官才能考慮以法律原則進(jìn)行裁判?！靖鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第7條規(guī)定，民事案件沒有明確的法律規(guī)定作為裁判直接依據(jù)的，法官應(yīng)當(dāng)首先尋找最相類似的法律規(guī)定作出裁判；如果沒有最相類似的法律規(guī)定，法官可以依據(jù)習(xí)慣、法律原則、立法目的等作出裁判，并合理運用法律方法對裁判依據(jù)進(jìn)行充分論證和說理?！俊叭魏稳瞬坏脧钠溥`法行為中獲利”這一條法律原則從古羅馬時期流傳至今，在中國司法實踐中仍然具有生命力。【時任最高人民法院民四庭庭長張勇健在《在全國涉外商事海事審判庭長座談會上的講話》中指出，各級法院在案件審理中要高度重視誠實信用原則的適用，堅持“任何人不得從其違法行為中獲利”的原則，積極制裁惡意違約行為，注重保護(hù)守約方的合法權(quán)益，依法支持守約方關(guān)于實際履行合同的訴訟請求。參見張勇?。骸对谌珖嫱馍淌潞Ｊ聦徟型ラL座談會上的講話》，載賀榮主編：《涉外商事海事審判指導(dǎo)》2016年第1輯，人民法院出版社2017年版，第17頁?！康渖Φ某掷m(xù)，主要是以在不同領(lǐng)域轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的形式來實現(xiàn)。例如在民法領(lǐng)域，受益型侵權(quán)中對侵權(quán)人的獲利剝奪、返還，合同法中的無效合同財產(chǎn)返還，物權(quán)保護(hù)中的返還原物；在行政法領(lǐng)域，也有沒收違法所得的行政處罰。

違法養(yǎng)殖的損害賠償案件中，物權(quán)法和侵權(quán)法對于養(yǎng)殖物損失的計算方式已有具體規(guī)定，法律規(guī)范不存在缺失、矛盾，行政法對于沒收違法所得也有具體規(guī)定，以此裁判不會導(dǎo)致個案的不正義，故上述法律原則沒有適用的空間。但是部分裁判文書，依然參照法律原則的精神，得出違法養(yǎng)殖的養(yǎng)殖物損失按成本標(biāo)準(zhǔn)計算這一錯誤結(jié)論?！纠鐝V州海事法院（2018）粵72民初256號民事判決書認(rèn)為：“原告為非法養(yǎng)殖，原告在此情況下取得的養(yǎng)殖收益不能受到法律

保護(hù)?！薄咳缒撤ü僭诎咐治鲋姓J(rèn)為：“本案原告屬于非法養(yǎng)殖，原告本不應(yīng)就養(yǎng)殖行為獲取利益，故被告對原告養(yǎng)殖收益不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”【劉喬發(fā)：《非法海域養(yǎng)殖受污致?lián)p應(yīng)否獲賠？》，載《中國審判》2008年第3期，第72頁。】某法院課題組在調(diào)研報告中認(rèn)為：“在養(yǎng)殖戶未取得養(yǎng)殖許可的情況下，養(yǎng)殖戶不應(yīng)就養(yǎng)殖行為獲取利益，養(yǎng)殖物的增值部分不應(yīng)作為賠償范圍?！薄旧綎|省高級人民法院民四庭等：《關(guān)于海洋環(huán)境污染損害賠償案件有關(guān)法律問題的調(diào)研》，載《山東審判》2013年第1期，第52頁?！?/p>

由此可知，違法養(yǎng)殖的養(yǎng)殖物損失計算方式按照成本核算是在法律適用錯誤的情況下得出的錯誤結(jié)論。不可否認(rèn)，成本標(biāo)準(zhǔn)有其歷史貢獻(xiàn)，在違法養(yǎng)殖猖獗，海洋行政主管部門處罰標(biāo)準(zhǔn)難以確定、處罰措施難以執(zhí)行的歷史條件下對于打擊違法養(yǎng)殖、維護(hù)海域使用秩序發(fā)揮了一定作用，但該標(biāo)準(zhǔn)在法律適用上存在重大缺陷，它是法律概念理解錯誤、法律部門作用混淆、法律推理“向一般條款逃逸”的產(chǎn)物，如不及時糾正將付出極高的法治成本。

（二）未根據(jù)違法養(yǎng)殖的特殊性調(diào)整計算方式

海上養(yǎng)殖的養(yǎng)殖物、養(yǎng)殖設(shè)施與普通的財產(chǎn)相比具有特殊性，它們分散于海上，收集需要雇用工人、使用船舶而產(chǎn)生大量費用，行政法對違法養(yǎng)殖也有負(fù)面評價和限期改正的要求，尋求合理計算方式就不得不考慮這些特殊因素。

1.養(yǎng)殖物的特殊性

海上養(yǎng)殖在開始時，需組織工人乘船至海上養(yǎng)殖設(shè)施處，將苗種手工安置，收獲時需先將養(yǎng)殖物撈取上船，再運到指定地點儲存、加工。以海帶為例，海帶的整個養(yǎng)殖過程分為培育、暫養(yǎng)、養(yǎng)成三個階段，其中培育是在室內(nèi)進(jìn)行，暫養(yǎng)、養(yǎng)成是在海上進(jìn)行?！緟⒁娭腥A人民共和國農(nóng)業(yè)部《NY/T 5057-2001無公害食品海帶養(yǎng)殖技術(shù)規(guī)范》，2001年10月1日實施?！繒吼B(yǎng)完成后養(yǎng)殖戶會收購并進(jìn)行養(yǎng)成，養(yǎng)成完成后批發(fā)商或者加工廠會進(jìn)行收購并轉(zhuǎn)售或加工，通常情況下價值會隨著養(yǎng)殖時間的增加而增長。養(yǎng)殖物的價值表現(xiàn)為其銷售的市場價格，而銷售的前提條件為收獲完畢，便于買家運輸、加工。故養(yǎng)殖戶雖然可以市場價格進(jìn)行銷售，但必須付出收獲費用。需要說明的是，收獲費用數(shù)額較高，不可忽略。【收獲費用是指為滿足出售條件而對養(yǎng)殖物進(jìn)行收割、捆扎、分揀、運輸、儲存所發(fā)生的人工、設(shè)備、場地等費用。以筆者審理的“長島縣長山海珍品有限責(zé)任公司與廣西鴻翔船務(wù)有限公司海上、通海水域養(yǎng)殖損害責(zé)任糾紛案”（該案文書不屬于樣本）中的鑒定意見為例，受損牡蠣市場價格為4.5元/斤，收獲費用為0.62元/斤，收獲費用達(dá)養(yǎng)殖物價格的14%?！?/p>

2.養(yǎng)殖設(shè)施的特殊性

海上養(yǎng)殖必須使用養(yǎng)殖設(shè)施。以海帶養(yǎng)成為例，養(yǎng)殖設(shè)施包括養(yǎng)殖浮綆、橛纜、木橛、浮漂、浮漂系繩、吊繩、苗繩等，部分設(shè)施可以使用多年，例如浮綆、橛纜，其余為一次性設(shè)施（即掛新苗時換新），例如吊繩、苗繩。計算方式原則上不包括一次性設(shè)施，因為其價值滅失與侵權(quán)行為沒有因果關(guān)系，即使沒有侵權(quán)行為，也不能回收再次使用。使用期限較長的養(yǎng)殖設(shè)施清理、回收后，養(yǎng)殖戶可以在其他海域進(jìn)行合法養(yǎng)殖或直接出售，這是已經(jīng)處于違法養(yǎng)殖狀態(tài)下的養(yǎng)殖設(shè)施發(fā)揮價值的合法方式，但需付出一定的清理、回收費用。需要說明的是，清理、回收費用的數(shù)額較高，不可忽略?！救砸浴伴L島縣長山海珍品有限責(zé)任公司與廣西鴻翔船務(wù)有限公司海上、通海水域養(yǎng)殖損害責(zé)任糾紛案”中的鑒定意見為例，浮漂市場價格為8元/個，浮漂系繩市場價格為0.2元/個，綁扎費為1元/個，假設(shè)清理、回收費用與綁扎費相同，則其占養(yǎng)殖設(shè)施價格的12%?！?/p>

三、《民法典》背景下違法養(yǎng)殖損失計算方式之厘定

違法養(yǎng)殖的損失計算方式認(rèn)定失范，原因不在于立法，而在于司法中的法律適用和事實認(rèn)定。在《民法典》對于財產(chǎn)損失計算方式進(jìn)行修正，突出“合理”要求的基礎(chǔ)上，裁判者應(yīng)當(dāng)回歸立法本意，結(jié)合違法養(yǎng)殖的特殊性，探尋符合《民法典》要求的計算方式。

（一）分析侵權(quán)損害賠償立法本意

1.正向法理分析探究立法本意

財產(chǎn)損害，是指侵權(quán)行為侵害財產(chǎn)權(quán)，使財產(chǎn)權(quán)的客體遭到破壞，或者破壞了財產(chǎn)權(quán)人對于財產(chǎn)權(quán)客體的支配關(guān)系，使權(quán)利人擁有的財產(chǎn)價值減少?！緟⒁姉盍⑿拢骸肚謾?quán)責(zé)任法》（第3版），法律出版社2018年版，第180頁?！窟@一概念的核心是損害概念的通說，即差額說。梅仲協(xié)教授在其《民法要義》中將差額說詮釋為：“損害事實發(fā)生前之狀況，與損害事實發(fā)生后之情形，兩相比較，受害人所遭受之損失，即為損害之存在?！薄久分賲f(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第213頁?！吭诓铑~說下，損害被總結(jié)為“損害事件發(fā)生后，某人在特定時間點上的財產(chǎn)數(shù)量”與“如果某個損害事件不發(fā)生，該人在上述時間點上的數(shù)量”之間的差額?！緟⒁姉罴言骸肚謾?quán)行為損害賠償責(zé)任研究——以過失責(zé)任為重心》，元照出版公司2007年版，第96頁；陳聰富：《侵權(quán)行為法原理》，元照出版公司2017年版，第414頁?！吭摱x也直接孕育了損失的計算方式：“應(yīng)當(dāng)以全部賠償為原則，即財產(chǎn)損失賠償數(shù)額的確定，以客觀的財產(chǎn)、財產(chǎn)利益所損失的價值為客觀標(biāo)準(zhǔn)，損失多少，賠償多少?！薄緱盍⑿拢骸肚謾?quán)責(zé)任法》（第3版），法律出版社2018年版，第182頁?！坎铑~說體現(xiàn)在直接損失上為受損財產(chǎn)在損害發(fā)生前后市場價格的差額。損害的概念和計算方式也都由侵權(quán)損害賠償?shù)哪康暮托再|(zhì)一以貫之，即損害填補。差額說運用到司法實踐中，即為差額計算法，公式為：損失（損害）=原物價值-殘存價值，計算直接損失套用公式即可。

違法養(yǎng)殖所遭受的損害屬于財產(chǎn)損害，包括養(yǎng)殖物和養(yǎng)殖設(shè)施的損害。通常情況下，養(yǎng)殖戶購買或自行培育養(yǎng)殖物，具有完整而合法的所有權(quán)。養(yǎng)殖物的損失是現(xiàn)有財產(chǎn)的價值減損，無疑屬于直接損失，應(yīng)當(dāng)以市場價格為基準(zhǔn)進(jìn)行計算，這也契合了損失填補的目的。

從裁判效果看，養(yǎng)殖物的損失計算方式以市場價格為基準(zhǔn)，才能與行政行為有效銜接。侵權(quán)訴訟關(guān)注的違法行為是侵權(quán)行為，解決的是侵權(quán)人和被侵權(quán)人之間的賠償問題，行政處罰關(guān)注的違法行為才是違法養(yǎng)殖行為，處理的是行政機關(guān)和行政相對人之間的行政關(guān)系，兩種制度不能相互包含或取代。行政違法行為人遭受民事侵權(quán)時，需要兩種程序在獨立運行中相互銜接、配合?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第28條規(guī)定，違法所得是指實施違法行為所取得的款項。根據(jù)該規(guī)定，違法所得是違法行為人從事非法經(jīng)營等獲得的利益，【參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015年版，第267頁?！科湫再|(zhì)屬于違法行為所產(chǎn)生的收益，是違法行為的后果，【參見王青斌：《行政法中的沒收違法所得》，載《法學(xué)評論》2019年第6期，第162頁。】可能被行政機關(guān)沒收。在違法養(yǎng)殖遭受損害時，違法所得的數(shù)額必須在侵權(quán)訴訟判決生效后才能確定，如果侵權(quán)計算方式限定于成本，那違法所得即為零，行政機關(guān)便無從沒收。只有以市場價格為基準(zhǔn)進(jìn)行計算，才能使侵權(quán)人全面填補養(yǎng)殖物的損失，進(jìn)而為違法所得的沒收創(chuàng)造條件。

2.梳理相關(guān)司法文件，對比合法、違法計算方式的異同

《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀(jì)要》（簡稱《會議紀(jì)要》）第81條（養(yǎng)殖損害賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)）規(guī)定：“因船舶碰撞或者觸碰、環(huán)境污染造成海上及通?？珊剿蝠B(yǎng)殖設(shè)施、養(yǎng)殖物受到損害的，被侵權(quán)人可以請求侵權(quán)人賠償其由此造成的養(yǎng)殖設(shè)施損失、養(yǎng)殖物損失、恢復(fù)生產(chǎn)期間減少的收入損失，以及為排除妨害、消除危險、確定損失支出的合理費用。養(yǎng)殖設(shè)施損失和收入損失的計算標(biāo)準(zhǔn)可以依照或者參照《最高人民法院關(guān)于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定。被侵權(quán)人就養(yǎng)殖損害主張賠償時，應(yīng)當(dāng)提交證據(jù)證明其在事故發(fā)生時已經(jīng)依法取得海域使用權(quán)證和養(yǎng)殖許可證；養(yǎng)殖未經(jīng)相關(guān)行政主管部門許可的，人民法院對收入損失請求不予支持，但被侵權(quán)人舉證證明其無需取得使用權(quán)及養(yǎng)殖許可的除外。”對比合法養(yǎng)殖和違法養(yǎng)殖的賠償范圍，可見違法養(yǎng)殖下的養(yǎng)殖物損失仍然屬于賠償范圍，但需扣除“收入損失”。

《會議紀(jì)要》使用的是“養(yǎng)殖物損失”“收入損失”的概念，《船舶油污規(guī)定》使用的是“財產(chǎn)損害”“收入損失”的概念。從體系解釋來看，“損失”與“損害”屬于混用，二者沒有實質(zhì)區(qū)別；“養(yǎng)殖物損失”是“財產(chǎn)損害”的下位概念，因為《會議紀(jì)要》相對而言屬于一般規(guī)定，《船舶油污規(guī)定》屬于特別規(guī)定，但兩個文件在思維上是融貫的。上文已述，“財產(chǎn)損害”與“收入損失”兩個概念是全異關(guān)系，外延沒有任何重合，“養(yǎng)殖物損失”與“收入損失”亦然。質(zhì)言之，“收入損失”是被排除在“財產(chǎn)損害（養(yǎng)殖物損失）”之外的損失，而非內(nèi)含在“財產(chǎn)損害”以內(nèi)的（與成本相對應(yīng)的）養(yǎng)殖增值部分。

由上述分析可知，關(guān)于養(yǎng)殖物損失，合法養(yǎng)殖和違法養(yǎng)殖的賠償范圍一致，即以養(yǎng)殖物在損失發(fā)生時的市場價格為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算。以合法養(yǎng)殖賠償范圍為基準(zhǔn)來看，違法養(yǎng)殖中應(yīng)當(dāng)被扣除的損失為收入損失，而且收入損失的外延不及于養(yǎng)殖物在損失發(fā)生前的利潤，而僅包括損失發(fā)生后在恢復(fù)生產(chǎn)期間減少的利潤損失。故《會議紀(jì)要》《船舶油污規(guī)定》也都認(rèn)為違法養(yǎng)殖中的養(yǎng)殖物損失計算應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第1184條的規(guī)定，按照損失發(fā)生時的市場價格計算。

3.反向排除兩種錯誤觀點

第一種錯誤觀點：養(yǎng)殖物用于違法養(yǎng)殖后，養(yǎng)殖戶對養(yǎng)殖物的所有權(quán)就（部分）不是合法權(quán)益，侵權(quán)法不予保護(hù)。其依據(jù)為原《侵權(quán)責(zé)任法》第1條中“為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益”和《民法典》第120條中“民事權(quán)益受到侵害的”的表述，在以上兩條規(guī)范中民事權(quán)益或明示或暗示均要求為合法。這種觀點的依據(jù)本身是正確的，因為侵權(quán)賠償責(zé)任的法理基礎(chǔ)和基本原則都是權(quán)益恢復(fù)，如果權(quán)益是非法的，法律自然不會恢復(fù)。這一觀點的錯誤之處在于從依據(jù)到結(jié)論的論證過程是不合理的。從文義解釋分析，“合法”是用來修飾、限制權(quán)益本身的種類和屬性的，而非限制使用權(quán)益的方法，換言之，權(quán)益本身并不因所有人使用方法的違法性而被認(rèn)定非法權(quán)益。故養(yǎng)殖物所有權(quán)是侵權(quán)法明確規(guī)定的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)全部給予保護(hù)。

第二種錯誤觀點：以養(yǎng)殖物的市場價格作為計算方式的基準(zhǔn)，會使違法養(yǎng)殖行為人受益。其依據(jù)為“任何人不得從其違法行為中獲利”這一條法律原則。同上一觀點一樣，雖然依據(jù)本身是正確的，但論證過程有誤。首先，養(yǎng)殖戶自其違法養(yǎng)殖行為開始時就在持續(xù)受益，這一事實不是審判所導(dǎo)致的。其次，該依據(jù)在功能上類似轉(zhuǎn)介條款，即其屬于本身并不包含法律效果的規(guī)定，而是通過引入外部規(guī)范解決符合本規(guī)范事實構(gòu)成要件的法律后果問題。就違法養(yǎng)殖而言，該依據(jù)沒有引入民法規(guī)范，而引入了行政法規(guī)范。【例如《中華人民共和國海域使用管理法》第42條規(guī)定：“未經(jīng)批準(zhǔn)或者騙取批準(zhǔn)，非法占用海域的，責(zé)令退還非法占用的海域，恢復(fù)海域原狀，沒收違法所得，并處非法占用海域期間內(nèi)該海域面積應(yīng)繳納的海域使用金五倍以上十五倍以下的罰款；……”】結(jié)合被引入的規(guī)范進(jìn)行分析，該依據(jù)在性質(zhì)上是一個公法（行政法）上的評價規(guī)范，而非私法（民法）上的評價規(guī)范，故就養(yǎng)殖物損失而言，在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)對其果斷剔除，不宜越俎代庖，代行處罰。違法養(yǎng)殖行為雖因違法而理當(dāng)受到海域使用或養(yǎng)殖管制規(guī)范的負(fù)面評價，但是直接將該依據(jù)轉(zhuǎn)介為毫無民法依據(jù)的所有權(quán)排除或非法的私法規(guī)范，卻是畫蛇添足，對違法養(yǎng)殖行為的處罰應(yīng)當(dāng)留給行政機關(guān)依法實施。

從裁判效果看，上述兩種錯誤觀點以養(yǎng)殖物的成本作為計算方式的基準(zhǔn)，將有如下幾個弊端：第一，從經(jīng)濟分析角度看，根據(jù)漢德公式，【漢德公式被用于確定侵權(quán)人是否存在注意義務(wù)，其內(nèi)容為：當(dāng)預(yù)防的投入大于預(yù)防的收益時，認(rèn)為不預(yù)防是合法的；但當(dāng)預(yù)防的收益大于成本時，不進(jìn)行預(yù)防投入而產(chǎn)生損害時就要對損害承擔(dān)責(zé)任。其數(shù)學(xué)表示是：P表示事故發(fā)生的概率，L表示事故產(chǎn)生的損失，B表示預(yù)防的成本，當(dāng)BPL時，當(dāng)事人沒有預(yù)防不構(gòu)成過錯?！吭谄渌禂?shù)不變的情況下，因賠償數(shù)額被限制在低于養(yǎng)殖物市場價格的成本范圍內(nèi)，侵權(quán)人預(yù)防行為所避免或減少的賠償數(shù)額變低，所以侵權(quán)人將會降低其預(yù)防侵權(quán)的注意水平，進(jìn)而導(dǎo)致侵權(quán)事故多發(fā)，損害社會整體利益。第二，不足以形成對侵占類侵權(quán)行為的法律威懾。法律威懾是指“通過法律責(zé)任為違法行為設(shè)置后果，從而為行為人創(chuàng)造在事前放棄違法行為的激勵”?！緟⒁姶麝浚骸锻匮a充與“賠償減刑”》，載《中國社會科學(xué)》2010年第3期，第129頁。】針對侵權(quán)人而言，如果其能夠從自己的侵權(quán)行為中獲得利益且不被事后判處全部賠償，違法的成本將小于違法獲取的利益，那么實質(zhì)上是在變相地縱容違法行為，損害法律的權(quán)威性。【參見李洪雷主編：《中華人民共和國行政處罰法評注》，中國法制出版社2021年版，第212-213頁。】

侵權(quán)人如果對養(yǎng)殖物明搶暗偷，獲取的價值為養(yǎng)殖物

的市場價格，而在侵權(quán)訴訟中僅被判以成本價格

進(jìn)行賠償，此種判決名為賠償損失實為鼓勵侵權(quán)，個中荒謬不需多言。

（二）根據(jù)海上養(yǎng)殖的違法性和特殊性調(diào)整計算方式

養(yǎng)殖物和養(yǎng)殖設(shè)施都是商品，商品包含使用價值和價值兩個要素，是使用價值和價值的統(tǒng)一?！緟⒁姟恶R克思主義政治經(jīng)濟學(xué)概論》編寫組編：《馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)概論》（第2版），人民出版社、高等教育出版社2021年版，第33頁?！筐B(yǎng)殖物的使用價值是可以食用，養(yǎng)殖設(shè)施的使用價值則為用以養(yǎng)殖。

就養(yǎng)殖物損失計算方式而言，海上養(yǎng)殖屬于商品經(jīng)濟，養(yǎng)殖物將在市場進(jìn)行交換（出售）?！緟⒁姟恶R克思主義政治經(jīng)濟學(xué)概論》編寫組編：《馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)概論》（第2版），人民出版社、高等教育出版社2021年版，

第66頁?！筐B(yǎng)殖物的損失來自其價值的損失，即無法進(jìn)行市場交易導(dǎo)致的損失，而收獲又是交易的前提條件。在此情況下，差額計算法中的“原物價值”就應(yīng)當(dāng)扣減收獲費用，否則會使賠償超過損失，違反了損害填補的目的，同時也加重了侵權(quán)人的負(fù)擔(dān)。故養(yǎng)殖物損失計算需以市場價格為基礎(chǔ)并對因侵權(quán)而節(jié)省的收獲費用進(jìn)行扣減（見圖1）。需要說明的是，就養(yǎng)殖物損失扣減收獲費用而言，違法養(yǎng)殖與合法養(yǎng)殖無異。

就養(yǎng)殖設(shè)施損失計算方式而言，損失可能來自其價值的損失，也可能來自使用價值的損失。兩種價值的實現(xiàn)都以清理、回收為前提條件。一次性的養(yǎng)殖設(shè)施因不能重復(fù)使用故原則上不予賠償，使用期限較長的養(yǎng)殖設(shè)施應(yīng)當(dāng)在扣減清理、回收費用的前提下予以賠償。故計算養(yǎng)殖設(shè)施損失需以市場價格為基礎(chǔ)，并對清理、回收費用進(jìn)行扣減（見圖2）。如在養(yǎng)殖設(shè)施使用期限的后期，侵權(quán)發(fā)生時的市場價格低于其清理、回收費用，對該養(yǎng)殖設(shè)施則不予賠償。

雖然筆者旨在分析違法養(yǎng)殖下的損失計算方式，但為了便于理解，在此一并對合法養(yǎng)殖的情況進(jìn)行分析，形成對比。合法養(yǎng)殖中，養(yǎng)殖設(shè)施實現(xiàn)使用價值的方式與違法養(yǎng)殖完全不同，養(yǎng)殖設(shè)施在海上的鋪設(shè)狀態(tài)本身就是合法狀態(tài)，侵權(quán)發(fā)生后養(yǎng)殖設(shè)施的“原物價值”不但包括市場價格，還應(yīng)當(dāng)包括鋪設(shè)費用（見圖3）。

（三）《民法典》對非法狀態(tài)財產(chǎn)的損失計算方式

在審判過程中，? 法理推導(dǎo)出的結(jié)論必須尋找法

律依據(jù)進(jìn)行驗證。關(guān)于侵權(quán)損失計算方式，原《侵權(quán)責(zé)任法》第19條規(guī)定：“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算?！薄睹穹ǖ洹返?184條規(guī)定：“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他合理方式計算。”《民法典》在原《侵權(quán)責(zé)任法》的基礎(chǔ)上作了適當(dāng)修正，將“其他方式”修改為“其他合理方式”。

按照市場價格計算財產(chǎn)損失，是最常用的計算方法，尤其適用于有體物。所謂市場價格，是指財產(chǎn)一般交易時的客觀價格。這一方法客觀、準(zhǔn)確，《民法典》對其繼續(xù)沿用。

《民法典》同時規(guī)定，財產(chǎn)損失可以按照其他“合理”方式計算，更加強調(diào)計算方式的合理性。其他合理方式通常是在被侵害的財產(chǎn)本身沒有市場價格可以作為計算標(biāo)準(zhǔn)時作為補充方式來運用的，其具體適用范圍本條并未作明確規(guī)定，需要通過其他立法或司法實踐根據(jù)不同行業(yè)領(lǐng)域及不同損害等來逐步明確?！緟⒁娮罡呷嗣穹ㄔ好穹ǖ湄瀼貙嵤┕ぷ黝I(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第187頁?！筷P(guān)于“合理”的理解，《民法典》之內(nèi)和之外均無相關(guān)規(guī)范予以補充說明。法官在裁判時，由于缺乏相關(guān)依據(jù)，只能運用自己的內(nèi)心道德準(zhǔn)則和社會經(jīng)驗來判斷是否“合理”。【參見王成：《〈民法典〉與法官自由裁量的規(guī)范》，載《清華法學(xué)》2020年第3期，第25頁?！窟@一條既為法官的個案裁判提供方向指引（即計算方式合理），也留下了充分的自由裁量空間。

既然使用其他合理方式計算財產(chǎn)損失屬于法官的自由裁量空間，法官在行使該權(quán)力時就需要承擔(dān)較重的說理義務(wù)。非法狀態(tài)財產(chǎn)因其非法性而負(fù)擔(dān)了法律的負(fù)面評價，其損失計算方式不能直接以原物價值作為被減數(shù)，而需根據(jù)其回歸合法狀態(tài)的成本進(jìn)行調(diào)整。海上違法養(yǎng)殖的養(yǎng)殖物和養(yǎng)殖設(shè)施與普通財產(chǎn)相比，具有處于海上分散鋪設(shè)的物理狀態(tài)和法律法規(guī)不允許繼續(xù)養(yǎng)殖的法律狀態(tài)兩個特點。這兩個特點形成了所有權(quán)人實現(xiàn)財產(chǎn)本身價值（使用價值）的物理或法律阻礙。當(dāng)然，該阻礙不是絕對的，但是克服需要一定的成本。之所以要在市場價格的基礎(chǔ)上對這種成本進(jìn)行扣除，是因為這是所有權(quán)人自身行為造成的，與侵權(quán)人沒有關(guān)系?？鄢髮⒏訙?zhǔn)確地界定差額計算法中的“原物價值”，這正是《民法典》所強調(diào)的“合理”之體現(xiàn)。這種自由裁量的結(jié)果是在使用了文義解釋、歷史解釋、目的解釋等法律解釋方法后得出的結(jié)果，極具說服力，在確保法律穩(wěn)定性的同時也保護(hù)了當(dāng)事人預(yù)期。

綜上所述，海上違法養(yǎng)殖中的養(yǎng)殖物損失應(yīng)當(dāng)為以市場價格為基礎(chǔ)并扣減收獲費用，養(yǎng)殖設(shè)施損失應(yīng)以市場價格為基礎(chǔ)并扣減清理、回收費用。

（四）審理中應(yīng)當(dāng)注意的其他問題

其一，固定、明確訴訟請求。“訴訟請求是訴權(quán)保護(hù)最原始的出發(fā)點”，“法官審理案件首先必須搞清當(dāng)事人究竟想達(dá)到什么目的，實現(xiàn)什么樣的權(quán)利”?！距u碧華：《要件審判九步法》，法律出版社2010年版，第54-55頁。】海上違法養(yǎng)殖案件中損失的計算方式比普通侵權(quán)案件復(fù)雜得多，有必要作為一個單獨的爭議加以固定。訴訟請求具體表現(xiàn)為賠償項目計算清單，絕不能允許訴訟請求只有賠償“全部損失”這種籠統(tǒng)的表述，其一方面會影響當(dāng)事人的自主選擇權(quán)，另一方面會增加法官的負(fù)擔(dān)和風(fēng)險。法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)尼屆?，引?dǎo)當(dāng)事人將訴訟請求細(xì)化到判決的項目可以直接從訴訟請求中進(jìn)行抽取的程度，甚至可以就某些項目直接進(jìn)行詢問，指引其細(xì)化。

其二，嚴(yán)格審查鑒定事項。養(yǎng)殖損害案件相關(guān)事實問題專業(yè)性較強，必須通過鑒定解決?，F(xiàn)實中部分當(dāng)事人缺乏專門知識，為了避免選擇錯誤，關(guān)于計算方式往往申請“一鑒了之”，部分法官也會為了避免心證說理或轉(zhuǎn)移矛盾，對當(dāng)事人的鑒定申請一概照準(zhǔn)，放棄審查職權(quán)?！緟⒁娮罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌ゾ幹骸蹲罡呷嗣穹ㄔ盒旅袷略V訟證據(jù)規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第311頁?！俊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第30條第1款規(guī)定：“人民法院在審理案件過程中認(rèn)為待證事實需要通過鑒定意見證明的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明，……”《最高人民法院關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》第1條要求，嚴(yán)格審查擬鑒定事項是否屬于查明案件事實的專門性問題，人民法院對與待證事實無關(guān)聯(lián)的問題、對證明待證事實無意義的問題和法律適用問題不予委托鑒定。以上規(guī)定從正反兩方面明確了法院對鑒定事項的審查。在當(dāng)事人明確賠償項目后，法官應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行審查，符合法定計算方式的項目，才能準(zhǔn)許委托鑒定。如果申請鑒定的項目明顯不符合法定計算方式，例如違法養(yǎng)殖案件中請求對收入損失進(jìn)行鑒定，則直接駁回其申請。

其三，判決生效后積極進(jìn)行司法建議。從表面上看，違法養(yǎng)殖的養(yǎng)殖物損失按照市場價格賠償會致使違法養(yǎng)殖人從其違法行為中獲利，為了實現(xiàn)司法、行政協(xié)調(diào)進(jìn)行社會管理的效果，法院需要強化司法建議工作?，F(xiàn)實中，“一些法官認(rèn)為司法的本質(zhì)特征應(yīng)被動和消極，不應(yīng)過度介入社會，或者認(rèn)為司法建議出力不討好，又?jǐn)D占大量工作時間，……對司法建議工作缺乏積極性、主動性”；【黃振東：《“社會啄木鳥”：司法建議創(chuàng)新社會治理的功能、模型和路徑》，載劉貴祥主編：《審判體系和審判能力現(xiàn)代化與行政法律適用問題研究——全國法院第32屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募ㄉ希?，人民法院出版?021年版，第9頁?！坑械陌l(fā)送對象單位認(rèn)為司法建議針對的是長期存在的歷史遺留問題，難以完成，或需要付出相當(dāng)大的精力和相當(dāng)長的時間，對法院的建議難以采納。但這種局面正在扭轉(zhuǎn)，黨的十九屆四中全會提出要堅持和完善共建共治共享的社會治理制度，這種府院聯(lián)動與違法養(yǎng)殖中的司法賠償、行政處罰銜接深度契合。為了數(shù)據(jù)共享、提高效率，司法建議在提供違法養(yǎng)殖線索的同時，還應(yīng)當(dāng)附判決書，其事實查明部分可以作為行政處罰的基礎(chǔ)事實，判決數(shù)額部分又可以作為供行政機關(guān)認(rèn)定非法所得的參考。在收到行政機關(guān)的回復(fù)后，還可以將司法建議的內(nèi)容、行政機關(guān)的措施等向社會公開，推動社會管理創(chuàng)新。

四、結(jié)語

海上違法養(yǎng)殖的損失計算方式如何界定這一問題，自海事法院成立以來就一直充滿爭議，裁判思路幾經(jīng)更迭，至今尚未完全解決。經(jīng)過對相關(guān)案例的總結(jié)，結(jié)合民法中的損害賠償理論和違法養(yǎng)殖的現(xiàn)實特點對不同的計算方式進(jìn)行考量，可以發(fā)現(xiàn)成本標(biāo)準(zhǔn)是特定歷史條件下的權(quán)宜之計，進(jìn)而得出養(yǎng)殖物損失的計算方式應(yīng)當(dāng)以市場價格為基礎(chǔ)并扣減收獲費用，養(yǎng)殖設(shè)施損失的計算方式以市場價格為基礎(chǔ)并扣減清理、回收費用之結(jié)論。通過對《民法典》相關(guān)規(guī)定的分析，該計算方式也完美地通過了“合理”要求的驗證，應(yīng)可統(tǒng)一司法尺度，恢復(fù)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的平衡。